Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000250/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01650/2016
Demandante:D. Saturnino Y OTRAS
Procurador:Dª NATALIA MARTIN DE DE VIDALES LLORENTE
Letrado:D.JESUS MARIA DEL PASO BENGOA
Demandado:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección Séptima] de la Audiencia Nacional ha visto elrecurso contencioso administrativo núm. 250/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, con asistencia letrada, en nombre y representación de D. Saturnino y de las entidades «PROMOKELIA, S. L.» e «INVERSIONES INDUSTRIALES BLAN, S. A.», frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, mediante Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 31 de mayo de 2016, de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por aquellos el 07 de marzo de 2015; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado. Cuantía: 25.825.000 Euros.
Antecedentes
PRIMERO:Reclamación por responsabilidad patrimonial.
Con fecha de 07 de marzo de 2015, D. Saturnino [N.I.F.: NUM000 ], actuando en su propio nombre y derecho, así como en representación de las entidades «PROMOKELIA, S. L.» [N. I. F.: B83572495] e «INVERSIONES INDUSTRIALES BLAN, S. A.» [N. I. F.: A83942060], presentó reclamación por responsabilidad patrimonialde la Agencia Estatal de Administración Tributaria [AEAT], para la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los socios integrantes del cien por cien del capital social de la mercantil concursada «Fábrica Española de Grúa Torre S. A.»[FEGTSA], con ocasión del Acuerdo de derivación de responsabilidad tributarla, de 6 de marzo de 2007, del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT en Cantabria que fue anulado por virtud de la Sentencia, de 7 de marzo de 2014, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sección 2ª) en el seno del recurso de casación 3276/2011 . Reclamación en la que se solicitaba unaindemnizaciónpor importe total de 25.825.000 Euros, desglosada en función de los porcentajes de participación de los reclamantes en el accionariado de la sociedad mercantil FEGTSA:
-Promokelia, S.L. / 42,810098792% / 11.055.708 Euros
-Inversiones Industriales Blan, S.A. / 13,72118551 % / 3.543.496 Euros
- Saturnino / 43,468715697 % 1 / 1.225.796 Euros
Y dicha indemnización, según los reclamantes, habría de seractualizadacon arreglo alíndice de precios al consumofijado por el Instituto Nacional de Estadística, tomando como referencia la fecha en que se procediera al abono efectivo de la correspondiente Indemnización; y habría de serincrementadacon losIntereses de demoragenerados hasta el momento de dicho abono efectivo, calculados en este caso conforme a la legislación presupuestaria aplicable.
SEGUNDO:Interposición de recurso contencioso-administrativo.
Con fecha de 28 de marzo de 2016, la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, actuando en nombre y representación de D. Saturnino y de las entidades «PROMOKELIA, S. L.» e «INVERSIONES INDUSTRIALES BLAN, S. A.», interpusorecurso contencioso-administrativofrente a ladesestimación presunta, por silencio administrativo, de la expresada reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por aquellos el 07 de marzo de 2015 ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
TERCERO: Admisión a trámite del recurso jurisdiccional. Ampliación del mismo a la resolución expresa tardía.
El recurso contencioso-administrativo fue admitido a trámite mediante decreto de 04 de abril de 2017 [Procedimiento Ordinario núm. 250/2016 - Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional].
Mediante auto de 28 de julio de 2016 se procedió a laampliación del recurso contencioso-administrativoa la impugnación de la Resolución del Presidente de la AEAT de 31 de mayo de 2016, expresamente desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de referencia.
Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara lademanda, lo que realizó mediante escrito de 28 de septiembre de 2016, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho correspondientes, terminó solicitando que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso jurisdiccional y, en consecuencia, se anule y deje sin efecto la resolución expresamente desestimatoria de la reclamación deducida por responsabilidad patrimonial de la AEAT, y se reconozca una indemnización a los reclamantes por importe total de 25.825.000 Euros, más los intereses que, en su caso, correspondan hasta su efectivo pago, distribuida cuya indemnización entre los reclamantes en función del porcentaje de su participación en el accionariado de la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., y con imposición de costas a la parte demandada.
CUARTO:Oposición de la Administración demandada.
A continuación, se dio traslado a la parte demandada para lacontestación a la demanda, lo que efectuó la Abogacía del Estado mediante escrito presentado el 11 de abril de 2016, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó que se dicte sentencia desestimatoria del recurso jurisdiccional y confirmatoria de la resolución impugnada, con imposición de las costas procesales a la parte contraria.
QUINTO: Recibimiento a prueba. Conclusiones. Terminación del proceso.
Mediante decreto de 01 de diciembre de 2016 se fijó lacuantíadel proceso en la cantidad de 25.825.000 Euros. Mediante auto de la misma fecha se recibió el proceso a prueba, admitiendo lo medios de prueba documental [Expediente administrativo y documentos adjuntados con la demanda] y pericial [Documentos nº 5 y 6 de la demanda] propuestos en la demanda.
Mediante diligencia de ordenación de 06 de febrero de 2017 se declaró concluso el período probatorio. Y una vez formalizado por las partes el trámite deconclusiones, mediante diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2017 se dio por concluida la tramitación del proceso contencioso-administrativo. Por lo que mediante providencia de 05 de abril de 2017, se señaló paravotación y falloel día 25 de mayo de 2.017, fecha en la que se dictó providencia dejando sin efecto el señalamiento, por falta de funcionamiento del Gestor Documental del Expediente Judicial Electrónico, y trasladando el señalamiento para votación y fallo al día 06 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso jurisdiccional visto para sentencia. Habiendo sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.
1.- Es objeto de impugnación la resolución del Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 31 de mayo de 2016, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada el 07 de marzo de 2015 por D. Saturnino en su propio nombre y derecho y en representación de las dos sociedades mercantiles que con aquel componían el accionariado de la entidad Fábrica Española de Grúa Torre, S.A.
2.- Como queda dicho, la reclamacióntenía por objeto laindemnizaciónde losdaños y perjuiciossufridos por los socios integrantes del cien por cien del capital social de la mercantil concursada «Fábrica Española de Grúa Torre S. A.», con ocasión del Acuerdo de derivación de responsabilidad tributarla, de 6 de marzo de 2007, del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT en Cantabria que fue anulado por virtud de la Sentencia, de 7 de marzo de 2014, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sección 2ª), al resolver el recurso de casación nº 3276/2011 .
3.- Pues con fecha de 06 de marzo de 2007, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dictóAcuerdo por el que se declara a la sociedad«FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.» [N. I. F. núm. A50809813]responsable solidariade las obligaciones tributarias de «TORRES FÉRRICAS, S. A.» y «TORRES FÉRRICAS MONTAJES, S. L.», tanto por deudas propias como derivadas de «IRAUNDI QUINCE, S. L.», y originarias de «CANDUELA, S. A.», como sucesora en la actividad de fabricación, venta, instalación, mantenimiento y análogas, relativas a las marcas comerciales «CANDUELA» Y «CCANDUELA», por aplicación del art. 42.1 c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , extendiéndose la responsabilidad derivada a la deuda tributaria originariamente liquidada y notificada al deudor principal en período voluntario, deducidos los ingresos a cuenta realizados y excluido el recargo de apremio, por importe total de 4.867.323,20 Euros.
Frente al reseñado Acuerdo de derivación de responsabilidad y con fecha de 03 de abril de 2007, interpusoReclamación Económico- Administrativaante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria [Expte. núm. NUM001 ]. Transcurrido el plazo de un año, consideró desestimada dicha reclamación y, con fecha de 21 de abril de 2008, interpuso Recurso de Alzadaante el Tribunal Económico-Administrativo Central [R. G. 1608-08], que mediante Resolución de 22 de julio de 2009 decidió desestimarlo, confirmando la resolución impugnada.
4.- Con fecha de 05 de noviembre de 2009, la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, actuando en nombre y representación de «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.» interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacionalrecurso contencioso-administrativofrente a la mencionada Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de julio de 2009 [R. G. 4641-08]. El recurso contencioso-administrativo fue estimado parcialmente mediante sentencia de 11 de abril de 2011 [Procedimiento Ordinario nº 570/09 - Sección 7ª], declarando la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas, en lo que respecta al alcance de la responsabilidad solidaria derivada, excluyendo de cuyo alcance las sanciones impuestas a las deudoras principales.
5.- La sentencia anotada fue recurrida en casación tanto por «FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A.», como por la Administración demandada. Mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección 2ª] de 7 de marzo de 2014 [Recurso de Casación nº 3276/2011 ], se acordó:
«PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Fábrica Española de Grúa Torre, S.A, contra la sentencia de 11 de Abril de 2011, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula, en cuanto confirma la derivación de responsabilidad por sucesión de las empresas Torres Férricas, S.A y Torres Férricas Montajes, S.L. SEGUNDO.- No ha lugar por perdida de objeto al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado. TERCERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 22 de Julio de 2009, que se anula así como el acto que confirma. CUARTO.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en la instancia, ni en casación.»
6.- Mediante Acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación [Delegación Especial de Cantabria, AEAT], de 01 de octubre de 2014, se procedió a la ejecución de la expresada sentencia del Tribunal Supremo, en los términos siguientes:
«Anular el acuerdo por el que se declara a la sociedad FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE, S. A., responsable por sucesión de las empresas TORRES FERRICAS, S. A., y TORRES FERRICAS MONTAJES, S. L., con el alcance fijado en el acuerdo de admisión parcial del recurso de casación dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En dicho auto, de 16 de febrero de 2012, la Sala Primera [sic] acordó admitir el recurso exclusivamente respecto de las siguientes deudas:
A) Procedentes de CANDUELA
a. Impuesto sobre Sociedades 1997-98 1.430.106,63 Euros
b. Sanción Impuesto sobre Sociedades 1997-98 436.213,52 Euros
c. IVA 1997-1998 1.263.541,27 Euros
d. Sanción IVA 1997-1998 897.909,35 Euros
B) Procedentes de TORRES FERRICAS MONTAJES
a. IVA-3T 2005 333.982,95 Euros»
7.-En la posteriorreclamaciónpor responsabilidad patrimonial, presentada el 07 de marzo de 2015, se alegaba la irrogación de undaño directo y efectivoen el patrimonio de los accionistas de FEGTSA, representado por la pérdida de valor de las acciones que ostentaban sobre la compañía. Más concretamente, en la reclamación solicitaban la indemnización del daño sufrido, consistente en la pérdida, al haber quedado reducido a cero, del valor de sus respectivas acciones, 'como consecuencia de la quiebra de la citada compañía, situación que se desprende de la solicitud por los administradores del concurso de la liquidación de la compañía'.
La cuantificación del daño que al respecto se hacía valer en la reclamación, determinado por el valor de la compañía a 31 de diciembre de 2006, se basaba en uninforme pericialde la firma KPMG, de 23 de febrero de 2015, en el que se establecía el valor de la empresa en 41.563.000 Euros, mediante la aplicación del método de 'Descuento de los Flujos Libres de Caja'; al que seagregabaelvalor de los activosno afectos a actividad económica y que no se habían tomado en consideración al valorar los descuentos de caja [3.263.000 Euros], y sedescontabaladeuda financiera[19.001.000 Euros], para así obtener el valor de las acciones de la compañía [25.825,00 Euros] y, con ello, al importe de la indemnización reclamada.
También se alegaba en lareclamaciónla existencia de unarelación de causalidaddirecta entre el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria y el deterioro de la situación económico-financiera de FEGTSA, así como la ausencia del deber jurídico de soportar el daño material sufrido por los reclamantes.
5.- La Presidencia de la AEAT vino adesestimar expresamente la reclamaciónmedianteresolución de 31 de mayo de 2016,sustancialmente, por las siguientesrazones:
5.1.-Que en ningún caso se puede estimar la reclamación por hipotéticos daños sufridos por FEGTSA, al haber sido formulada la misma por quien carece de legitimaciónpara ello (sus socios) y no por la referida mercantil a través de su representante.
5.2.-Que el eventual daño cuya reparación se demanda no es undaño antijurídicoy, por tanto, de existir tal daño, el mismo no es indemnizable, atendiendo para ello tanto al alcance del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 07 de marzo de 2014 , delimitado en el fundamento jurídico sexto de la misma con referencia al acuerdo de admisión parcial del recurso de casación, como a la improcedencia de calificar como arbitraria o carente de razonabilidad la actuación administrativa por la que se reclama.
5.3.-Que en modo alguno acreditan los reclamantes la existencia de una relación de causalidad entre la actuación administrativa por la que reclaman y los presuntos daños cuya reparación pretenden, siendo argumentos contrarios a la existencia de dicha relación de causalidad, los siguientes:
5.3.1.- Que el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria no fue anulado por el Tribunal Supremo en lo relativo a la derivación a FEGTSA de deudas tributarias por importe de 475.892,85 Euros.
5.3.2.- Que el acuerdo de adopción demedidas cautelaresde 21 de agosto de 2006 determinógenéricamentela retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que debiera realizar la Administración tributaria, pero sin que se retuviera ningunaconcretadevolución tributaria. Que al respecto, la devolución del IVA del ejercicio 2005de FEGTSA no fue objeto de retención en el acuerdo de medidas cautelares, sino que fue objeto de diversas compensaciones, algunas a petición de FEGTSA, con otras deudas tributarias propias de ésta, por parte de la Delegación Especial de Madrid, que no de Cantabria.
5.3.3.- Que como señala el informe del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de 15 de abril de 2015, obrante en el expediente, las cargas de los ochoinmueblesgravados representaban el 85,98% del valor de los mismos, y las posibilidades previas de financiación de las que pudiera disfrutar FEGTSA con base en la garantía que suponía la propiedad de dichos inmuebles venía ya condicionada por la existencia de unos gravámenes sobre los mismos por importe del 85,97% de su valor.
5.3.4.- Que los reclamantes no acreditan que los hechos a que se refieren los documentos nº 23, 25 y 26, adjuntados con su reclamación, tengan como causa la adopción de lasmedidas cautelarespor parte de la Delegación Especial de Cantabria, pudiendo encontrar su origen tales hechos en circunstancias relativas a la actividad mercantil de FEGTSA que no guarde relación alguna con la actuación de la Administración tributaria.
5.3.5.- Que constituye un elemento de especial relevancia, para cuestionar la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el hipotético daño aducido, elinforme de la Administración Concursalde FEGTSA de 26 de julio de 2007 [Doc. 31 de la reclamación], en el que se expone lasituación financierade aquella y, más concretamente, elratiode solvencia, el de endeudamiento y el de garantía o solvencia global, así como lasituación patrimonialdeficitaria de la entidad [-12.960.234,25 Euros], cuyo alcance es sustancialmente superior al importe de las deudas derivadas [4.867.323,20 Euros].
5.4.-Que no pueden considerarse acreditados la realidad y el importe de los presuntos daños cuyo resarcimiento se reclama, debido a las siguientes razones:
5.4.1.- Que aunque la valoración del presunto daño se realiza con base en un informe deKPMGde 23 de febrero de 2015 [Doc. 34 de la reclamación], también se adjuntan con la reclamación sendosinformes de valoraciónde FEGTSA [Doc. 35 y 36], realizados respectivamente porNmas 1 Corporate Finance SAUy porFincorp Mediación SA, que además de tratarse de dos informes de parte, los mismos tienen adicionalmente una fiabilidad harto limitada, como reconocen sus mismos autores.
5.4.2.- Que elinforme pericialdeKPMGsirve de base fundamental a los reclamantes para evaluar laindemnizaciónsolicitada en 25.825.000 Euros, que es lavaloraciónque se hace de las acciones de FEGTSA, obtenida a partir de la valoración de la empresa en 41.563.000 Euros, cantidad a la que se adiciona el valor de los activos no afectos a actividades económicas (3.263.000 Euros) y a la que se resta el valor de la deuda financiera de la empresa (19.001000 Euros) para obtener el citado valor final de 25.825.000 Euros.
5.4.3.- Que dicho valor se obtiene por elmétododedescuento de los flujos libres de caja,básicamente consistente'en estimar los flujos de efectivo que generará en el futuro la compañía y actualizarlos mediante el empleo de una tasa de descuento'.
5.4.4.- Que en el referido informe pericial se establece que elvalor de la empresa a 31 de diciembre de 2006viene constituido por la suma de los flujos libres de caja estimados durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, basados en proyecciones financieras, y un valor residual calculado como el valor presente a 31 de diciembre de 2006 de los flujos libres de caja, que estima el informe se generarán a perpetuidad por el negocio, a partir del ejercicio 2011, considerando una tasa de crecimiento nominal anual del 1%..
5.4.5.- Que, sin embargo, la notabilísimadivergenciaentre laprevisiónde evolución del PIB nominal empleada por el informe y losdatos realesde tal evolución del PIB nominal cuestionan fundamentalmente la fiabilidad del criterio de cálculo empleado.
5.4.6.- Que además, hay que tener en cuenta que, aunque FEGTSA realizaba una actividad industrial, el destino de dicha actividad tiene como destinatario el sector de la construcción, en el que se produjo un colosal derrumbe del PIB.
SEGUNDO: Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.
1.- La pretensión deducida en la demanda.
Lapretensiónprocesal de la parte demandante [ art. 31, Ley 29/1998 ] está dirigida a la anulación, por contraria a derecho, de la resolución administrativa expresamente desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, y al reconocimiento de la situación jurídica consistente en la percepción de una indemnización equivalente al valor de las acciones de FEGTSA al 31 de diciembre de 2006, estimado pericialmente en un total de 25.825.000 Euros, más los intereses correspondientes que se devenguen hasta su efectivo pago, a distribuir entre los codemandantes en función de su participación en el accionariado de la mencionada FEGTSA.
2.- Los hechos constitutivos de la demanda.
Al respecto, la representación procesal de D. Saturnino y de las entidades «PROMOKELIA, S. L.» e «INVERSIONES INDUSTRIALES BLAN, S. A.», hace valer los siguienteshechos constitutivos de la demanda:
-8 de septiembre de 2006. Notificación de la incoación del expediente de derivación de responsabilidad y embargos preventivos sobre la totalidad de los bienes inmuebles y muebles de FEGTSA.
-13 de septiembre de 2006. FEGTSA solicitó inmediatamente la suspensión de los embargos preventivos.
-18 de septiembre de 2006. FEGTSA solicitó que se completaran los fundamentos jurídicos de la derivación de responsabilidad.
-2 de octubre de 2006. FEGTSA recurrió en reposición el acuerdo de medidas cautelares y la diligencia de embargo.
-21 de noviembre de 2006. Desestimación del recurso de reposición.
-30 de noviembre de 2006. Consecuencias directas de los embargos de todos los bienes muebles e inmuebles de FEGTSA: Cancelación anticipada de las posiciones crediticias. Devolución de efectos, paralización de actividad y concurso de acreedores.
-7 de marzo de 2007. La Delegación Especial de la AEAT en Cantabria notificó el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria.
-21 de marzo de 2007. FEGTSA es declarada en concurso de acreedores como consecuencia del expediente de derivación de responsabilidad.
-7 de marzo de 2014. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 2ª), de 7 de marzo, anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria (Rec. Casación nº 3276/2011).
-Auto de 2 de marzo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n1 3 de Madrid por el cual se declaró la apertura de la fase de liquidación y disolución de FEGTSA (Proc. Concursal 162/2007).
3.- Los fundamentos jurídicos de la demanda.
Partiendo de tales hechos, en losfundamentos jurídicos de lademandase hacen valer los siguientesmotivos de impugnación[ art. 56.1, Ley 29/1998 ]:
1º.- «Infracción del art. 139.2 LRJPAC. Existencia de un daño individualizado. Legitimación activa de los accionistas de FEGTSA para reclamar daños y perjuicios»
A través de este motivo de impugnación, cuestiona la demanda las consideraciones hechas en el fundamento jurídico quinto de la resolución administrativa impugnada para rechazar la legitimación de los reclamantes. Pues para la demanda, '...no puede sostenerse una falta de legitimación activaa liminey de forma general del accionista, sin entrar siquiera a valorar mínimamente los elementos de la reclamación y el daño reclamado, toda vez que concurrirá dicha legitimación, en tanto que los daños que se reclamen sean singulares y específicos de la esfera jurídica de los accionistas hoy Demandantes'. Cita al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección 4ª] de 27 de enero de 2010 , precisando que '...el daño al accionista, consistente en elequity valuea fecha de 31 de diciembre de 2006, resulta ser un daño singular y específico de estos, distinto del padecido por la propia sociedad'. Y como colofón, termina afirmando que:
'En efecto, desde un punto de vista económico, es evidente que los accionistas de FEGTSAhan sufrido un perjuicio económico equivalente a la pérdida de valor que han experimentado sus acciones de FEGTSA desde el momento previo a la ejecución de las medidas cautelares hasta el momento actual, en el que el concurso de acreedores de FEGTSA todavía sigue vigente, siendo razonablemente nula la expectativa de que los accionistas recuperen cantidad alguna; todo ello teniendo en consideración: a) que FEGTSA se encuentra en proceso de liquidación, b) que, tal y como nos recuerda la Administración demandada en la Resolución objeto de este recurso siguiendo las conclusiones del Informe de la Administración Concursal. FEGTSA contaba con unos fondos propios negativos de -12 millones de euros a mediados del 2007, y c) que desde entonces hasta ahora no ha realizado ningún tipo de actividad económica susceptible de generar ingreso alguno que pudiera revertir, aunque solo fuera en parte, dicha situación. Eso supuesto, económicamente, el perjuicio económico de los accionistas de FEGTSA de-pende delimpacto económico que sobre sus bienes y derechos (en particular las acciones de FEGTSA) tuvieron las Medidas Cautelares adoptadas por la Agencia Tributaria. Así pues, los Accionistas de FEGTSA pasaron de ser dueños de unas acciones asociadas a un negocio próspero (cuya valoración razonable -la de las acciones- asciende a un importe de 25,8 millones1 a fecha 31 de diciembre de 2006, tal y como figura en el Informe de KPMG de febrero de 2015) y con unas excelentes perspectivas futuras, a ser dueños de unas acciones de una sociedad que a la fecha actual se encuentra en proceso de liquidación, siendo racionalmente imposible la recuperación de valor alguno que pudiera poner en fondos propios positivos la sociedad. En definitiva, consideramos por todo ello que la Resolución Recurrida, al no apreciar la existencia de un daño individualizado y estimar así que los hoy Demandantes carecen de legitimación, infringe lo dispuesto por el art. 139.2 LRJPAC.'
2º.- «Infracción del arts. 141 y 142.4 LRJPAC. Concurrencia del requisito de antijuridicidad. Acto dictado incumpliendo el criterio de racionalidad y razonabilidad»
A través de este motivo de impugnación, cuestiona la demanda las consideraciones hechas en el fundamento jurídico sexto de la resolución administrativa impugnada con respecto a la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad patrimonial, sustancialmente por las siguientes razones:
'El Fundamento de Derecho VI de la Resolución Recurrida desarrolla la oposición a la existencia del requisito de la antijuridicidad, bajo la alegación, en esencia, de que tanto el propio TEAC como la Audiencia Nacional dieron por acreditados los requisitos determinantes de la derivación de la responsabilidad por sucesión de FEGTSA (...) plantea que el resultado anulatorio de la Sentencia del TS no fue total proyectándose tan solo parcialmente sobre el expediente de derivación de responsabilidad, en tanto que dicha responsabilidad sí fue confirmada como 'ajustada a derecho' en cuanto a 475.892,85 Euros. Tales motivos de oposición no desvirtúan la pretensión de esta parte, reafirmándonos por ello en la plena concurrencia del requisito de la antijuridicidad (...) En efecto, cuando FEGTSA planteó el recurso de casación contra la SAN de 11-04-2011, la Sección 1 ª del TS denegó la admisión a trámite del recurso respecto de la cifra de 475.892,85€, admitiéndola en cuanto al resto. Ahora bien, esa inadmisión parcial a trámite del recurso de casación (...) no fue motivada porque el TS considerase «ajustada a Derecho» la derivación de responsabilidad en cuanto a las partidas que componían dicha cifra (475.892,85€), sino porque las mismas, individualmente consideradas, no alcanzaban los 150.000 euros que entonces constituían el umbral del recurso de casación ordinario (...)'
'Así que fue exclusivamente por ello, por razón de la cuantía y no porque considerase que respecto de esas concretas deudas de menor importe sí que había habido sucesión de empresa y que, por tanto, debían ser objeto de derivación de responsabilidad, que el TS inadmitió a trámite, en cuanto a ellas, el recurso de casación. No, por tanto, y frente a lo que con pertinaz insistencia trata de hacer ver la Administración demandada para justificar la 'juridicidad' de la lesión provocada por la actuación administrativa, porque dicha derivación fuese «conforme a derecho», que en modo alguno lo fue, como diáfana e indiscutiblemente resulta de la STS, por más que la decisión de la AN resultase, en cuanto a esas partidas y por la razón ya dicha, inatacable. Eso supuesto y siguiendo el criterio de la racionalidad y razonabilidad como parámetro de examen del actuar administrativo, planteado entre otras, por la ya citada STS (Sala 3ª, Sección 6ª) de 16 de febrero de 2009 , hemos de considerar que la decisión de la Delegación Especial de Cantabria refleja precisamente una interpretación nada razonable y sí arbitraria del art. 42.1 LGT , precepto sobre el que se sustenta la derivación de responsabilidad tributaria (...) En definitiva, constituye no solo una actuación no ajustada a Derecho sino profundamente arbitraria derivar responsabilidad a unos sí y a otros no, por puros motivos de conveniencia, máxime cuando ello conlleva nada más y nada menos que la derivación de una deuda tributaria ajena por importe de 4.867.323,20 euros (...)'
'Existiendo un claro principio de reserva ley en el art. 41.1 LGT que establece con precisión los sujetos y el alcance tributario con que han de proyectarse este tipo de procedimientos, queda fuera de toda razón lógica y de cualquier labor hermenéutica razonable la decisión adoptada por la Delegación Especial de Cantabria. A nuestro parecer, absolutamente nada añade a la cuestión el motivo invocado por la Resolución Recurrida para desestimar la concurrencia del requisito de la antijuridicidad. Es el propio Tribunal Supremo, y no esta parte, quien expresamente manifiesta que la Agencia Tributaria no desplegó actividad probatoria alguna para justificar la derivación de responsabilidad, que no existía base alguna para mantener que FEGTSA fue continuadora de la actividad, y que resulta difícil de admitir la exclusión del expediente de PROCAE a pesar de que esta sociedad fue la sucesora mediante escritura pública de transmisión de 20 de julio de 2005...'
3º.- «Infracción del art. 139.1 LRJPAC. Relación de causalidad acreditada en el expediente»
A través de este motivo de impugnación, cuestiona la demanda las consideraciones hechas en el fundamento jurídico séptimo de la resolución administrativa impugnada con respecto a la relación de causalidad, como requisito de la responsabilidad patrimonial, sustancialmente por las siguientes razones:
'La Resolución impugnada rechaza, en su Fundamento de Derecho VII, la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño causado. Y lo hace argumentando sobre dos bases principales, a saber, i) que el hecho del embargo de unos inmuebles sobre los que pesaban unas cargas que representaban el 85,79% de su valor no pudo influir en la insolvencia sobrevenida; y, ii), que el informe de la Administración Concursal de la Compañía pone de manifiesto la existencia de unos ratios y una situación financiera que la Resolución considera acreditativos de un desequilibrio financiero de FEGTSA que la colocaban en una situación de riesgo concursal previo a la derivación de la responsabilidad (...) Pues bien, tal argumento no desvirtúa en nada el alegato de mi representada en el sentido de que es un hecho cierto, y constatado documentalmente por las entidades financieras que surtían a FEGTSA de financiación, y, por tanto, incontrovertible, que con independencia de los cálculos y cogitaciones de la Administración, tales embargos fueron los que, en cumplimiento de los contratos de financiación y en uso de su legítimo derecho a financiar a quien crean oportuno y dejar de hacerlo a quien así les parezca, determinaron el vencimiento anticipado de los créditos y retirada de las líneas de financiación que a continuación desencadenaron la crisis (...) Y por si fuese poco, tales embargos obligan, en aplicación del Plan General de Contabilidad, a dotar la correspondiente provisión contable (pérdida, esto es, disminución contable de los fondos propios) de la potencial deuda, con su subsiguiente reflejo en los estados financieros, cosa que se traslada desde la contabilidad, no solo a la declaración del Impuesto sobre Sociedades (ese documento que suelen pedir los bancos a sus clientes), sino también a las cuentas anuales (que se hallan a disposición de cualquiera que quiera verlas). Obligaciones que FEGTSA cumplió al verse obligada a mostrar su situación (...)'
'El segundo de los alegatos vertidos de contrario en orden a rechazar la existencia del nexo que une la actuación administrativa con el daño causado a mis representados, por cuanto que, a su juicio, FEGTSA no contaba con una situación financiera y de viabilidad económica favorable para el desarrollo de su actividad con carácter previo al embargo de sus bienes, trata de encontrarlo la Agencia Tributaria en sede del informe de la Administración Concursal de la Sociedad (...) Se trata de tres ratios: de solvencia, de endeudamiento, y de garantía o solvencia global, así como del análisis de la situación patrimonial de FEGTSA hasta 25 de julio de 2007. Para el estudio de estos 'ratios' y de aquella 'situación patrimonial', así como de sus implicaciones aquí, cuestiones que a continuación abordamos, nos hemos servido del informe de fecha 23 de septiembre de 2016, emitido por la Sociedad KPMG Asesores S.L. a petición de esta parte, y al que nos remitimos en su integridad, haciéndolo parte de esta demanda dada su claridad y precisión (...)'
'RATIO DE SOLVENCIA (...) Este ratio, que evalúa la liquidez de la empresa, de forma que un valor elevado indica que la empresa es muy líquida y, a la inversa, un valor reducido indica que la empresa es poco líquida, se define como el cociente entre el activo circulante y el pasivo circulante. Pues bien, según indica el Informe KPMG, los límites que el informe de la Administración Concursal de la Compañía considera 'recomendables' constituyen valores teóricos que son frecuentemente sobrepasados en la práctica, y por muchas empresas en valores muy superiores a FEGTSA, tal y como allí se muestra y a donde nos remitimos (...)
«RATIO DE ENDEUDAMIENTO (...) Como enseña el Informe KPMG anexo a esta demanda, la razón de ser del crecimiento del ratio de 2004 (6,32) a 2005 (14,57) y 2006 (14,58), se encuentra en el crecimiento de la facturación de FEGTSA en un breve período de tiempo, lo que le provocó un alto endeudamiento en todo caso razonable desde una perspectiva económica, para una empresa joven y sin cotización en bolsa. Y como asimismo señala el Informe KPMG, «resulta económicamente razonable que FEGTSA aprovechase las oportunidades de crecimiento de facturación que se le presentaban aunque para ello tuviera que alcanzar altos niveles de endeudamiento» (...)'
'RATIO DE GARANTÍA O SOLVENCIA GLOBAL (...) Pues bien, efectuando en este Ratio la misma operación que en el anterior, en la medida que las variables que interactúan en su cálculo son equivalentes a las del Ratio de Endeudamiento (Pasivo exigible y Fondos propios), el Informe KPMG calcula el Ratio Garantía o Solvencia una vez detraído el efecto de la provisión asociada a la actuación de la Agencia Tributaria, determinando los siguientes valores de dicho Ratio para cada uno de los tres años que la Agencia trae a colación: 2006 = 1.06; 2005 = 1.06, y 2004 = 1,15, pudiendo constatarse que el Ratio de Garantía o Solvencia es exactamente igual en 2006 que en 2005. Con ánimo de no ser reiterativos y en la medida en que el Ratio de Garantía está directamente relacionado con el Ratio de Endeudamiento, nos remitimos a lo expuesto más arriba en los párrafos destinados a este Ratio, de tal forma que consideramos, junto con los peritos de KPMG, que los Ratios de Garantia de FEGTSA son razonables desde una perspectiva económica teniendo en cuenta i) la tipología de empresa de FEGTSA (empresa joven que no cotiza en bolsa), y ii) los niveles de crecimiento de su facturación en los años 2004 y 2005.'
'SITUACIÓN PATRIMONIAL (...) en relación con la situación patrimonial de FEGTSA a fecha 25 de julio de 2007, la Agencia Tributaria apunta que el Informe Concursal detalla que la 'situación patrimonial es deficitaria en -12.960.234,25 euros' de tal forma que 'la citada situación deficitaria de 12.960.234,25 euros señalada por la Administración Concursal era sustancialmente superior al importe de las deudas tributarias (4.867.323,20 euros) que se le derivaron a FEGTSA en el tantas veces citado Acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de 06/03/2007.' Sin embargo, dicha afirmación, construida y esgrimida de contrario con el fin de cuestionar la relación de causalidad entre las medidas cautelares adoptadas y la devenida insolvencia de FEGTSA, parte de un error que la invalida de raíz: nos referimos a la fecha de referencia (25/07/2007) que la Agencia Tributaria ha tenido en consideración para llevar a cabo la comparación, fecha inadmisible en la medida en que: Desde un punto de vista económico (...) lo razonable sería tener en consideración la situación patrimonial de FEGTSA en una fecha cercana o previa a la fecha en que fueron adoptadas las Medidas Cautelares (con el objeto de que las propias Medias Cautelares no afecten al análisis comparativo). Al utilizar una fecha posterior a las Medidas Cautelares, el ejercicio comparativo está viciado, en la medida en que la Agencia Tributaria está incluyendo el efecto económico que han tenido las Medidas Cautelares sobre la situación patrimonial de FEGTSA (la Agencia Tributaria no está evaluando la situación patrimonial de FEGTSA sin la influencia de las Medias Cautelares). En línea con lo anterior, lo razonable sería realizar el ejercicio comparativo libre de todo hecho económico (dificultad para obtener financiación) que sea consecuencia de la aplicación de las Medidas Cautelares (esto es, utilizando una fecha cercana o previa a la fecha en que fueron adoptadas las Medidas Cautelares). En este sentido, consideramos razonable, tal y como se recomienda en el Informe pericial de KPMG, utilizar las cuentas anuales de FEGTSA a fecha 31 de diciembre de 2006 (una vez eliminado2el efecto contable y económico de las Medidas Cautelares3) tal y como mostramos a continuación: (...) Conforme se desprende en el cuadro anterior, la situación patrimonial de FEGTSA en diciembre de 2006, obviando la provisión por los riesgos y gastos derivados de la responsabilidad tributaria, es de 3,4 millones de euros; es decir, FEGTSA presenta un patrimonio positivo, por lo tanto superior al déficit patrimonial de '12.960.234,25 euros señalada por la Administración Concursal', tal como argumenta la Agencia Tributaria (...)'
4º.- «Infracción de los art. 139.2 LRJPAC. Existencia de un daño efectivo evaluable económicamente»
Finalmente, a través de este motivo de impugnación, cuestiona la demanda las consideraciones hechas en el fundamento jurídico octavo de la resolución administrativa impugnada con respecto a otro de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, la existencia de un daño efectivo evaluables económicamente, haciendo al respecto, entre otras, las siguientes consideraciones:
'Tras recordar la Resolución que FEGTSA desarrollaba su actividad en el subsector económico de la construcción (dentro de cuyas expectativas, y no solo las de la economía española en general, deberían efectuarse las proyecciones de evolución, según la Administración, en tanto en cuanto la actividad industrial de FEGTSA tenía como destino tal subsector), pasa a criticar los diversosinformes pericialesaportados por esta parte en sede de solicitud de responsabilidad, esto es, el de Nmas1,denominado 'Proyecto Torre', y el deFINCORP, dejando para el final el de KPMG. De los dos primeros y con ánimo de restarles validez, dice que son informes 'de parte' (y es cierto, pues se efectuaron en su momento para orientar a la propiedad acerca del precio a pedir con ocasión de la venta de la empresa que en aquel momento se negociaba por los socios de la Compañía), y también que su fiabilidad es 'harto limitada'. Y a tales efectos reproduce, y subraya para darle el énfasis que entiende que merece la cuestión, diversos párrafos de ambos Informes, en los que una y otra Compañías expertas en este tipo de valoraciones efectúan sus reservas y prevenciones, que, como cualquiera puede comprobar, son las propias,típicas, estandarizadas y habitualesde cualquier informe de valoraciónque se fundamente enexpectativas y proyecciones a futuro, futuro que, por definición, es necesariamente incierto (...)'
'EL INFORME DE KPMG (...)El Informe evalúa la indemnización en 25.825.000 euros, que sin perjuicio de sus intereses es la indemnización solicitada por esta parte, y se obtiene a partir de un valor de empresa de 41.563.000 euros, cantidad a la que se adiciona el valor de los activos no afectos a actividad económica (3.263.000 euros), y a la que se resta el valor de la deuda financiera de empresa (19.001.000 euros). El valor de la empresa (41.563.000 euros), del que con las adiciones y reducciones indicadas se obtendrá el equity value o valor del socio, lo obtiene KPMG aplicando el método de'descuento de los Flujos Libres de Caja', que consiste básicamente en estimar los flujos de efectivo que generará en el futuro la compañía y actualizarlos mediante el empleo de tasa de descuento. Dicho valor de la empresa a 31/12/2006 viene constituido por la suma de los Flujos Libres de Caja estimados durante el período comprendido entre el 01/01/2007 y el 31/12/2011 (basados en proyecciones financieras) y un valor residual, calculado como el valor presente a 31/12/2006 de los Flujos Libres de Caja, que el Perito KPMG estima que se generarán a perpetuidad por el negocio, a partir del ejercicio 2011, considerando una tasa de crecimiento anual del 1%, tal y como se explica detalladamente en aquel Informe de valoración (...) Pues bien, sin cuestionar la validez del método, la Agencia Tributaria planteados objeciones quea su juicio invalidan el resultado obtenido: i) de una parte, laimprocedencia de operar con datos «estimados», cuando ocurre que en el caso presente el transcurso del tiempo permite efectuar los cálculos con datos reales y comprobados empíricamente; y, ii), de otra, laimprocedencia de tomar referencias al conjunto del PIB nominal de la economía española en general, en lugar de referenciarlos a la evolución real del PIB nominal del subsector económico de la construcción, en cuyo seno desarrollaba su actividad FEGTSA. Y al desarrollo de esos puntos dedica la Resolución sus páginas 36 y 37. En desarrollo de laprimera objeción, la Agencia Tributaria pone de manifiesto las muy notables divergencias existentes entre las 'previsiones' manejadas por KPMG para determinar los ingresos de explotación en el quinquenio 2007 a 2011, y lo que resulta de los datos reales (...) Es evidente que esta objeción no puede prosperar. A estos efectos hay que recordar: (I) Que si de lo que se trata es de evaluar el daño sufrido por los accionistas como consecuencia del incorrecto proceder de la Administración demandada, el valor de las acciones habrá de determinarse a la fecha en que se produjo la actuación administrativa, esto es, en 2006. Y evidentemente la valoración de unas acciones en 2006 no puede tener en cuenta los datos que arroje la economía real en épocas posteriores, porque la valoración siempre ha de soportarse en datos disponibles a aquella fecha. (II) Por ese motivo el objeto del informe de KPMG era la 'valoración económica e independiente del valor razonable de FEGTSA a la fecha 31 de diciembre de 2006' (III) La definición del término 'Valor Razonable' conforme al PGC 20074, como (subrayado nuestro) 'el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo entre las partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua'. Es decir, el término valor razonable de una sociedad implica el valor monetario que un tercero independiente otorgaría a una sociedad, una vez que hubiera llevado a cabo un análisis económico-financiero de toda la información disponible en el momento del ejercicio de valoración (...)'
'Por último, una breve referencia a lasegunda objeciónde la Agencia Tributaria a la cuantificación del daño. Nos referimos al pasaje donde dice (pág. 37 de la Resolución), que, en cualquier caso, las proyecciones debieran haberse efectuado respecto de los ingresos de la explotación, no en los índices generales de crecimiento de la economía española en su conjunto, sino en los del subsector de la construcción inmobiliaria, a la que la actividad de FEGTSA se hallaba vinculada por la naturaleza de los bienes y servicios ofrecidos. Pues bien, como explica detalladamente y con los números pertinentes el Informe KPMG en su apartado 4.2.2, la utilización de las previsiones de crecimiento de la economía española en su conjunto en lugar de las del sector de la construcción, fue una opción de prudencia, pues «de haber utilizado las previsiones del sector de la construcción en vez de las previsiones del PIB, el valor razonable de FEGTSA hubiese sido mayor». Así que es evidente que la hipótesis adoptada con prudencia por el Perito designado por esta parte, favorece -que no perjudica- los intereses de esa Administración'.
4.- En suescrito de conclusiones, la parte demandante, en función de la contestación de la parte demandada, comenzó manifestando que había de considerar acreditados los hechos consignados en la demanda, hechos que a su juicio 'acreditan la total buena fe y diligencia por parte de esta demandante (...), mientras que '...sostener como sostiene la Resolución recurrida que la actuación de la Agencia Tributaria respondió a criterios de razonabilidad y racionalidad, que no existió nexo causal entre las medidas adoptadas en el seno del expediente de derivación y la quiebra de FEGTSA y que, en definitiva, todo lo ocurrido a finales de 2006 fue indiferente e irrelevante a los efectos del fatal desenlace que hoy nos trae aquí, queda fuera de lógica racional alguna'.
Dicho lo cual, la parte demandante reprodujo en el trámite de conclusiones losmotivos de la demanda, refutando los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, haciendo valer la concurrencia de los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial y reproduciendo las aclaraciones hechas alinforme pericialen el acto de ratificación del mismo.
TERCERO:Oposición al recurso contencioso-administrativo.
1.- LaAbogacía del Estadose opone al recurso jurisdiccional. En su escrito decontestación a la demanda, alega:
«Respecto de la falta de legitimación activa»
Se dice en la contestación que la demanda justifica y analiza el daño ocasionado a la sociedad mercantil como consecuencia del acuerdo de derivación de responsabilidad para, sin embargo, con carácter previo señalar que el daño se ocasionó a los accionistas, lo que constituye 'un evidente defecto procesal, que no ha sido articulado como alegación previa por coherencia con la resolución defendida'.
«Sobre la responsabilidad patrimonial. Su régimen jurídico»
Para la parte demandada, no se cumplen en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial, ya que '...no puede apreciarse la concurrencia de nexo causal directo y exclusivo entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso cuya indemnización se pretende (...) como tampoco ha justificado de forma suficiente los conceptos por los que reclama'. Al respecto, se dice en la contestación que existe una jurisprudencia consolidada, expresada en sentencias de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , que establece que, para que haya lugar a indemnización, los actos tributarios anulados deben ser carentes de motivación y racionalidad, siendo así que el acto de derivación de responsabilidad de FEGTSA, aunque finalmente anulado excepto en la derivación de deudas por importe de 475.892,85 Euros, no puede calificarse como carente de racionalidad.
«Respecto de la cuantía»
En línea con lo expuesto en la resolución administrativa impugnada, partiendo del objeto social de FEGTSA consignado en sus estatutos, y de las consideraciones que sobre dicho objeto se hacen en el Informe de la Administración concursal adjuntado con la reclamación, al relacionar cuyo objeto con el sector de la construcción, se dice en la contestación que hay que atender a la evolución de dicho sector para la valoración de los daños por los que se reclama, para poner de manifiesto, en función de los datos facilitados por el INE, la divergencia existente entre las previsiones manejadas por el informe de KPMG para determinar los ingresos de explotación en el período 2007-2011 y los datos reales.
2.- En el posteriorescrito de conclusiones,la Abogacía del Estado abordó las siguientes cuestiones:
2.1.- En primer lugar, se refiere a la prueba pericial practicada. Para indicar que 'es puramente económica (...) y ningún valor tendrá sobre un elemento estrictamente jurídico como es la relación de causalidad'.
2.2.- En segundo lugar, reitera la falta de legitimación de los reclamantes, '...que es evidente, al no haber concluido el procedimiento de liquidación y extinción de Fábrica Española de Grúa Torre SA'. Y agrega que, caso de considerar legitimados a los demandantes, el daño a los mismos, como accionistas, vendría determinado por el valor nominal de las acciones, la alícuota parte sobre los beneficios de la compañía y el lucro cesante dejado de percibir, siendo así que 'sobre este particular no se ha pronunciado la prueba pericial practicada y, por tanto, nada de esto ha quedado probado'.
2.3.- Respecto de la antijuridicidad y razonabilidad de la actuación de la Administración, subraya la parte demandada que la derivación de deudas tributarias por valor de 475.892,85 Euros no fue anulada por el Tribunal Supremo, por lo que el presunto perjuicio derivado de las actuaciones de embargo con base en ese importe no puede considerarse como un perjuicio antijurídico. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2016 [Rec. Contencioso-administrativo nº 136/2014 ].
2.4.- Respecto de la valoración del daño indemnizable, la parte demandada rechaza la tesis del informe pericial (referida en el punto 67 del escrito de conclusiones), de que la previa existencia de hipotecas sobre los bienes embargados por la AEAT a FEGTSA no afectaba a la capacidad de financiación de la mercantil. Y por último, cuestiona el criterio pericial de valoración de entidad participada por los demandantes, al considerar que carece de valor jurídico, por las siguientes razones:
«Finalmente, subrayar que el criterio pericial de valoración de la FEGTSA, /mantenido en la reclamación administrativa y sostenido posteriormente en sede contencioso- administrativa (así, punto 75, página 25, del escrito de conclusiones de los demandantes) será válido desde un punto de vista económico pero no desde un punto de vista jurídico. La responsabilidad patrimonial tiene por objeto indemnizar el daño causado en un bien o derecho. En él nos encontramos dos conceptos o títulos indemnizatorios - daño emergente: el cual viene determinado por el daño ocasionado al bien o derecho como consecuencia del acto con el cual tiene una relación de causa efecto - lucro cesante que consiste en la ganancia dejada de percibir. Dentro del lucro cesante se pueden incluir las previsiones futuras. Pero estas previsiones futuras es necesario que tengan vinculación con el hecho origen para evitar que se incluya en el concepto de indemnización importes que van más allá de la propia finalidad de la institución. Es lo que el Tribunal Supremo ha llamado 'sueño de ganancias'. Es necesario atenernos a la abundante doctrina legal del TS tanto de la sala 1ª como de la 3ª en la cual se ha excluido del instituto de la responsabilidad civil la indemnizabilidad de las expectativas o sueños de ganancias al interpretar la modalidad del lucro cesante. Así la sentencia de 24 de marzo de 2004 declara 'excluidas de aquel concepto las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas que no computa las dejadas de percibir que sean posibles pero derivadas de resultados inseguros, difícilmente puede entenderse probado en este caso singular la existencia de un lucro cesante indemnizable' Lo que no se puede entendemos es mezclar en un valor ambos conceptos como ha hecho el perito propuesto por la parte demandante: ha fijado un momento determinado y ha incluido dentro de la valoración expectativas o sueños de ganancia futuras (con sus requisitos concretos según lo visto) calculadas desde el presente a través de fórmulas y valores que se han demostrado no ajustados a la realidad económica de los últimos años. Entendemos que no se ha justificado por el perito el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro TS para que dichas expectativas sean indemnizadas. Dicho de forma coloquial se sigue entendiendo que el valor de una empresa (FEGTSA) en un momento determinado (que llamaremos 'momento X', que se corresponde en nuestro caso con la fecha de 31 de diciembre de 2006), se puede calcular con base en las predicciones futuras de evolución de los ingresos de la mercantil que, a su vez, se hacen depender de meras previsiones de evolución del PIB de la economía española disponibles en ese momento X. Entendemos que es improcedente desde un punto jurídico confundir y mezclar el daño emergente con el lucro cesante dado los diferentes requisitos que se exige a cada uno de ellos por el TS y, en consecuencia, hacer una valoración de una empresa referida a un momento X (31 de diciembre de 2006, en nuestro caso) en y desde el momento temporal 'X + 8 años' (el dictamen pericial de KPMG que acompañaba a la reclamación administrativa estaba datado el 23 de febrero de 2015) utilizando proyecciones, pronósticos realizados en 2006 de la evolución del PIB español para el período 2007 a 2011, cuando obviamente en el año 2015 se dispone de los DATOS REALES de la evolución del PIB español en ese período; máxime cuando la divergencia entre los pronósticos manejados en 2006 sobre la evolución del PIB español para 2007 a 2011 y los datos reales de dicha evolución en ese período es sencillamente brutal.»
CUARTO: Sobre el marco jurídico de aplicación.
La Constitución Española, artículo 106.2 , reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Al propio tiempo, el texto constitucional, artículo 149.1.18ª, atribuye al Estado competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. Dicha previsión constitucional vino a desarrollarse a través de la Ley 30/1992 [artículos 139 y siguientes ], vigente al tiempo de dictarse la resolución impugnada, al establecer el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2. Y en tales términos se regula en el art. 32 de la moderna Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público . Así pues, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración.
QUINTO.-Sobre losmotivos de la demanda.
1.- Una vez producida laanulación de la derivación de responsabilidad tributaria de FEGTSA producida mediante resolución de 06 de marzo de 2007, al igual que la subsiguiente resolución del TEAC de 22 de julio de 2009, en virtud de sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 07 de marzo de 2014 , por la que estimando el recurso de casación planteado por la mencionada entidad, se procedió a la revocación de la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de abril de 2011 [P. O. 570/2009 ], en cuanto que había confirmado la derivación de responsabilidad por sucesión de empresas declarada en la mencionada resolución de 06 de marzo de 2007, los ahora demandantes, como accionistas de FEGTSA, con fecha de 07 de marzo de 2015, presentaronreclamaciónpor responsabilidad patrimonialde la Administración, solicitando una indemnización total de 25.825.000 Euros, más los intereses accesorios, equivalente cuya indemnización al 'valor de las participaciones' de FEGTSA a 31 de diciembre de 2006 [25.825.000 Euros], a su vez resultante de sumar al valor de la empresa propiamente dicho, representado por el 'valor de los flujos de caja libres' [41.563.000 Euros], el 'valor de los activos no afectos a la actividad' [3.263.000 Euros], y de restar el montante de la deuda financiera o 'posición financiera neta' [-19.001.000 Euros].
2.- Ante ello, tanto el dictamen del Consejo de Estado como la resolución desestimatoria de la reclamación cuestionaron lalegitimaciónde los socios de FEGTSA para interponer la reclamación por las actuaciones recaudatorias dirigidas contra esta, sin haber acreditado que se hubiera producido la liquidación y subsiguiente extinción de la personalidad jurídica de la misma, falta de legitimación en sí misma determinante de la desestimación de la reclamación, para cuestionar subsidiariamente la concurrencia de los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial. Así, el Consejo de Estado [Dictamen nº 236/2016, de 28 de abril] pone de manifiesto que:
'En efecto, la pretensión indemnizatoria se fundamenta en la pérdida de valor de sus acciones en dicha entidad, al haber quedado reducido dicho valor a cero como consecuencia del acuerdo de derivación de responsabilidad y de las medidas cautelares a él vinculadas. Sin embargo, tal y como señala la propuesta de resolución, 'los hipotéticos daños que se hubieran producido fruto de dichas actuaciones de la Agencia Tributaria se habrían materializado, en su caso, en el patrimonio, en la esfera jurídica de Fábrica Española de Grúa Torre, S. A. mercantil cuya personalidad jurídica no se prueba en modo alguno que se haya extinguido, por lo que es en su esfera patrimonial y no en la de sus socios en la que se habría concretado el eventual perjuicio aducido...'. En definitiva, si no reclama quien tiene la representación de la persona jurídica afectada por el acuerdo de derivación de responsabilidad (pues los reclamantes lo hacen únicamente en su condición de accionistas), es claro que no concurre en el presente caso el requisito de la legitimación'.
El mismo razonamiento se recoge en el fundamento jurídico V de la resolución impugnada.
2.- Frente a ello, los demandantes sostienen su legitimación por el hecho de haber sufrido undaño singular y específicoen los bienes y derechos de que eran titulares, consistente en la pérdida de todo el valor de sus acciones a consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria, 'distinto del padecido en su caso por la propia sociedad'. Como prueba del alcance del daño alegado, invocan el informe de la Administración Concursal de FEGTSA, para poner de manifiesto la situación deficitaria de la compañía en el año 2007, y el informe pericial adjuntado con la demanda, para poner de relieve el valor económico negativo actual de la concursada, con independencia de no se haya consumado la liquidación y extinción de la compañía.
En apoyo de cuya alegación, en la demanda se cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2010 [Sección 4ª. P. O. 107/08 ], fundamento jurídico sexto, al señalar que:
'En cuanto a los concretos motivos, la abogacía del Estado niega la condición actual de accionistas de los demandantes y, en todo caso, niega que puedan reclamar al margen de la sociedad (...) En cuanto a lo segundo, es cierto que la jurisprudencia niega legitimación activa a los accionistas que no reclaman en nombre de la sociedad (Cf. SsTS Sala 3ª, Sección 6ª, de 30 de octubre de 2003 , 4 de octubre de 2007 , de 16 de abril de 2008 , recursos 4418/99 , 340/04 y 449/06 respectivamente); ahora bien, como ya se ha dicho los demandantes, por razón de lo resuelto expresamente por la Administración, sí que tienen interés en que se resuelva sobre tal acto, aparte de que el informe pericial aportado por ellos evalúa el daño causado a los accionistas, de forma que la condición de accionistas es algo que debe valorarse en sede de apreciación de daño'.
Ello así, es evidente que los demandantes estánlegitimados procesalmentepara impugnar en vía contencioso-administrativa la resolución desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial que habían formulado [ arts. 1 , 19.1 a), 25 , 31 y concordantes de la Ley 29/1998 ; arts. 6 , 10 y concordantes de la Ley 1/2000 ].
Cuestión distinta es determinar si a los demandantes les corresponde el derecho que postulan, a ser indemnizados por perjuicios atribuibles al funcionamiento de la Administración tributaria y que no tengan el deber jurídico de soportar. Y al respecto, lo que sucede es que propugnan el reconocimiento de la situación jurídica consistente en el derecho a percibir una indemnización
por el daño consistente en la pérdida del valor de las acciones que poseían sobre FEGTSA, atribuyendo cuya devaluación a las actuaciones llevadas a cabo por la Administración tributaria para la declaración de responsabilidad tributaria de dicha compañía, por deudas tributarias y sanciones que tenían pendientes de pago otras entidades. Lo que lleva a entrar en el examen de losrequisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonialde la Administración legalmente establecidos, en función del planteamiento de los reclamantes y de los medios de prueba aportados por los mismos.
3.- Con respecto a losrequisitosde la responsabilidad exigida por los reclamantes frente a la Administración tributaria, el Consejo de Estado considera en sudictamenconsidera que no cabe apreciar la existencia de unarelación de causa a efectoentre las actuaciones por las que se reclama y la pérdida de valor de las acciones de la sociedad, 'pues concurren circunstancias ajenas al ámbito administrativo que comprometían de forma evidente el patrimonio social', refiriéndose con ello a la falta de incidencia de las medidas cautelares sobre las devoluciones tributarias a favor de la sociedad; al gravamen que pesaba sobre los bienes embargados; a la falta de acreditación de la incidencia de las medidas cautelares sobre la relación de la sociedad con sus proveedores, o sobre la posición crediticia de la misma. De tal forma que 'si bien puede ser, como se afirma en el informe de la Administración concursal (...9 que la adopción de medidas cautelares (...) haya podido contribuir a la situación de concurso, no es menos cierto que los datos que refleja dicho informe apuntan a que la previa situación de la empresa también fue determinante para la declaración de concurso', dado que 'la relación entre recursos propios y ajenos (...) aumentó en más de seis veces para el ejercicio 2004 y catorce veces en el 2016, lo que pone de manifiesto un elevado grado de endeudamiento ya antes de la adopción de las medidas cautelares; la ratio de solvencia global en 2005 estaba por debajo de los valores recomendados; y el déficit societario ascendía a casi trece millones de euros...'
También cuestiona el dictamen del Consejo de Estado el requisito deefectividad del daño, al considerar que '...el informe de KPMG en el que se fundamenta la reclamación (...) se basa esencialmente en proyecciones financieras y no en datos reales que, sin embargo, pueden determinarse con arreglo a la información suministrada por el INE sobre la evolución del PIB nominal (...9 apreciándose una notable divergencia con los datos reales', además de que 'tampoco se tuvieron en cuenta los datos reales de evolución del PIB nominal del subsector económico de la construcción, que fueron todavía más negativos...'
A ello, la resolución impugnada de 31 de mayo de 2016 vino a agregar la falta de concurrencia de laantijuridicidad,en cuanto que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2008 no determinó la anulación del acto e derivación de responsabilidad tributaria en su total alcance y, en lo que respecta a la parte del acto de derivación efectivamente anulada, 'no pude calificarse en absoluto como carente de racionalidad, como no razonable', en función de las consideraciones hechas en la posterior resolución del TEAC y en la sentencia de la primera instancia del proceso contencioso-administrativo. Argumento, este último, acogido para descartar la antijuridicidad del daño por esta Sala y Sección, entre otras, en sentencias de 07 de noviembre de 2016 [P. O. 465/2015 ] y de15 de junio de 2015 [P. O. 119/2014 ], al recordar la primera de las cuales que:
'...el Tribunal Supremo tiene asimismo establecido en virtud de Sentencias como las de fechas 14 de julio y 22 de septiembre de 2.008 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina, así como en la de fecha 4 de mayo de 2.011, entre otras muchas, que no existe antijuricidad en el daño causado por la Administración por el hecho de haber sido anuladas sus resoluciones en vía económico o contencioso administrativa, cuando las actuaciones son fruto de una actuación razonada y razonable, fundada en una interpretación no arbitraria de la norma jurídica'.
4.- Frente al parecer expresado en el dictamen y en la resolución reseñados en el apartado precedente, los demandantes defienden la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, propugnando, en consecuencia, la indemnización de la pérdida de valor de sus acciones por efecto de las actuaciones administrativas del procedimiento de derivación de responsabilidad instruido a la sociedad.
Sin embargo, aparte de las consideraciones hechas en el Dictamen del Consejo de Estado y en la Resolución impugnada, que esta Sala hace suyos, lo cierto es que del propio planteamiento de la reclamación se desprende la falta de fundamento de la misma, por basarse en una actuaciones de gestión recaudatoria que propiamente inciden sobre la esfera jurídica de la sociedad y que, por tanto, no pueden considerarse determinantes de la causación de un daño que los demandantes, socios de aquella, no tengan el deber jurídico de soportar. Y por basarse en la existencia de un daño cuya valoración trata de acreditarse en meras estimaciones calculadas sobre datos que no se corresponden con la realidad, tal y como pusiera de manifiesto el Consejo de Estado. Y ante la falta de idoneidad del planteamiento de la reclamación, han de considerarse desprovistas de fundamento las alegaciones hechas en la demanda para tratar de rebatir los argumentos de la resolución impugnada. Al respecto, cabe de reproducir las consideraciones hechas por esta Sala [Sección 4ª] en la mencionada sentencia de 27 de enero de 2010 , trasladables al caso aquí enjuiciado, al poner de manifiesto que:
'A estos efectos los demandantes han aportado como prueba pericial, ratificada en autos, un informe que evalúa el daño causado a los propietarios -esto es, a los accionistas- que lo identifica con la pérdida de valor de la sociedad por razón de la quiebra. Tras describir el método seguido para determinar lo que valía la empresa en 1997, expone cual fue la evolución del negocio desde 1992 para así fijar lo que valía en 1997 y a la cantidad resultante le aplica una tasa de actualización mediante una fórmula aritmética que da por resultado la cantidad reclamada en autos. Ahora bien, esa cantidad que identifica como 'valor de la empresa' en realidad no es tal pues no valora su cartera de negocio, las marcas que comercializa, sus activos, etc., sino que entiende por valor de la empresa el beneficio que los accionistas esperan obtener de su inversión, para lo cual atiende a los beneficios que el negocio reportaba hasta septiembre y lo que dejó de percibir en ese año, a lo que aplica esa tasa de actualización'.
'De lo expuesto se deduce que ese 'valor de la empresa' o pérdidas de sus propietarios accionistas es el lucro cesante o beneficio neto dejado de percibir por la empresa. Pues bien, al margen de los criterios de evaluación que sigue el informe, hay una realidad jurídica insoslayable: que (...) SA sigue existiendo por no estar disuelta ni liquidada, luego una cosa es el beneficio que esa sociedad esperaba lograr y otra el que esperaban los accionistas derivado de su participación accionarial y que, a su vez, depende de que haya un acuerdo social de reparto de dividendos. Por lo tanto no es admisible que los accionistas reclamen como daño efectivo e individualizado ( artículo 139.2 Ley 30/1992 ) el beneficio que percibiría la sociedad y no ellos. El daño sufrido por los accionistas podrá ser la pérdida de su inversión, la devaluación de sus acciones o la pérdida de dividendos si es que se hubiere probado que en los años anteriores -incluso en el inmediato siguiente- hubo reparto de dividendos, previo acuerdo social tal y como preveía el Título IV de los Estatutos pues sin ese acuerdo el accionista no tiene un derecho de crédito respecto de dividendos'.
'En consecuencia, procede desestimar la demanda por cuanto de no concurre en el caso de autos un daño efectivo e individualizado. Más en concreto la desestimación (...) viene dada (...) porque los demandantes han desatendido la carga de alegar, probar y cuantificar esos daños pero de acuerdo y en coherencia a su condición de accionistas de una sociedad declarada en quiebra, cierto, pero no disuelta ni liquidada o en liquidación ni, por tanto, cancelada en el Registro Mercantil, lo que plantearía los posibles derechos de los acreedores del quebrado. En todo caso, aun cuando se atendiese al daño tal y como se define y cuantifica, aun así habría aspectos no analizados como, por ejemplo, la proyección que se hace de las ganancias o la incidencia de los prohibiciones precedentes en otros países o la evolución inmediata del negocio'.
SEXTO:Resolución del recurso jurisdiccional. Costas procesales. Medios de impugnación de la sentencia.
1.- Por todo lo cual, procede ladesestimación del recurso jurisdiccionalplanteado, y la confirmación de la resoluciones administrativas impugnadas, por encontrarse las mismas ajustadas a Derecho [ art. 70.1, Ley 29/1998 ].
2.- Con imposición, a los demandantes, de lascostas procesalescausadas en esta instancia, en aplicación del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .
3.- La presente sentencia es susceptible derecurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en elplazo de 30 díascontados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando elinterés casacionalobjetivo que presenta [ art. 86.1, en relación con el art. 88, de la Ley Jurisdiccional , modificados por la disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , en vigor desde el 22 de julio de 2016].
Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de D. Saturnino y de las entidades «PROMOKELIA, S. L.» e «INVERSIONES INDUSTRIALES BLAN, S. A.», frente a la Resolución del Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 31 de mayo de 2016, expresamente desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por aquellos el 07 de marzo de 2015. Por encontrarse la mencionada resolución administrativa ajustada a Derecho.
2.-Con imposición, a los demandantes, de lascostas procesalescausadas en esta instancia.
3.- Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de que contra la mismapuede prepararse recurso de casación ante esta Sección, medianteescritoen el que habrá de acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional [redacciónexLey Orgánica 7/2015, de 21 de julio], justificando elinterés casacional objetivoque el recurso preparado presenta. Habiendo de presentarse dicho escrito en elplazo de 30 díasa contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
Así por esta nuestra Sentencia, de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.
