Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 262/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso- administrativo número262/2011interpuesto por el Procurador don Carlos Ibáñez de La Cadiniere, en nombre y representación de la entidadBANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central con fecha 28 de abril de 2011, R.G. 3258/10, por la que se acordó desestimar la reclamación económico administrativa interpuesta contra la providencia de apremio de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la Delegación de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, por la que se procede a ejecutar por la vía de apremio el 5% de recargo de apremio por importe de 240.318,87 €, siendo parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado, sobre recaudación. Siendo Ponente, el señor don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Se interpuso el presente recurso mediante escrito presentado por la represntación de la parte actora ante esta Sección en fecha 27 de mayo de 2011.

SEGUNDO:Se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a cabo por medio de escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2011, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, se anule la citada providencia de apremio.

TERCERO:Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado, para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO:No habiéndose solicitado el recibimiento el pleito a prueba, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2012, si bien por necesidades del servicio se adelanto el citado señalamiento al día 20 de septiembre anterior, dejando aquel sin efecto.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, y se debe significar que por necesidades del servicio se cambio el Magistrado Ponente inicialmente designado don JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO por el Magistrado don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, por necesidades del servicio.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente recurso es la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central con fecha 28 de abril de 2011, R.G. 3258/10, por la que se acordó desestimar la reclamación económico administrativa interpuesta contra la providencia de apremio de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la Delegación de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, por la que se procede a ejecutar por la vía de apremio el 5% de recargo de apremio por importe de 240.318,87 €, basándose en los siguientes hechos:

En fecha 19 de octubre de 2009 se notifica a la actora la liquidación de intereses generados por el importe de una subvención que se hubo de devolver.

El plazo de ingreso de esta liquidación en período voluntario terminaba en fecha 21 de diciembre de 2009.

en fecha 19 de noviembre de 2009 se interpone recurso de reposición contra la liquidación de intereses, solicitando la suspensión de la eficacia de dicha liquidación, que es resuelta de forma negativa, no accediendo a la suspensión solicitada por resolución de fecha 28 de diciembre de 2009 notificada el día 30 de diciembre de 2009.

En fecha 3 de marzo de 2010 se dicta providencia de apremio por el 5% de recargo del principal representado por el importe de la liquidación de intereses de demora que alcanzaba el total de 4.806.377,32 €.

Dicha providencia se notifica en fecha 12 de marzo de 2010.

Contra esta providencia de apremio que se impugna se alega como motivo tasado, lo dispuesto en el artículo 167.3.b) de la Ley 58/2003 , 'otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación', pues entiende la parte, que no se debe el 5% de recargo de apremio, puesto que recurrida en reposición la liquidación de intereses, y pedida la suspensión de su eficacia, que fue denegada en fecha 28 de diciembre de 2010, y notificada el 30 de diciembre de 2010, ese reabrió de nuevo el plazo de pago en voluntaria con vencimiento el 5 de febrero de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 58/2003 .

La resolución del TEAC que se recurre desestima la reclamación alegando que no concurre ninguna de las causas legales de impugnación de las providencias de apremio.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

SEGUNDO:Como queda dicho, la cuestión litigiosa se centra en determinar si se ha devengado o no el 5% de recargo de apremio W en el artículo 28 de la Ley 58/2003 , pues entiende la parte actora, que al haberse suspendido en período voluntario el procedimiento de recaudación, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 62.2.b) de la Ley 58/2003 , de forma que notificada la resolución denegatoria de la suspensión solicitada, el plazo de pago en voluntario terminaría el día 5 de febrero de 2010, pues notificada la resolución desestimatoria de la suspensión en fecha 30 de diciembre de 2009, terminaría el día cinco del segundo mes posterior a la notificación.

Todo ello, sobre la base, que la providencia de apremio es nula puesto que el pago del principal se efectuó en período voluntario, el día 5 de febrero de 2010, sin perjuicio del pago de intereses desde el día 21 de noviembre, último día del período voluntario inicial, hasta el día 5 de febrero de 2010, día de pago efectivo.

TERCERO: Nos hallamos ante una liquidación de intereses devengados por el reintegro del importe de una subvención, por lo que la legislación aplicable, está representada inicialmente por la Ley de Subvenciones 38/2003.

El artículo 38 de la citada Ley establece cual es la naturaleza de los créditos a reintegrar:

1. Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria.

4. Los procedimientos para la exigencia del reintegro de las subvenciones, tendrán siempre carácter administrativo.

Artículo 42. Procedimiento de reintegro.

El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

El Título VI de la Ley 30/92, aplicable como supletorio a la regulación especifica, cuando trata en su capitulo V la ejecución de los acuerdos, regula como medio de ejecución forzosa el apremio sobre el patrimonio, artículo 97, y en el supuesto en que deba satisfacerse una cantidad liquida, se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva, regulado en la Ley 58/2003 y en el Reglamento General de Recaudación R .D. 939/2005.

Por su parte, el artículo 160 de la Ley 58/2003 , que regula la recaudación tributaria, prevé la posibilidad de una recaudación en voluntaria, cuando el pago se efectúa en los plazos establecidos en el artículo 62 de la misma Ley , y otra en período ejecutivo, mediante el pago espontáneo del obligado tributario o en su defecto a través del procedimiento administrativo de apremio, iniciándose el período ejecutivo cuando se trata de deudas liquidadas por la Administración Tributaria el día siguiente al del vencimiento del plazo establecido para su ingreso en el artículo 62 de esta Ley .

Cierto es que la interposición de cualquier recurso, como el de reposición, no conlleva la suspensión de la eficacia del acto administrativo impugnado, como establece el artículo 111.1 de la Ley 30/1992 , y que conforme a los dispuesto en el número 2 del citado artículo 161 de la Ley 58/2003 , solo la solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario impedirá el inicio del período ejecutivo durante la tramitación de dichos expedientes.

Pero, el artículo citado 111.1 de la Ley 30/1992, empieza estableciendo una norma general, cual es que, «La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado», para permitirse, en el siguiente número, que, de oficio o a petición de parte, pueda, sin embargo adoptarse expresamente, por el órgano administrativo ante quien se recurre, cualquier medida cautelar, entre ellas la de la suspensión. Cuando, una vez pedida la suspensión del acto recurrido, no se adopta por el órgano competente una decisión al respecto, el legislador ha previsto los efectos de ese silencio y en el artículo 111.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ha determinado que, «La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley .». Por lo tanto, se trata de un supuesto de silencio positivo provisional, el cual, por otra parte, es conforme con el criterio que, en materia de impugnación de actos administrativos ante los Tribunales de Justicia y adopción de medidas cautelares, impide ejecutar los actos administrativos antes de que se pronuncien sobre la suspensión administrativa los Tribunales de Justicia; así, en las SSTS de 23 enero 2005 , 19 junio 2008 y 12 marzo 2009 , se reseña que, «una vez solicitada la suspensión, el procedimiento queda paralizado en tanto no se resuelva sobre ella. Y es que la suspensión se entiende preventivamente concedida desde que se solicita, aunque sea sin garantía; lo que viene exigido por el art. 24 de la Constitución y resulta perfectamente coherente con el hecho mismo de que la interposición del recurso deja en suspenso la presunción de validez del acto impugnado en que se fundamenta el carácter inmediato de la ejecución.- No se trata de que una vez concedida la suspensión los efectos de ésta se retrotraigan al momento en que se presentó la correspondencia solicitud, sino de que la ejecución no puede iniciarse si hay pendiente una solicitud de suspensión, con o sin garantía. Es más, incluso denegada expresamente la suspensión en vía económico-administrativa, la ejecución debe continuar suspendida si se recurre tal denegación en vía contenciosa, pues vulnera la tutela judicial efectiva que la Administración imponga de hecho su criterio sin haber dado ocasión al pronunciamiento previo de un órgano jurisdiccional propiamente dicho». Y, en la STS de 15 junio 2009 , que, «..., la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en la sentencia de 29 de abril de 2008 (casación 6800/02 ) que, a instancia del propio revocó la dictada el 3 de julio de 2002 por la Sección ..... Esta última sentencia, como la aquí recurrida, avaló la actuación administrativa consistente en iniciar la vía de apremio antes de que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronunciase sobre la suspensión de las sanciones de cuya ejecución se trataba..-En el fundamento tercero de aquella sentencia de casación indicamos que «la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico-administrativos. Lo mismo cabe decir en los supuestos en que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial. (...) La posibilidad de que la Administración tributaria dicte providencia de apremio sobre una liquidación impugnada en vía económico-administrativa, (y con mayor motivo si lo ha sido en vía jurisdiccional) y respecto de la cual se ha solicitado la suspensión de la ejecución, sin haber resuelto sobre esa suspensión, como es el caso, conculca los artículos 9 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , contraviniendo la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, así como el sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad»..-El pronunciamiento anterior reitera una jurisprudencia constante de esta Sala, contenida en las sentencias de 6 de marzo de 2000 (casación 3986/95 , FF.JJ. 3º a 6º); 7 de marzo de 2005 (Pleno, casación 715/99, FJ 5º); 14 de abril de 2005 (casación 1829/00, FF.JJ. 3 º y 4º); 29 de abril de 2005 (casación 4534/00, FJ 4 º); y 16 de marzo de 2006 (casación 7705/00, FJ 4º).»

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, se llega a la conclusión, que no existe argumento válido alguno, para no aplicarla al supuesto en que la petición de suspensión se haya dirigido al mismo órgano que ha dictado el acto originario, de manera que en tanto en cuanto no resuelva sobre la suspensión solicitada, queda en suspenso la eficacia del acto para el que se ha solicitado la suspensión de su eficacia. En otro caso, sería de mejor condición aquel que no obtiene una resolución expresa denegatoria de la petición de suspensión, transcurridos treinta días desde la entrada de la petición en el órgano que debe resolver, que el que obtiene una resolución expresa aun cuando sea denegatoria de la suspensión, si, durante todo el tiempo que dura la tramitación no se entiende suspendido el procedimiento recaudatorio.

Y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, pues se solicitó la suspensión en período voluntario de pago, el día 19 de noviembre cuando acababa el día 21 de diciembre de 2009, y se notifica la resolución denegatoria de suspensión el día 30 de diciembre de 2009, con lo cual, aplicando lo dispuesto en el artículo 62.2.b) de la Ley 58/2003 , el pago podría efectuarse hasta el día 5 del segundo mes posterior desde la fecha de la recepción de la notificación efectuada entre el 16 y el último día de cada mes.

Como el pago se llevó a cabo en fecha 5 de febrero de 2010, fecha en que terminaba el plazo de pago en voluntario, dicho pago se hizo en tiempo de recaudación en período voluntario, 160.2.a) en relación con el 62 de la Ley 58/2003.

CUARTO: Por todo ello, debe estimar el recurso entendiendo, como alega la parte actor, que concurre el motivo legal de impugnación de la providencia de apremio, recogida en el artículo 167.3.b) de la Ley 58/2003 , ... otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

Por ello, debe declararse nula la providencia de apremio, por el importe del recargo de apremio del 5%, ya que éste tampoco se debió, sin perjuicio que se gire liquidación de intereses de demora del principal adeudado 4.806.377,32 €, desde el día 21 de diciembre de 2009, hasta el efectivo pago que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2010.

QUINTO: De cuanto antecede resulta la procedencia de estimar el recurso, sin costas al no apreciar temeridad ni mala fe ( art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás disposiciones de pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso- administrativonº 262/2011interpuesto por el Procurador don Carlos Ibáñez de La Cadiniere, en nombre y representación de la entidadBANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central con fecha 28 de abril de 2011, R.G. 3258/10, por la que se acordó desestimar la reclamación económico administrativa interpuesta contra la providencia de apremio de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la Delegación de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, por la que se procede a ejecutar por la vía de apremio el 5% de recargo de apremio por importe de 240.318,87 €, por no ajustarse al Ordenamiento jurídico, y en su consecuencia se acuerda:

1.- Declarar que no se debe el recargo de apremio del 5%.

2.- Declarar la nulidad de la providencia de apremio objeto de este recurso.

3.- Deberá procederse a practicar liquidación de intereses de demora del principal adeudado 4.806.377,32 €, desde el día 21 de diciembre de 2009, hasta el efectivo pago que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2010.

4.- No se hace expresa condena en cuanto al pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación conforme a los arts. 86 y ss LJCA , y de la cual será remitido en su momento testimonio a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente administrativo de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado- Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.