Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 249/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000249/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02547/2018

Demandante:D. Juan Manuel

Procurador:D. RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Madrid, a dieciseis de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativonúmero 249/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovidoD. Juan Manuel representado por el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 31 enero 2018 en materia de responsabilidad solidaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por D. Juan Manuel representado por el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 31 enero 2018.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 27 abril 2018 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por providencia de fecha 30 octubre 2018 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 90.129.075'93euros.

Se señaló para deliberación y fallo el día 10 septiembre 2019.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente D. Juan Manuel impugna la resolución del TEAC de fecha 31 enero 2018 que tiene como base los siguientes hechos: El 17 junio 2013 el Inspector Regional Adjunto de la Delegación de Madrid dictó acuerdo por el cual declaraba responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad Anca Corporate SL a D. Juan Manuel en base a los arts. 42.1.a ) y 42.2.a) LGT , Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006 e IRPF rendimientos de capital mobiliario 2007 y sus correspondientes expedientes sancionadores, con un alcance la responsabilidad solidaria del art. 42.1.a) de 91.289.000'52e y de la declarada en virtud del art. 42.2.a LGT de 6.987.521'47e.

Notificado el acuerdo de derivación se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que se estimó en parte en resolución de 28 enero 2015, y consideró que no se podía imputar la responsabilidad solidaria del art. 42.1.a) y confirmó la responsabilidad solidaria del art. 42.2.a) LGT y el recurrente contra esta resolución interpuso recurso de alzada ante el TEAC (rg. 3394/2015).

Asimismo, el Departamento de Inspección Financiera y tributaria de la AEAT formuló recurso de alzada ante el TEAC respecto a la responsabilidad solidaria del art. 42.1.a LGT .

Del expediente administrativo resulta que la entidad Anca Corporate SL se constituyó el 18 julio 2001 y desarrollo su actividad empresarial de promoción inmobiliaria mediante su filial denominada Corporate Manjoya S.L.

A través de diversas operaciones jurídicas (aportaciones no dinerarias de la casi totalidad de los activos) a la filial Corporate Manjoya se creó la apariencia d cumplir los requisitos para tributar como sociedad patrimonial, y estando próximo la extinción de dicho régimen especial de sociedades patrimoniales, Anca Corporate, procedió a la realización de beneficios mediante la venta de la totalidad de sus participaciones sociales de Corporate Manjoya a finales de 2006.

La entidad Anca Corporate, presentó declaración del Impuesto de Sociedades tributando en régimen de sociedades patrimoniales y en ninguno de los tres ejercicios, 2004, 2005 y 2006, cumplía con los requisitos para tributar por el régimen especial debiendo tributar por el régimen general.

El sujeto pasivo en 2004 declaró la ganancia patrimonial obtenida por su aportación no dineraria a Corporate Manjoya al tipo del 15% (correspondiente a las ganancias de patrimonio con periodo de generación superior a un año en el IRPF), cuando la totalidad de los beneficios debió de tributar en régimen general. Y respecto al IRPF 2007 retenciones capital mobiliario y sanción, el obligado tributario, Anca Corporate, pagó dividendos en 2007 sin practicar retención a cuenta del IRPF a los partícipes personas físicas, por estimar que dichos dividendos procedían de los ejercicios en los que había tributado en régimen de sociedad patrimonial en el Impuesto de Sociedades, cuando debería de haber realizado la retención correspondiente.

El 21 diciembre 2010 fueron dictados los acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 los acuerdos sancionadores.

La entidad Anca Corporate interpuso reclamaciones económico administrativas ante el TEAR Madrid y contra su desestimación presunta se formuló recurso de alzada ante el TEAC que estimó en parte ordenando la anulación tanto de los acuerdos de liquidación como de los sancionadores, con retroacción de actuaciones. La Administración procedió a su ejecución, anuló los acuerdos de liquidación y sanción, y se dictaron nuevos acuerdos, finalizando el plazo voluntario de pago el 5 julio 2013 y el 29 abril 2013 los acuerdos de sanción. Las liquidaciones no están suspendidas y si las sanciones impuestas.

Se notificó el acuerdo de inicio de la derivación de responsabilidad solidaria, y tras las alegaciones se dictó acuerdo de derivación el 17 junio 2013, quedando fijado por el art. 42.1.a LGT el alcance de la responsabilidad en 91.289.052'62€ y por el art. 42.2.a) 6.987.521'47€ el importe del dividendo percibido e inferior al montante de las deudas tributarias y sanciones. Este acuerdo se basa en la participación activa del recurrente como causante y colaborador activo en la realización de las infracciones tributarias, dado que era administrador de la entidad deudora en el momento de la comisión de las infracciones. Procedió a acordar el reparto de dividendos, a proponer su aprobación en la Junta General, hacer tributar a la deudora principal como sociedad patrimonial a pesar de la respuesta negativa a la consulta vinculante formulada a la Dirección General de Tributos y colaboró en el vaciamiento de la entidad deudora principal que pasó de tener unos fondos propios de 120.057.334'97€ a 31 diciembre 2006 a solo 4.102.107'18€ a 30 noviembre 2007 consecuencia de la distribución de dividendos realizada en enero 2007 por importe de 107.500.107'45€ y las pérdidas de 8.455.120'34€ en 2007.

El administrador solidario recurrente participó en las Juntas Generales de 30 junio y 27 noviembre 2007 donde se acordó el reparto de dividendos de 2006, origen del vaciamiento que terminó en concurso. El responsable colaboró en la ocultación de bienes y derechos de Anca Corporate durante 2007 que comenzó en enero 2007 y culminó en noviembre 2007. No hubo impugnaciones a dicho acuerdo social. En el momento de proceder al reparto de dividendos ya se había emitido la respuesta a la consulta vinculante formulada a la Dirección General de Tributos en relación con el régimen de tributación. Los actos se realizaron cuando era previsible el nacimiento de la deuda tributaria. Así en el año 2006 la venta por Anca de su participación del 100% en Corporate Manjoya, y con lo obtenido se procedió al pago de dividendos por 107.500.107'45€ sin practicar retenciones IRPF a los socios personas físicas. El pago del dividendo a cuenta supone una reducción de su activo total, de su liquidez y su solvencia. Los administradores solidarios al acordar el pago del dividendo a cuenta no reservaron bienes suficientes para el ingreso de la retención de IRPF ni para ajustar la tributación del Impuesto de Sociedades al régimen general del Impuesto de Sociedades. En las Juntas generales de 30 junio y 27 noviembre 2007 se aprueba la distribución de dividendos pagado a cuenta en enero por unanimidad de todos los socios. Esta aprobación se produce tras el resultado de la consulta vinculante formulada a la Dirección General de Tributos. Los socios conocen estas operaciones jurídicas pues constan en las cuentas anuales 2004, 2005 y 2006 y conocen que la única operación relevante de la sociedad erala promoción de los terrenos de la Manjoya que se realizó desde 2004 a través de Corporate Manjoya, que es la entidad creada por Anca a la que aportó toda su unidad de negocio de promoción inmobiliaria y para gestionar su participación en ella. Los actos y acuerdos de los socios fueron adoptados de manera libre, consciente y voluntaria de limitar la tributación efectiva de la sociedad Anca y de repartirse los beneficios dejando sin recursos patrimoniales a la deudora principal. Hay una unidad de conducta, y surge que con la transmisión de los bienes de la entidad Anca Corporate mediante el reparto al recurrente de dos dividendos a cuenta por importe de 6.987.521'47€ en enero 2007 se produjo antes del nacimiento de la deuda del Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006 y retenciones a cuenta del capital mobiliario 2007 y sanciones, que resultaría de una comprobación e inspección tributaria, que se llevaría a cabo dado la relevancia tributaria de las operaciones realizadas y por su falta de ingreso.

El TEAC estimó en parte, confirmó la liquidación impugnada en la reclamación nº NUM000 en cuanto a la cuota, pero modificando los intereses de demora respecto de 2004, desestima las reclamaciones NUM001 y NUM002 y confirma los acuerdos de sanción y desestima el incidente de ejecución 1313/12 que confirma.

El TEAC en resolución de 5 noviembre 2015 en relación con el acuerdo de ejecución, acuerdos de liquidación y sanción, declara:

Estimar en parte la reclamación NUM003 para rectificar la liquidación en los relativo a los intereses de demora y en lo relativo a las retenciones practicadas sobre dividendos en determinadas personas jurídicas, y desestima las reclamaciones NUM004 y NUM002 confirmando el acuerdo de sanción y desestima el incidente de ejecución 1312/2012.

El recurrente el 21 septiembre 2016 aporta una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 Madrid en relación al concurso de acreedores de Anca Corporate y declara fortuito el concurso y que no hubo intencionalidad fraudulenta de los socios, y menciona la improcedencia del acuerdo de derivación hasta que se resuelva el concurso.

El TEAC en la resolución impugnada respecto del art. 42.2.a LGT y tras alegar la falta de competencia para anular el acuerdo anterior de 23 enero 2012, dice el TEAC que se trata de unas deudas distintas de las incluidas en el acuerdo de derivación impugnado, ya que fueron anuladas las primitivas. Y son competentes para la adopción del nuevo acuerdo los órganos de la inspección, art. 174.2 LGT y 124.3 RGR . Las liquidaciones y sanciones se dictaron el 29 abril 2013, notificados el 21 mayo 2013 y el plazo voluntario de pago cesaba el 5 julio 2013. El acuerdo de derivación se adoptó el 17 junio 2013, y no es impeditivo que la entidad deudora principal estuviera en concurso de acreedores. Se cumplen los requisitos de la responsabilidad del art. 42.2.a.

En relación con la responsabilidad del art. 42.1.a, el TEAC manifiesta que la infracción cometida por la deudora principal en el Impuesto de Sociedades 2004 termina con sanción leve pues la regularización deriva de la indebida aplicación del régimen fiscal y no de la ocultación de actividades y rendimientos. Y la infracción del Impuesto de Sociedades 2006 la sanción tiene carácter grave, art. 195 apartado 1º párrafo 3º, al tratarse de partidas a compensar o deducir de la base imponible, se aprecia intencionalidad o al menos negligencia.

Y la infracción 2007 por las retenciones capital mobiliario fue considerada grave.

Al respecto el TEAC señala que el art. 42.1.a LGT exige, como dice la Administración recurrente, que el responsable haya colaborado en la comisión de la infracción tributaria de forma culpable o dolosa, basta con una conducta culposa, negligente para poder ser objeto de imputación por esta responsabilidad solidaria. Considera que el administrador persona experimentada en el tráfico mercantil, conocedor de las consultas a la Dirección General de Tributos, adoptó la decisión que ha generado el dejar de ingresar y retener las cantidades correspondientes, por lo que se estima el recurso de alzada de la Administración.

De esta manera el TEAC desestima el recurso de alzada formulado ante el TEAC por D. Juan Manuel y estima el recurso de alzada ante el TEAC por la Administración.

Contra esta resolución se interpone el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda expone que el actor ostentaba la condición de socio (6'5%) y junto a su hijo D. Virgilio era administrador solidario de la sociedad Anca Corporate, la cual estaba dedicada a la tenencia y participación de acciones y participaciones de toda clase de sociedades. El actor y sus hijos ostentan una participación del 12'5% en la sociedad.

En el año 2002 la sociedad adquirió unos terrenos en Oviedo, La Manjoya, con el objetivo de llevar a cabo una promoción inmobiliaria, y los terrenos se contabilizaron como existencias. Y la promoción urbanística nunca fue llevada a cabo. Con base en el objeto social, se valoró la posibilidad de realizar una aportación no dineraria de los terrenos a una sociedad participada Corporate Manjoya SL para que ésta fuese la que realizase la promoción urbanística. Los administradores valoraron si tras la aportación de los terrenos a Corporate Manjoya y quedarse ésta como una sociedad cuyo activo principal es la participación en esa filial, la sociedad Anca tendría la consideración de una entidad patrimonial y tendría que tributar por ese régimen de sociedades patrimoniales. En 2004 se realizó la aportación no dineraria de los terrenos a Corporate Manjoya aplicando desde entonces el régimen citado. En el 2005, en orden a asegurar la tributación de Anca, se realizó una consulta a la Dirección General de Tributos sobre el régimen fiscal aplicable y se contestó el 21 junio 2005 con una consulta, de otra entidad, que establece la posibilidad de aplicar el régimen de sociedades patrimoniales a una sociedad que tenía la intención de llevar a cabo una promoción inmobiliaria, que luego no llega a realizarse. No obstante, se decidió efectuar una consulta vinculante a la Dirección General de Tributos exponiendo la situación de hecho de la sociedad. La respuesta no se dio hasta el año 2007. Mientras tanto, se acordó la venta de las participaciones de Corporate Manjoya y se vendieron el 5 diciembre 2006, desprendiéndose Anca de su activo principal y se acordó repartir las ganancias en juntas de 3 y 23 enero 2007. El 20 marzo 2007 la Dirección General de Tributos contestó a la consulta vinculante realizada que se notificó al asesor fiscal que no lo puso en conocimiento de los administradores de la sociedad hasta varios meses después y esa consulta concluía que la sociedad Anca no podía aplicar el régimen de sociedades patrimoniales, habiendo interpretado la Dirección General de Tributos diferentes datos de manera errónea, así que se presentó una aclaración a la consulta el 17 enero 2008, creyendo los administradores que esta aclaración sería favorable a sus intereses, por lo que no modificaron la tributación de la sociedad en los ejercicios 2004, 2005 y 2006 ni del dividendo repartido en 2007, no sintiéndose vinculados con una consulta que contenía errores de apreciación y basaba sus conclusiones en cuestiones que no eran ciertas. Se ratificó el reparto de dividendos el 27 noviembre 2007.

El 14 abril 2009 se inician actuaciones inspectoras del Impuesto de Sociedades 2004 a 2006 y ampliadas a retenciones de capital mobiliario 1T a 4T 2007 y concluyeron el 21 septiembre 2010 con la liquidación del Impuesto de Sociedades y la liquidación de retenciones. El 22 septiembre 2010 se comunica el inicio de la derivación de responsabilidad.

Las liquidaciones fueron objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y ante la falta de resolución en plazo se formuló recurso de alzada ante el TEAC.

Por su parte, el acuerdo de derivación de responsabilidad de 23 enero 2012 que declaraba al actor responsable solidario por importe de 91.289.000'52€ fue objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid.

Las liquidaciones y sanciones fueron anuladas por el TEAC por defecto formal en el cómputo de las dilaciones indebidas y no haber dado trámite de alegaciones a la sociedad, por lo que hubo retroacción de actuaciones, y ante esta resolución del TEAC, la Administración anuló el acuerdo de derivación de 23 enero 2012.

El 29 abril 2013 se dictaron nuevas liquidaciones y sanciones que fueron recurridas ante el TEAR Madrid y transcurrido un año sin resolver se formuló recurso de alzada ante el TEAC que el 5 noviembre 2015 las confirma, excepto los intereses de demora. Frente a la resolución TEAC se interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Por otra parte, en fecha 17 junio 2013 se comunica al actor que se le declara responsable solidario por las deudas de la entidad Anca Corporate del art. 42.1.a) LGT y art. 42.2.a) LGT . Contra este acuerdo se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que el 28 enero 2015 estima en parte, y se anula el acuerdo respecto a la derivación del art. 42.1.a) y se mantiene respecto al art. 42.2.a). El recurrente formuló recurso de alzada ante el TEAC, así como el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. El TEAC desestimó el recurso de alzada del actor y estimó el del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. Alega como motivos de recurso: Prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria: Insuficiente motivación de las dilaciones imputadas al contribuyente en el acta y en la liquidación. Extemporaneidad del recurso de alzada formulado por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria por no presentar alegaciones con el escrito de interposición. Carácter definitivo de los dividendos a cuenta. No concurrencia del art. 42.1.a LGT . No concurrencia del art. 42.2.a LGT . No procede la imposición de sanción del Impuesto de Sociedades y la sanción por retenciones a la sociedad. Prescripción de la acción de la Administración para declarar la responsabilidad solidaria del art. 42.2 LGT . Falta de competencia de la Administración hasta que finaliza el concurso. Vulneración del procedimiento exigible para la anulación del primer acuerdo de derivación de responsabilidad. Falta de competencia del departamento de Inspección para dictar los acuerdos de derivación. No debe incluirse en el acuerdo de derivación la liquidación de retenciones y sanciones.

Y SUPLICA A LA ILMA. SALA, que teniendo por presentado el escrito con sus copias, se tenga por formulada la Demanda y previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que estime íntegramente las pretensiones deducidas en el recurso contencioso -administrativo, con expresa imposición de costas, y, en consecuencia declare la nulidad de la Resolución del TEAC impugnada y de los actos de los que trae causa, por considerar que concurren las causas de anulación recogidas en los Fundamentos de Derecho anteriores y, en particular porque:

a. El derecho de la Administración a liquidar a la Sociedad las deudas por Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2004 y 2005 ha prescrito, debiendo anularse la Liquidación del IS y la Sanción IS en lo que se refiere a dichos años.

b. No concurren los requisitos para exigir al actor la responsabilidad en virtud del artículo 42.1.a) de la LGT .

c. No concurren los requisitos para exigir al actor la responsabilidad en virtud del artículo 42.2.a) de la LGT .

d. Aun en el supuesto de que la Liquidación del IS y la Liquidación Retenciones fueran procedentes, no procede la imposición de la Sanción Impuesto de Sociedades y la Sanción Retenciones, al concurrir una interpretación razonable de la norma en la conducta de la Sociedad.

e. El Recurso de Alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria fue extemporáneo, dado que las alegaciones no se presentaron conjuntamente con la interposición.

f. En el momento de notificarse el Acuerdo de Derivación, había prescrito el derecho de la Administración tributaria a declarar la responsabilidad de del actor.

g. El Departamento de Inspección no tenía competencia para acordar la derivación de responsabilidad, al estar el deudor principal en situación concursal y corresponder dicha competencia al órgano de recaudación.

h. La Administración Tributaria anuló el primer acuerdo de derivación de responsabilidad prescindiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento, lo que determina la nulidad absoluta de dicho acuerdo y de los subsiguientes (entre ellos, el Acuerdo de Derivación confirmado por la Resolución del TEAC).

i. La Administración tributaria no podía derivar la responsabilidad de mi representado hasta que finalizara el procedimiento concursal del deudor principal.

J. La Administración tributaria debió exigir el pago de las retenciones a los socios personas físicas y no a la Sociedad por lo que la Liquidación Retenciones y la Sanción Retenciones no son conformes a Derecho, no pudiendo derivarse, por con consiguiente, responsabilidad al actor por estos conceptos.

El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora.

TERCERO: La actora conoce que esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencias respecto de los recursos contencioso administrativos suscitados por la deudora principal Anca Corporate SL, así la sección 2ª dictó sentencia desestimatoria el 19 octubre 2017 en relación a los acuerdos de liquidación y sanción del Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006. Y la sección 4ª dictó sentencia el 24 octubre 2018 respecto del IRPF retenciones sobre dividendos percibidos y sanción 2007 que fue estimada en parte, confirmando el acuerdo liquidatorio pero anulando la sanción.

Así las cosas, el alcance de la derivación de responsabilidad del art. 42.2.a LGT , como se dijo en la sentencia de fecha 10 julio 2019 que recoge el criterio de la sala por entender que la anulación de la sanción por no efectuar las retenciones sobre los dividendos repartidos no afecta al alcance de la responsabilidad pues, aunque se reduzca la deuda en el importe de las sanciones, resulta ser muy superior al alcance que se fija en el acto impugnado.

Igualmente, con las dos sentencias mencionadas quedan resueltas aquellas alegaciones esgrimidas referidas a la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria, insuficiente motivación de las dilaciones imputadas al contribuyente en el acta y en la liquidación. La sección 2ª en la sentencia de 19 octubre 2017 analiza la cuestión relativa a la prescripción y las dilaciones indebidas, remitiéndonos expresamente a dicha resolución desestimatoria. Y dicha sentencia desestima también la pretensión de anulación de la sanción del Impuesto de Sociedades 2004 a 2006.

CUARTO: Asimismo, la actora es conocedora de que esta sección ha dictado otras resoluciones similares a las que hoy nos ocupa, debiendo resaltar entre ellas la sentencia de fecha 8 abril 2019 , 4 junio 2019 , 9 julio 2019 , entre otras, y en la primera de ellas decíamos:

'Respecto de la primera cuestión, la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada, el recurrente es conocedor de otras sentencias que al respecto ha dictado este Tribunal, y hacemos especial referencia a la de fecha 17 diciembre 2018, recurso nº 667/2017 .

En dicha sentencia decíamos: 'Centrando la cuestión en el expediente de derivación de responsabilidad solidaria que no ocupa, dado que en lo relativo a las liquidaciones del sujeto pasivo Anca Corporate, la Sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima las pretensiones de Anca, y la cuestión inicialmente a abordar es la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. En la demanda se dice que la AEAT es una persona jurídica plena, y con capacidad jurídica y unitaria y que aun cuando el art. 241.2 LGT dice que:

1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales y por los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.

2. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.

3.Estarán legitimados para interponer este recurso los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.'

Manifiesta la actora que el recurso de alzada ante el TEAC fue interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria cuando había transcurrido el plazo de 1 mes para su interposición desde la notificación de la resolución del TEAR, ya que se notificó a la Oficina de Relaciones con los Tribunales (ORT) de la AEAT, y dado que la AEAT es una persona única esa notificación es determinante para considerar el recurso de alzada extemporáneo.

La AEAT tiene personalidad jurídica plena, como bien dice la actora, pero para el cumplimiento de sus objetivos se organiza en Delegaciones y Dependencias para la aplicación efectiva del sistema tributario. Y esa organización tiene su correspondiente delegación de facultades, de ahí que, en el caso que nos ocupa, quien puede interponer el recurso de alzada sea, conforme al art. 241 LGT , los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.

Debe tenerse en cuenta que la personación en un proceso o en un procedimiento debe entenderse en sentido estricto, y el acto de comparecer formalmente en un juicio o en un procedimiento administrativo no puede eludirse con esas alegaciones generales de que la Administración es una persona jurídica única, porque desde la perspectiva que nos ocupa se necesita la personación de quien está legitimado que es el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que no estaba personado ante el TEAR. Lo que nos conduce a comprender que esa falta de personación ante el TEAR permite que el recurso de alzada se desdoble en dos fases, una primera de interposición del recurso o de anuncio de interposición del recurso y otra de alegaciones.

No queda en manos de la Administración el inicio del plazo para recurrir en alzada. La propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.9.2013, recurso 2318/2012 , citada por el TEAC para resolver otra cuestión litigiosa, expone las diferencias existentes entre el nuevo régimen del recurso de alzada en favor de los Directores Generales y Directores de Departamento de la Agencia Tributaria tras la LGT 58/2003 y el RGRVA de 13 de mayo de 2.006, en relación con el RD 1999/1981 y el RD 391/1996. Por consiguiente, si conforme a dicha sentencia del Tribunal Supremo el Director del Departamento no es un parte hasta el momento del recurso de alzada en el procedimiento económico- administrativa y puede, por ello, interponer primero, el recurso de alzada, y después formular alegaciones, a diferencia del particular, es porque a dichos Directores de Departamento ha de notificarse expresamente las resoluciones de los TEARs cuando son estimatorias, a los efectos de que puedan interponer el recurso de alzada, dada la legitimación especial y excepcional con que cuentan. No basta, por ello, la notificación a la ORT; es preciso la notificación a dichos Directores de los Departamentos. Ello se expone claramente en el folio 18 de dicha sentencia del Tribunal Supremo.

Pero este deber de notificación expreso a los Directores de Departamento para poder empezar a computar el plazo del recurso de alzada no es nuevo. Ya existía en el régimen anterior a la LGT 58/2003 respecto de los Directores Generales competentes, tal como reconocían las sentencias del Tribunal Supremo de 26.4.2004 (FJ 3º), recurso 1395/1999 , 26.1.2004, recurso 3669/1998 , y de 21.1.2002 (FJ 4º), recurso 7368/1996 , ambas del mismo Ponente.

En el presente caso, se practicó una diligencia final el 4 marzo 2015 se notifica el fallo del TEAR al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. Y a continuación del expediente surge que en fecha 20 marzo 2015 se remite el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC, por lo que no ha transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 241 LGT . También resulta que el TEAC mediante acuerdo de 30 abril 2015 pone a disposición del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria los expedientes de gestión y de reclamación y concede el plazo de 1 mes para formular alegaciones que se presentan el 20 mayo 2015. Por consiguiente, no es posible apreciar extemporaneidad en el recurso de alzada.'

QUINTO: En cuanto a la prescripción del derecho de la Administración para exigir la deuda tributaria a los responsables, también nos remitimos a las sentencias dictadas por esta misma sección en las que decimos textualmente: 'Partiendo, de nuevo, de la sentencia mencionada que analiza la prescripción, en ella se decía: 'La siguiente cuestión es la relativa a la prescripción del derecho de la Administración para exigir la responsabilidad. El art. 67.2 LGT en su redacción anterior a la Ley 7/2012 respecto a la prescripción señala que: '1. El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo anterior conforme a las siguientes reglas:

En el caso a), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación.

En el caso b), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

En el caso c), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la normativa de cada tributo o, en defecto de plazo, desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudo solicitarse ; desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo ; o desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la sentencia o resolución administrativa que declare total o parcialmente improcedente el acto impugnado.

En el supuesto de tributos que graven una misma operación y que sean incompatibles entre sí, el plazo de prescripción para solicitar la devolución del ingreso indebido del tributo improcedente comenzará a contarse desde la resolución del órgano específicamente previsto para dirimir cuál es el tributo procedente.

En el caso d), desde el día siguiente a aquel en que finalicen los plazos establecidos para efectuar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo o desde el día siguiente a la fecha de notificación del acuerdo donde se reconozca el derecho a percibir la devolución o el reembolso del coste de las garantías.

2. El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo de pago en período voluntario del deudor principal.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de los responsables solidarios previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta ley, dicho plazo de prescripción se iniciará en el momento en que ocurran los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad.

Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios.

En el caso del art. 42.2 LGT el plazo de prescripción empezará a contarse desde que ocurran los hechos que constituyen el presupuesto de la responsabilidad. Y desde luego el plazo de prescripción se produce por el transcurso de cuatro años. Cuando en septiembre 2011 se inició el procedimiento de declaración de responsabilidad frente al recurrente como socio de ANCA había prescrito el derecho de la Administración a exigir el pago en los términos del art. 67.2 LGT a los responsables solidarios en la medida de que el presupuesto de hecho se produjo en enero 2011, y además el acuerdo de responsabilidad fue anulado y dictado de nuevo en fecha 30 mayo 2013. Que la doctrina de la actio nata sería para rellenar las lagunas de que adolecía la anterior regulación de la LGT, pero en la actualidad no existe laguna alguna. El art. 67 fue reformado por la Ley 7/2012 , pero los hechos enjuiciados no se produjeron bajo la vigencia de esta nueva redacción. Tampoco se ha producido la interrupción de la prescripción e interrumpido para un obligado tributario dicho efecto se extiende a los demás, art. 68.7 LGT . Hasta el momento en que no existe una declaración de responsabilidad no puede declararse la prescripción para el responsable pues hasta ese momento no era obligado tributario. La declaración de responsabilidad es de fecha 26 enero 2012, y fue iniciada en septiembre 2011, siendo anulada posteriormente dictándose una nueva el 19 febrero 2013.

La parte actora es conocedora de las diferentes sentencias dictadas por esta sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional referida a esta cuestión, podemos destacar las de fecha 11 mayo 2017 , 12 y 19 junio 2017 , en ellas se dice: 'También se alega la existencia de prescripción, entre el momento en que se produjo el presupuesto de la responsabilidad, reparto de dividendos en 2007 y el acuerdo de derivación de 5.6.2013. En el presente caso, donde se ha producido la anulación de la liquidación debemos señalar que el procedimiento comenzó el 14 de abril de 2009, y se trata de liquidaciones tributarias de retenciones de capital mobiliario 2007 y del Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006, siendo el fin del plazo voluntario de pago del Impuesto de Sociedades de 2004 el 25 de julio de 2005, por lo que no existe prescripción ni tan siquiera respecto del ejercicio más antiguo.

En cualquier caso, todas las actuaciones seguidas con el obligado principal han venido a interrumpir la prescripción respecto del actor, conforme a lo que dispone el art.68.7 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a la fecha en que concurren los hechos, sin que pueda decirse que la retroacción responde a un vicio de nulidad de pleno derecho, al derivar del recálculo de los intereses de demora, como tampoco que tal interpretación sea contraria al art.67.2 de la LGT 58/2003. No ha existido, pues, prescripción por transcurso del plazo de 4 años.'

Los hechos se produjeron cuando en enero de 2007, los días 3 y 23 enero se procedió al reparto de un dividendo a cuenta de la entidad Anca Corporate por importe de 107.500.107'45€, y en Juntas Generales de 30 junio y 27 noviembre 2007 se aprobó por unanimidad la distribución definitiva del dividendo pagado a cuenta. El obligado tributario presentó declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades tributando por el régimen especial de sociedades patrimoniales y la comprobación realizada por la Inspección resultó que en ninguno de los tres ejercicios se cumplen los requisitos para tributar por dicho régimen y es aplicable el régimen general. El 21 septiembre 2010 se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 los acuerdos sancionadores. La entidad Anca Corporate interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y contra su desestimación presunta recurso de alzada ante el TEAC que estimó en parte el recurso, ordenando la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando retrotraer.

El 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, y el plazo voluntario de pago finalizó el 5 julio 2013. Se interpuso recurso de alzada ante el TEAC y el 5 noviembre 2015 dicta resolución estimatoria en parte.

Tenemos también que hacer constar que la sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección 4ª de la misma han dictado sentencias referidas a las liquidaciones del Impuesto de Sociedades y retenciones de capital mobiliario del IRPF 2007 en recursos contencioso administrativos formulados por la entidad Anca Corporate en fechas 19 octubre 2017 y 24 octubre 2018 , respectivamente. La primera de ellas referida al Impuesto de Sociedades ya desestima la alegación de prescripción en el seno del deudor principal, y desestima el recurso contencioso administrativo. La segunda de las sentencias es la referida a las retenciones no practicadas de rendimiento de capital mobiliaria 2007 y estima en parte pues anula la sanción.

Esto nos conduce a manifestar que no ha existido equivocación o error cuantitativo en el cálculo de las liquidaciones. Cuyo contenido ha sido examinado por dichas secciones confirmando las mismas.

Hay que desestimar esta petición de prescripción formulada al amparo del art. 66.b LGT : b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas.

Y art. 67 anterior a la reforma de la Ley 7/2012 : 'En el caso b), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.'

Los hechos acaecidos fueron bajo la vigencia de la LGT anterior a la Ley 7/2012 como reconoce la parte actora, aunque hayan existido reclamaciones y recursos interpuestos frente a las liquidaciones tributarias por la entidad ANCA Corporate, pero es obvio que no se ha producido la prescripción desde que finalizó el periodo voluntario de pago para la parte actora, teniendo en cuenta que las liquidaciones son de fecha 21 septiembre 2010 en que se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 en que se dictaron los acuerdos sancionadores. Es cierto, que se produjo la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando el TEAC retrotraer las actuaciones, y el 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, finalizando el plazo voluntario de pago el 5 julio 2013.

Por consiguiente, no existe prescripción alguna del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado.

SEXTO: Se dice en la demanda que no concurren los requisitos del art. 42.2 a) LGT , y a este argumento ya se ha contestado en otras sentencias ampliamente, así se recoge en sentencia de 8 abril 2019 , se reproduce en sentencia de 10 julio 2019 , y decíamos en ellas: 'Esta cuestión se ha analizado en todas las sentencias que se han dictado por esta Sección 7ª a las que nos hemos referido, así como en otras, destacando las de fecha 23 enero 2017 y 13 diciembre 2018 , partiendo de esta última por ser la más reciente, en ella decíamos que: ' Manifiesta el actor que es improcedente el art. 42.2.a LGT porque el tribunal se basa en la respuesta ofrecida por la Dirección General de Tributos de 19 marzo 2007 cuando los socios desconocían esa respuesta al percibir los dividendos. Que se está dando por hecho que los socios eran conocedores del resultado de esta consulta y su repercusión. Siendo el resultado de la misma que: en la Consulta Vinculante V0586- 07, la conclusión que se alcanza es que 'En conclusión de todo lo anterior, no concurre en la sociedad consultante, ni antes ni después de la aportación de su patrimonio, la primera de las circunstancias señaladas para tener la consideración de patrimonial. Deberá tributar, por tanto, en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades', siendo las circunstancias consideradas. Y la fecha de esa respuesta es determinante para tener por acreditado que el recurrente era conocedor de que el régimen fiscal era el Impuesto de Sociedades y no el régimen especial de sociedades patrimoniales. Y ya expusimos que los administradores de Anca Corporate acordaron el pago de dividendos los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta la contingencia fiscal de la empresa. Y que en las Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007 ratificaron esa distribución de dividendos. '

En el presente caso, el recurrente, mediante representación asistió a las Juntas generales celebradas en las que se procedía al reparto de dividendos, y en esas Juntas Generales se dio a conocer la respuesta ofrecida por la DGT a la consulta vinculante. El recurrente, por tanto, mediante esa representación, asumió, sin objeción de tipo alguno, lo tratado y votado en esas Juntas Generales, por lo que resulta difícil sostener la afirmación del TEAR Madrid de que no estaba acreditada la intencionalidad del hoy actor conforme al art. 42.2.a LGT . El recurrente tenía pleno conocimiento y conciencia de los acuerdos de las Juntas Generales, asumiendo plenamente los mismos, aprobados por unanimidad y sin objeción de voto. Y tenía toda la capacidad de comprender la situación que se creaba con ese reparto de dividendos que, por supuesto, acepta por los beneficios que ello le produjo, a sabiendas de que se estaba despatrimonializando la sociedad y no pudo hacer frente a sus deudas.

El recurrente era conocedor del resultado de la consulta por lo que aceptando el reparto de dividendos se convierte en un colaborador activo 'en la realización de Recurso Nº: 0000686/2017 una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción' ( art. 42.2.a LGT ).

En la sentencia dictada por la Sección 2ª Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19-10-2017 se dice que ' ' El elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad y la intencionalidad, se cumple en este supuesto; el sujeto que, conociendo la contestación a una consulta, sigue el criterio y regulariza voluntariamente (en caso de estar fuera de plazo) del sujeto que hace caso omiso de la contestación.

El interesado tuvo la oportunidad de actuar correctamente y poder evitar la comisión de una infracción; ya se ha dicho. Tuvo la oportunidad respecto de los ejercicios 2004 y 2005 de acogerse a la exoneración prevista en el artículo 179.3 de la LGT y no lo hizo. Tuvo la oportunidad de no realizar la conducta infractora en el 2006, o en su caso, también, regularizar fuera de plazo voluntariamente, y no lo hizo.'

Siguiendo con la sentencia de 17 diciembre 2018 , en la misma decíamos: 'Se menciona que es improcedente el art. 42.2.a LGT que la deuda tributaria no se había liquidado, es decir, cuando la deuda tributaria a favor de la Hacienda no existía antes de repartirse el dividendo.

Esta alegación fue resuelta en la sentencia de fecha 22 mayo 2017 que dice:

'En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013.

A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:

' 1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación , salvo que la ley disponga otra cosa.

2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.'

Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado. '

Lo anterior es perfectamente aplicable al supuesto de que no existiese liquidación tributaria en el momento de repartirse los dividendos.

'La responsabilidad del art. 42.2.a LGT no circunscribe la conducta a un momento temporal concreto, lo que prima es la finalidad de la conducta que es impedir la traba del patrimonio del deudor con la concurrencia de los requisitos que exige el art. 42.2.a): Ocultación, que es cualquier actividad que se realice para evitar responder de las deudas tributarias con los bienes que se ocultan. Una acción u omisión de colaborar en la ocultación, lo que viene a constituir una cooperación para eludir el pago de las deudas tributarias. Y la obligación del responsable solidario nace cuando se cometen o se producen los presupuestos de hecho que la ley establece en esta responsabilidad, y son presupuesto que se pueden dar antes de que se haya devengado la deuda'.

En el presente caso, la situación es evidente. El recurrente, como dice en la demanda, junto a uno de sus hijos era administrador de la entidad Anca Corporate SL por lo que era conocedor de la situación de la empresa, y como se relata en la demanda era plenamente consciente de que de las circunstancias de la sociedad. Intervino en la venta de las participaciones, adoptó y propuso el acuerdo de reparto de los dividendos, conocía el resultado de la consulta vinculante realizada a la Dirección General de Tributos. Y sabía que, con ese reparto de dividendos, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran propuestos por el que es recurrente como administrador de la sociedad y, por supuesto, eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación le reportaba al demandante un extraordinario beneficio -un importante dividendo- por su participación en la sociedad, por lo que no cabe duda alguna de que era plenamente consciente de que con ese reparto de dividendos se ocultaban bienes y se impedía a la Administración percibir sus deudas tributarias derivadas del improcedente régimen tributado en el Impuesto de Sociedades y por la no retención en los rendimientos de capital mobiliario.

El apartado a) del artículo 42.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria señala que son responsables solidarios: ...las siguientes personas o entidades:'...las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.

Los actos de reparto de dividendos llevados a cabo por la entidad ANCA CORPORATE SL, determinaron que ésta quedase sin recursos patrimoniales suficientes para atender las deudas tributarias y sanciones a acordar por la Administración.

La responsabilidad del actor es evidente; es administrador de la entidad deudora, propone y acuerda el reparto de dividendos que fueron aceptados por todos los socios sin impugnación u observación alguna a los acuerdos societarios que así lo determinaban.

No ha habido, por tanto, actuación arbitraria de la Agencia Tributaria, siendo claramente motivado el acuerdo que declara la responsabilidad solidaria del actor, así como la resolución del TEAC que la confirma.

SEPTIMO: Se manifiesta que no concurren los requisitos del art. 42.1.a) para declarar la responsabilidad solidaria del recurrente.

El art. 42.1.a establece que son responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: Las que sean causante o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción.

En este caso, ya hemos expuesto que el recurrente era administrador de Anca Corporate y como ha señalado la sección 2ª en su sentencia de 19 octubre 2017 constituye infracción tributaria dejar de ingresar en plazo la totalidad o parte de la deuda y concurrieron los elementos objetivos determinantes de la sanción. Y en este caso, el recurrente administrador societario fue causante de la infracción tributaria y era plenamente consciente, y así resulta de la demanda de la incorrecta liquidación tributaria del Impuesto de Sociedades, infracción tributaria confirmada por la sentencia de la sección 2ª.

A pesar de lo anteriormente expuesto, debemos también mencionar la sentencia de la sección 4ª de 24 octubre 2018 que ya hemos mencionado, que excluye la sanción, la anula, por lo que tiene su relevancia en el acuerdo de derivación referido al art. 42.1.a LGT , y por ende hay que excluir del acuerdo de derivación del art. 42.1.a) LGT la responsabilidad referida a retenciones capital mobiliario IRPF 2007 pues ante la inexistencia de sanción tributaria no es posible la derivación de responsabilidad por este concepto tributario.

OCTAVO: Se alegan también otras cuestiones referidas a la falta de competencia de la Administración hasta que finalizase el concurso de acreedores de Anca Corporate.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 junio 2016 ha analizado esta cuestión, y se ha reflejado en sentencias de este tribunal como la de 10 julio 2019 . En esa sentencia del Tribunal Supremo se dice que el carácter autónomo de la obligación del responsable solidario no está impedido por la existencia de un concurso de acreedores del obligado principal, puesto que los hechos que determinaron la responsabilidad son anteriores y aun cuando no lo fueren nada impedía a la Administración ejercer sus facultades. La declaración del concurso impide juicios declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos.

NOVENO: Se dice en la demanda que se ha producido la vulneración del procedimiento exigible para la anulación del primer acuerdo de derivación de responsabilidad.

La actora, tras exponer el iter cronológico de los actos administrativos de especial significado que entiende relevantes para abordar el mismo, postula, en síntesis, la irregular actuación de la Administración al anular el primer acuerdo de derivación de responsabilidad. Matiza que el primer acuerdo de derivación de responsabilidad (23 de enero de 2012) no resultó impugnado en el procedimiento que finalizó con la resolución del TEAC de fecha 29 de noviembre de 2012, referido exclusivamente a las liquidaciones de ANCA, por lo que no podía anularse en virtud de una pretendida ejecución de dicha resolución.

En efecto, como la propia actora reconoce, resulta llano que si las deudas liquidadas habían sido anuladas por el TEAC el acuerdo de derivación de responsabilidad quedaba huérfano de contenido, pero, es más, la dialéctica en torno al primer acuerdo de derivación de responsabilidad no proyecta efecto alguno sobre la presente cuestión por cuanto el propio TEARM lo anuló, con fecha 26 de julio de 2013, dictándose el 17 de junio de 2013 acuerdo de derivación que sustituía al acuerdo precedente. Procede apuntar igualmente que más allá de exponer la parte actora una omisión del procedimiento exigido para anular el acuerdo de derivación de responsabilidad - carente de contenido- no identifica qué indefensión le causó dicha anulación por lo que en cualquier caso no existe indefensión en términos de relevancia constitucional. Es más, sin tan lesiva resultaba dicha anulación para el recurrente ni consta ni se alega que se accionara frente a la anulación del denominado primer acuerdo de derivación.

Es más, las actuaciones anuladas resultan eficaces para interrumpir el plazo de prescripción, al tratarse de actuaciones encaminadas a la comprobación, liquidación y regularización de la deuda tributaria, lo que permite conectar lo expuesto con la prescripción examinada y descartada.

Por tanto, dictado nuevo acuerdo de declaración de responsabilidad cuyo objeto eran las nuevas liquidaciones giradas tras la subsanación de los defectos reseñados por el Tribunal Central, en fecha 29 de noviembre de 2012, que anuló las primigenias liquidaciones con retroacción de actuaciones, y que eran objeto del primer acuerdo de derivación de responsabilidad, éste 'quedó sin contenido', como literalmente expresa el TEAC en la resolución aquí impugnada.

En definitiva, respecto a la improcedente anulación del acuerdo de derivación, debe señalarse que ello se produjo como consecuencia del efecto que llevaba consigo la anulación de las liquidaciones, por lo que no resultaba procedente el mantenimiento de una declaración de responsabilidad solidaria cuando las liquidaciones estaban anuladas.

DECIMO: Se alega la falta de competencia del Departamento de Inspección para dictar los acuerdos de derivación de responsabilidad. También se ha resuelto en otras sentencias de este mismo tribunal, y nos hacemos eco, de nuevo, a la de 10 julio 2019 : 'Esta alegación se basa en que según el artículo 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , en que si el procedimiento de derivación se inicia por los órganos competentes para dictar la liquidación y la declaración no fuera notificada antes del vencimiento del plazo de pago voluntario dado al deudor principal, se archivará el procedimiento, sin perjuicio de que se inicie otro por los órganos de recaudación. Y lo que sucedió en este caso es que se dictaron nuevas liquidaciones el 29 de abril del 2013, finalizando el plazo de pago voluntario el 5 de julio del 2013; y el acuerdo de derivación se dictó el 17 de junio del 2013, pero se notificó después de finalizado el período voluntario.

El acuerdo de derivación se dictó antes de que se iniciara la vía recaudatoria, luego la inspección era el órgano competente de acuerdo con el artículo 174,2 LGT .

La norma que se cita no afecta a la competencia para dictar el acuerdo de derivación. Lo que determina es que al finalizar el plazo de pago voluntario respecto del deudor principal, se archiven las actuaciones respecto de los responsables y, en su caso, se incoe un procedimiento independiente frente a éstos, evitando así la paralización de las actuaciones frente al deudor principal.

El incumplimiento de esta disposición, sin embargo, debe considerarse una irregularidad no invalidante, que no ha producido ningún efecto perjudicial para los responsables. 8

DECIMOPRIMERO:Po r último, y en lo que respecta al acuerdo de derivación de responsabilidad del art. 42.1.a LGT , como ya se ha expuesto con anterioridad, la sentencia de 25 de octubre del 2018 de la sección cuarta (recurso nº 153/2016 ) considera adecuada la decisión de regularizar la obligación de retener dentro del procedimiento de inspección y posterior liquidación del Impuesto de Sociedades, una vez que en el mismo consta que las mismas no se han practicado y existe certeza de que los socios no han tributado por los rendimientos percibidos. Una vez que se descarta la posibilidad de incurrir en un supuesto de doble imposición, entiende el tribunal que es más eficaz esta medida que multiplicar los procedimientos de regularización del IRPF de los socios. No obstante, anula la sanción impuesta, y como hemos señalado anteriormente la inexistencia de infracción tributaria impide por este concepto, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria basado en el art. 42.1.a LGT .

Lo anterior conduce a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, y en materia de costas procesales no se hace un pronunciamiento sobre las mismas.

Vi stos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Juan Manuel contra la resolución del TEAC de 31 enero 2018, la cual se confirma y tan solo se acuerda excluir del acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria del art. 42.1.a LGT la derivación del concepto de rendimientos de capital mobiliario IRPF 2007 al que se refiere la sentencia de la sección 4ª de fecha 25 octubre 2018 , el resto se mantiene en su integridad.

No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, que una vez firme se remitirá testimonio de la misma juntamente con el expediente, al órgano administrativo de origen, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.