Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000262/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:02618/2018
Demandante: Gregorio
Procurador:IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r la representación de la parte demandante se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 31 de enero de 2018.
Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
Una vez practicada la prueba admitida, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.
La cuantía del presente recurso se fija en el importe de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TREINTA Y SEIS CON SETENTA Y OCHO (2.483.036,78 €) EUROS.
TERCERO.-Para votación y fallo del presente recurso, se señaló el día 19/01/2021, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.
Resolución del TEAC de 31 de enero de 2018 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada por D. Gregorio contra el Acuerdo de declaración de responsabilidad dictado por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la AEA T de fecha 26 de marzo de 2016.
El Acuerdo dictado por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la AEA T de fecha 26 de marzo de 2016, declaró al demandante responsable solidario por ser causante y colaborador en la ocultación o transmisión de los bienes y derechos del obligado al pago, TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA, de conformidad con el articulo 42.1 a) de la LGT por un alcance de 2.483.036,78 euros, alcance fijado considerando los pagos realizados por la entidad Tecnología de la Construcción SA, a diferentes acreedores consecuencia de las salidas indebidas de tesorería en los años 2009,2010,2011 y 2012 autorizadas por la administración de la concursada y con el perjuicio a la acción de cobro de la Hacienda Pública.
SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y demandada.
La parte demandante interesa de la Sala una Sentencia que declare incorrecto el acto de derivación por los motivos expuestos, declarando su invalidez y la obligación de la Administración de devolver la cantidad embargada con los intereses legales correspondientes.
Sostiene en sintesis que no procede la derivación de responsabilidad ya que ocupaba el cargo de adjunto al director general, D. Sixto, en virtud de un poder mancomunado que le fue conferido junto con D. Pablo en fecha 20 de octubre de 2009 y junto con D. Pio, el 23 de marzo de 2010 .
Debido a la mancomunidad, el demandante no firmaba unilateralmente pago alguno que pudiera suponer una disminución de fondos de la deudora principal. En definitiva, el demandante nunca actuó de forma unilateral sino mancomunada y además siendo supervisado por la administración concursal y no tuvo autonomía alguna en la adopción de decisiones dentro de la deudora principal.
Añade que no ordenó individualmente, pago alguno ( salvo dos excepciones que menciona en el escrito de demanda). Y si no se ha derivado responsabilidad a ninguno de los otros apoderados mancomunados con las mismas firmas y facultades que el demandante ello es un signo de que en ellos no concurrían los requisitos para hacerlo, como tampoco en el caso del demandante.
No existen pruebas fehacientes de su colaboración intencionada.
En definitiva, no se dan los elementos objetivos ni subjetivos que permitan una derivación de responsabilidad.
Y en cuanto al alcance de la responsabilidad, la AEAT solo hubiera podido cobrar, en su caso y por orden de vencimiento, aquellos créditos privilegiados tras el preceptivo pago de los créditos masa.
En relación con los pagos realizados a ASTARIUS SL, se remite a lo anteriormente alegado y añade que el demandante solo ordenó de forma unilateral uno de esos pagos ( por importe de 17.400 euros dentro de un importe de 528.000 euros) y con la supervisión de la administración concursal.
Respecto de los pagos efectuados a la entidad ASZENDIA SL, con remisión al informe sobre delito fiscal contra D. Sixto, afirma que la AEAT y el TEAC alcanzan conclusiones distintas a este informe.
Respecto a los pagos a EUDITA EH AUDITORES 1986 , fueron ordenados por el recurrente en su calidad de apoderado mancomunado de la deudora principal, estando legalmente permitidos y el recurrente no obtuvo ningún beneficio.
En relación a los pagos efectuados a la entidad Proyectos de Inversiones REEF, afirma que consta probado en las actuaciones la realidad de los servicios prestados pro D. Celestino.
La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO.- Del contenido del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnada, se deducen los siguientes datos de interés:
I. Antecedentes.
II. Deudas objeto del procedimiento de declaración de responsabilidad.
III. Resultado de las actuaciones de investigación.
IV. Sobre la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria.
V. Situación de TECONSA en los momentos en que se produce la transmisión/ocultación del bien.
I.- Antecedentes.
La sociedad TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION, S.A. (en adelante, TECONSA, el deudor o la concursada) fue constituida por tiempo indefinido en escritura otorgada en Ponferrada, el 21 de Abril de 1.981.
TECONSA fue administrada durante los años anteriores a la declaración de concurso (29/09/2009) por un Consejo de Administración; y posteriormente, en las semanas previas a dicha declaración de concurso, por un administrador único.
El Consejo de Administración cesa el 14/08/2009.
Desde el 14/08/2009 y hasta el 13 de diciembre de 2013 (fecha en la que se dicta el Auto de apertura de la fase de liquidación que acuerda la disolución de TECONSA y el cese de los administradores), la concursada ha sido administrada por un administrador único, concretamente: D. Sixto.
Mediante escritura pública de 27 de agosto de 2009, D. Sixto, adquiere la totalidad de las acciones de la concursada al precio de 1 euro.
En la página 80 del Informe provisional de la Administración concursal de 29 de marzo de 2010, se señala el organigrama que presentaba la concursada al inicio del concurso, señalándose como adjunto a la Dirección General a D. Gregorio, y como Director General al citado administrador único, D. Sixto.
Por escritura pública de 20 de octubre de 2009, Sixto, como administrador único de la concursada, confirió poder al demandante dándoles unas facultades tan amplias como las del propio administrador.
Dichas facultades eran mancomunadas con D. Pablo, y más adelante en un poder casi idéntico otorgado (el 23.03.2010) al mismo junto con D. Pio.
El deudor fue declarado en concurso necesario por Auto de fecha 29 de septiembre de 2009 del Juzgado Mercantil número 3 de Madrid (Concurso ordinario 466/2009), disponiéndose, el régimen de intervención
de la Administración concursal (en adelante, AC). En dicho auto se señala que:
''Se nombran administradores del concurso, con las facultades expresadas en el pronunciamiento anterior a los siguientes:
Al Abogado D°. Torcuato...
Al Economista D°. F°. Carlos Alberto,..
Se designa a la entidad THYSSENKRUPR ELEVADORES, S.L.,
A su vez, en el fundamento de derecho sexto del auto de declaración de concurso se señala que: ' En este caso, dado el elevado volumen del pasivo y activo así como la compleja estructura de laconcursada, en orden a facilitar en la medida de lo posible que la concursada continúedesarrollando su actividad parece conveniente que sea la propia sociedad deudora quienmantenga las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, debiendo quedarpor el momento sometido el ejercicio de dichas facultades a la simple intervención de losadministradores concursales en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.3 de la Ley Concursal '.
Por Auto de 22 de julio de 2013 del Juzgado del concurso, dispone la separación de los dos administradores concursales y el nombramiento de los nuevos y actuales administradores concursales(DELOITTE ABOGADOS SL y la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA), estableciéndose en el fundamento de derecho segundo de la citada resolución la existencia de justa causa para la separación, señalándose como motivos de la misma los siguientes: omisión de la solicitud de suspensión de facultades, información inadecuada sobre la oportunidad de solicitar medidas cautelares, incumplimiento del deber de información, y incumplimiento del deber de informarse sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad.
A continuación, por su relevancia, se transcriben algunos de los antecedentes de hecho del citado Auto, así como la totalidad de ese fundamento de derecho segundo :
'Uno.- El concurso necesario de la mercantil Tecnología de la Construcción, S.A. fue declarado por Auto de este Juzgado de 29.9.2009 , sin suspensión de facultades de los administradores sociales (y BOE 13-10-2009).
Dos.- En el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 17-9-2009 consta la dimisión como consejeros de la sociedad concursada de los administradores salientes ... y el nombramiento como administrador único entrante de D. Sixto, inscrito el 4-9-2009.
Tres.- El Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Santiago de Compostela sigue en estos momentos una investigación que se conoce como 'Operación Caballo de Troya' en la que, según información publicada (http://www.interior. gob.es/press/ de 5-2-2013), se investiga una trama presuntamente dedicada al alzamiento de bienes, las insolvencias punibles y el posterior blanqueo de capitales. Según los medios de comunicación, están imputados, con fianzas, los administradores salientes D. Juan Ramón (http://www.lavozdega licia.es de 6-2-2013) y Eva (http://www.lavozdega licia.es de 7-2-2013); así como el administrador entrante D. Sixto (http://www.lavozdegalicia.es de 25-2-2013).
Cuatro.- Asimismo, en la Audiencia Nacional se investiga el vaciamiento de empresas del Grupo Marsans ('Operación Crucero'), estando D. Sixto imputado y en prisión provisional desde el pasado diciembre. En concreto, en las diligencias previas n° 19/2012 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional se dicté (y descargable El País, 6-12-20 12) Auto de 5.12.2012 en el que se afirma: « Sixto sería el máximo responsable de una organización dedicada a la captación de empresas en dificultades, de las que se aprovecharía para su beneficio personal, y que controlaría directamente. Par ello se vale de un extenso entramado societario nacional é internacional y de un equipo de profesionales y colaboradores encargados del diseño y funcionamiento del mismo».
Cinco.- Por Sentencia 84/2013, de 13.6 se declara culpable el concurso de Viajes Marsans, S.A. Entre las personas afectadas por la calificación se encuentra la sociedad Posibilitumm Business, S.L., controlada por D. Sixto (y pág. 49 de la sentencia).
Seis.- En el asunto Nueva Rumasa, diligencias previas n° 112/2011, el Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de 15.2.2012 (htty://es,scribd.cornldoc/861 10770), extractado en varios medios de comunicación, recoge un informe de la UDEF describiendo la operativa en tal grupo de empresas.
Reseñamos particularmente el siguiente párrafo del informe transcrito en el citado Auto: «Las estrategias seguidas por Sixto para lograr el máximo beneficio, como manifestó Bernardo, pueden ser 'legales o ilegales' y dentro de estas últimas se encontrarían la elaboración de documentos predatados y su inclusión en procedimientos judiciales, prácticas de extorsión, coacción y/o amenazas a administradores concursales, jueces de lo mercantil u otras personas que pudieran hacer peligrar sus planes, etc... ».
Siete.- A la vista de las diligencias en los juzgados de instrucción existentes a la fecha y de informaciones aparecidas en varios medios de comunicación, por providencia de 16/5/2013 se efectuó un primer requerimiento a la administración concursal para que informara sobre si, dadas las circunstancias, había considerado solicitar la suspensión de facultades del actual administrador D. Sixto o si se daban los presupuestos para adoptar medidas cautelares en el concurso. La respuesta de la administración concursal, con entrada el 24/5/2013, respecto a la suspensión de facultades, en síntesis, la difería a la apertura de la liquidación, que lleva inherente la sustitución de los administradores sociales, porque la administración concursal vendría entendiendo, desde hace varios meses ya, que tal momento está próximo. Respecto a la adopción de medidas cautelares informó que tampoco la estimaba procedente porque «no existiría una presunción reforzada suficiente que determinara a priori la existencia de una responsabilidad de los administradores o apoderados generales de Teconsa, toda vez que ha de ser en el seno de la sección de calificación donde, con prueba suficiente, deberá probarse y, en su caso, concluir las responsabilidades concurrentes y las personas afectadas» (pág. 4).
Ocho.- A raíz de conocerse la sentencia de calificación del concurso de Viajes Marsans y no siendo previsible por el trámite de la Oficina judicial que se abriera la liquidación de Teconsa hasta después del verano, por providencia de 19/6/2013 se efectuó un segundo requerimiento de información a la administración concursal sobre si tenían conocimiento de la imposición de medidas cautelares en las diligencias penales a personas que, en su caso, pudieran verse afectadas por la calificación del concurso.
Además, se requirió la ampliación de información sobre dos concretas operaciones que habían llamado la atención de los administradores concursales en su informe provisional de 29/3/2010: operación acordeón de la filial Gallega de Molienda, S.A. y cancelación del crédito a Estudio Financiero Serrano S.A. La administración concursal informó, en lo sustancial, que no tenía conocimiento oficial de la adopción de medidas cautelares contra las posibles personas afectadas, que todavía no tenía determinadas las posibles personas afectadas por la calificación, aportó los datos de la operación acordeón, sin otras valoraciones, y afirmó que la operación de Estudio Financiero Serrano no había sido reconocida en la contabilidad de Estudio Financiero Serrano.
...
'SEGUNDO.- Existencia de justa causa para la separación
Puestos en conexión los antecedentes de hecho con el ejercicio de su cargo por la administración concursal en este concurso, hemos podido comprobar:
A)Omisión de la solicitud de suspensión de facultades
B) Información inadecuada sobre la oportunidad de solicitar medidas cautelares.-
...
C) Incumplimiento del deber de información
...
D) Incumplimiento del deber de informarse sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad
...'
Por Auto de 13 de diciembre de 2013 se acuerda dejar sin efecto la fase de convenio, por no haberse llegado en el recuento al 50% del pasivo ordinario, y se decreta la apertura de la fase de liquidación y la suspensión de facultades de la concursada
II. Deuda objeto del procedimiento de declaración de responsabilidad.
La concursada mantiene deudas con la Hacienda Pública, cuyo origen, conceptos e importes se detallan a continuación (además de estas deudas pendientes, la citada entidad mantiene otras deudas pendientes reconocidas en el proceso concursal como créditos concursales, y otras deudas pendientes que tienen la consideración de créditos contra la masa):
CLAVE LIQUID CONCEPTO OBJETO TRIB IMPORTE PENDIENTE
A2895009536000747 I.R.P.F. RETENC 02 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 02 506.017,42
A2895009536000901 I.R.P.F. RETENC 03 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 03 449.574,06
A2895009536001210 I.R.P.F. RETENC 04 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 04 499.141,36
A2895009536001430 I.R.P.F. RETENC 05 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 05 396.375,80
A2895009536001682 I.R.P.F. RETENC 06 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 06 742.560,18
A2895009556000837 I.R.P.F. RETENC 07 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 07 404.945,58
A2895009536002320 I.R.P.F. RETENC 08 2009 111-RET. A CTA. G EJER:2009 PER:MES 08 401.510,12
A2895010016002049 IS ACTAS DE INSPECCION 2007 ACTAS DE INSPECCION 1.178.134,53
A2895010016002050 IVA ACTAS DE INSPECCION 2009 ACTAS DE INSPECCION 6.418.051,03
SUMA TOTAL 10.996.310,08
Además de esas deudas que fueron reconocidas en el proceso concursal del deudor como créditos concursales, existen otras deudas:
1) Algunas otras reconocidas también como créditos concursales. Así, según el listado de acreedores presentado por la administración concursal saliente en Textos Definitivos el 05-10-2012, el total de créditos concursales a favor de la AEAT reconocidos en aquel momento ascendía a 12.554.735,25 euros.
2) Igualmente, se encuentran pendientes de pago también deudas que tienen la consideración de créditos contra la masa.
III. Resultado de las actuaciones de investigación realizadas por los órganos de recaudación.
-la entidad concursada disponía de saldos en cuentas bancarias titularidad del deudor por importe al menos, de 2.483.036,78 euros.
Por dicho importe se realizaron pagos de créditos contra la masa que no deberían haberse realizado, perjudicando la posibilidades de cobro del crédito tributario.
-transmisión/ocultación: pagos indebidos: pagos a ASTARIUS ( facturas falsas), pago a 'EUDITA AH AUDIRORES 1986 SA), pagos a PROYECTOS DE INVERSIONES REED SL, Contratación de nuevos trabajadores vs servicios prestados por ASZENDIA.
-responsable de la transmisión/ocultación del bien:
En primer lugar, hay que destacar el resumen de la organización fraudulenta dirigida por Sixto se hace en las páginas 1 y 2 del Informe de Delito contra la Hacienda Pública en relación a Sixto de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Valencia, de 15 mayo de 2015, que consta en el expediente, y que comienza señalando lo siguiente:
'Durante los ejercicios comprobados Sixto fue el máximo responsable de una organización dedicada a captar empresas en dificultades para proceder a su vaciamiento patrimonial en perjuicio de sus acreedores, sirviéndose a dichos efectos de diversos mecanismos fraudulentos tales como la utilización de testaferros y sociedades interpuestas , las simulaciones contractuales y los movimientos anómalos de fondos.'
El 2 de junio de 2015 se emitió por el Equipo Nacional de Recaudación nº 32 a la actual administración concursal de TECONSA un segundo requerimiento, que fue contestado el 15 de junio de 2015. Entre otras cuestiones en la citada contestación se aporta, en los Anexos 1a y 1b de la misma, la grabación de la testifical del Sr. Sixto en el procedimiento judicial de referencia. En dichas grabaciones, el Sr. Sixto, manifiesta entre otras cuestiones lo siguiente:
En la grabación del Anexo 1b, lo siguiente:
05:32: ante pregunta del Fiscal de quien dirige a los administradores concursales,
responde: '.... en TECONSA el que dirige a los concursales es Gregorio..... se mueve por dinero...'
19:55: '... los Íñigo tienen muchos inmuebles sin registrar...'
48:44: '.... el señor Gregorio empieza a falsificar facturas en TECONSA y va cobrando de TECONSA....'
El demandante, según la información facilitada por la administración concursal saliente era adjunto al Director General o administrador único en TECONSA.
El Sr. Gregorio tenía poderes tan amplios como los del administrador único desde 20 de octubre de 2009. Así de la escritura de poder , se deduce que entre otras facultades se le concedió poder para:
'1).- Ordenar la marcha general de la Sociedad y su organización mercantil.
3).- Nombrar y separar al personal de la Sociedad, fijar los sueldos y retribuciones, ...
5).- Hacer pagos y cobros de todas clases; reclamar y pagar o cobrar indemnizaciones; ...
6).- Celebrar, firmar, resolver y rescindir contratos de compraventa y suministro: ...
8).- Negociar y transigir toda cuestión en que esté interesada la Sociedad y, ...
11).- Retirar certificaciones de obras y servicios y cobrarlas, retirar talones o cheques que se
extiendan como consecuencia de las citadas certificaciones y ...
13).- Comprar, administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de
derechos y obligaciones; ...
En el Acuerdo de declaración se afirma:
De esta forma, en las salidas de tesorería, realizadas todas después de 20 de octubre de 2009 (ASTARIUS, ASZENDIA, AH AUDITORES y REEF), el interesado contaba ya con las citadas facultades en la concursada, encontrándose ésta en régimen de intervención de facultades dispositivas por la administración concursal, y por tanto, con las facultades dispositivas sin suspender. De ello se deriva que la responsabilidad de la ordenación de todos esos pagos es también de la administración social y sus apoderados, en este caso, el apoderado adjunto al Director General, si bien, con la colaboración de la administración concursal que debía refrendar dichos pagos como efectivamente hizo, o que incluso pudo ser también beneficiaria de los mismos.
Además, como se ha reseñado en el apartado 2.3 anterior, la condición de Gregorio dentro de TECONSA, también se ve corroborada por lo señalado por D. Pablo en contestación al requerimiento de información hecho por el Equipo Nacional de Recaudación nº 32, dada por correo electrónico de 07.07.2015, donde el mismo señala en relación al trabajo desarrollado en relación a su contratación en TECONSA entre 25.09.2009 y 30.09.2012 lo siguiente (el subrayado es nuestro):
'Siguiendo instrucciones de la Administración Concursal, del administrador, a través de Gregorio me ocupo de lo siguiente: .....'
Finalmente, en el Anexo XIV relativo al Acta de Inspección A07 (Núm. de Referencia NUM000), la cual forma parte del EXPEDIENTE SANCIONADOR PROCEDIMIENTO ABREVIADO tramitado por la Delegación Especial de Valencia frente a la mercantil ASTARIUS S.L., se señala que Gregorio NIF NUM001 que desde el 05/12/2008 hasta el 22/03/2012 había figurado formalmente como administrador único de ASTARIUS S.L.'
IV.- Sobre la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria.
El Acuerdo de derivación señala:
'El vaciamiento patrimonial de TECONSA que ha impedido la actuación de la administración tributaria, tenía, como ha quedado probado por los antecedentes de hecho hasta ahora relatados, la finalidad fundamental de lucrar a la organización controlada por Sixto, bien mediante cobros de dinero, bien mediante el sufragio por TECONSA de los propios costes de la citada organización (caso de Aszendia vs trabajadores nuevos).
Dicho lucro también revertió a Gregorio, como ha quedado probado en las actuaciones de comprobación e investigación seguidas por la Dependencia Regional de Inspección, sede de Castellón, seguidas a cerca del mismo. Así, en el acta de inspección número NUM002, que consta en el expediente, se señala lo siguiente (el subrayado es nuestro):
'Durante los ejercicios comprobados Gregorio actuó como colaborador de Sixto NIF NUM003, principal responsable de una organización dedicada a captar sociedades en dificultades para proceder a su vaciamiento patrimonial mediante diversos mecanismos fraudulentos.
Las circunstancias que rodearon dicha colaboración constan en el expediente por haber sido incorporadas al mismo las diligencias de fechas 19/04/2013 y 10/05/2013 suscritas por el obligado tributario con ocasión de las actuaciones inspectoras de ASTARIUS SL NIF B98075245 y de SYSTEM EXPRESS 21 SL NIF B98051519, así como la documentación que él mismo aportó ante esta Inspección con fecha 10/05/2013.
Los datos declarados se modifican en base a las citadas circunstancias y al acuerdo alcanzado entre Gregorio y esta Inspección, que ha aceptado la propuesta planteada por el obligado tributario en la diligencia nº 9 de fecha 11/04/2014, dada la concurrencia de una de las circunstancias previstas en el artículo 155 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT), cuyo apartado 1 establece que:
....
Concretamente, en el curso de las presentes actuaciones inspectoras se han puesto de manifiesto indicios de la percepción de determinadas cantidades en efectivo no declaradas, que podrían haber premiado la colaboración que Gregorio prestó a la organización controlada por Sixto durante los ejercicios comprobados, sin que haya resultado posible especificar finalmente la cuantía exacta de los mencionados importes.'
En el caso del interesado, sigue diciendo el Acuerdo de derivación, según los datos obrantes en las Bases de Datos de la AEAT (procedentes de las declaraciones del modelo 190 de los pagadores), en los ejercicios 2009 a 2013, el mismo obtuvo unas retribuciones brutas de la concursada de más de 660 mil euros, y de otra empresa del grupo Martínez Núñez (igualmente controlada por la organización y en concurso desde 17.02.2010), en concreto, la entidad 'Promociones Inmobiliarias del Pisuerga, SA', con NIF. A78605425, por importe total de más de 910 mil euros.
A continuación se reseñan los datos concretos de las retribuciones brutas percibidas por Gregorio de estas dos concursadas:
AÑOS PROINSA TECONSA SUMA
2009 72.826,36 30.764,27 103.590,63
2010 244.589,59 151.879,05 396.468,64
2011 257.043,92 171.185,85 428.229,77
2012 341.545,26 179.228,44 520.773,70
2013 0,00 128.311,79 128.311,79
TOTALES 916.005,13 661.369,40 1.577.374,53
V.- Situación de TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA en los momentos en que se produce la transmisión/ocultación del bien.
El acuerdo de derivación señala:
'Ejercicios en los que se han producido las salidas patrimoniales de la concursada, consistentes en salidas indebidas de Tesorería, y el monto total de las mismas, para cada uno de los supuestos analizados en el apartado 2 de la presente:
PAGOS 2009 2010 2011 2012 SUMA
ASTARIUS 69.600,00 210.600,00 212.400,00 35.400,00 528.000,00
AH AUDITORES 156.000,00 0,00 159.300,00 0,00 315.300,00
REEF 37.120,00 449.280,00 453.120,00 138.060,00 1.077.580,00
ASZENDIA 407.878,78 154.280,00 0,00 0,00 582.158,78
TOTALES 670.598,78 814.160,00 824.820,00 173.460,00 2.483.036,78
Si comparamos las mismas con las deudas señaladas el antecedente de hecho segundo de la presente, se pueden comprobar que la concursada mantenía deudas concursales pendientes mucho mayores al monto total de todas las salidas patrimoniales en cada ejercicio, siendo irrelevante por ello, analizar y comparar las salidas individuales con las fechas concretas de cada vencimiento de las deudas, puesto que es obvio que en cualquier caso, se dará sobradamente la circunstancia descrita.
Como se puede comprobar de los datos que se señalan en el siguiente cuadro, antes de la autorización del primer pago indebido (octubre de 2009) se encontraba devengadas y vencidas deudas por importe superior al total de los pagos indebidos realizados durante todo el concurso (2.485.638,78 euros).'
CUARTO.- Responsabilidad del articulo 42.2ª) de la LGT .
1.-El artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sobre ' responsables solidarios', dispone, :'2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluido el recargo y el interés de demora del periodo ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.
Son requisitos de la derivación de responsabilidad los que señala la jurisprudencia más reiterada a partir de sentencias como la del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014 (casación 2866/2012, FJ 5°); y 18 de noviembre de 2015 (casación 860/2014, FJ 4°):
-La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada o autoliquidada en el momento de declaración de responsabilidad.
-Ser el responsable causante a colaborador en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.
Para que tal declaración tenga lugar:
1) Se exige la existencia de una conducta activa de los sujetos, es decor, que a través de su actuación se revela la búsqueda de la finalidad perseguida, que noes otra que intentar impedir la actuación de la Administración tributaria.
2) No es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendadn a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consuma dicho resultado.
2.- Sobre la base fáctica que ha sido recogido en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que el acuerdo de derivación de responsabilidad asi como la resolución impugnada acreditan que concurren todos los requisitos para determinar la derivación de responsabilidad solidaria prevista en el articulo 42.2 a) de la LGT.
3.- Sobre la existencia de obligaciones tributarias pendientes en el momento de la transmisión/ocultación, la parte demandante no cuestiona la existencia de las mismas y ha quedado acreditado que antes de la autorización del primer pago indebido ( octubre de 2009) se encontraban devengadas y vencidas deudas tributarias por importe superior al total de los pagos indebidos realizados durante todo el concurso (2.485.638,78 euros).
4.- Sobre los pagos realizados. Necesaria remisión a las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección de fecha 12 de julio de 2019 dictada en el recurso num 358/2017 y de 21 de octubre de 2019 dictada en el recurso num. 867/2017, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica.
Ambas Sentencias examinaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las resoluciones de declaración de responsable solidario al amparo del articulo 42.2ª) de la LGT de deudas de la sociedad TECONSA, interpuestas por los recurrentes, en su calidad de administradores concursales de TECONSA.
Así en la Sentencia de 12 de julio de 2019, dice:
'SEGUNDO.-La demandante sostiene que no colaboró en la ocultación de efectivos de tesorería de TECONSA, autorizando pagos por servicios no prestados en su condición de administrador concursal, sino que todos los servicios prestados por ASTARIUS, S.L. ('labor de dirección y gestión de control' y por la 'dirección de trabajos de construcción, albañilería y ejecución de obras' de TECONSA), PROYECTOS DE INVERSIONES REEF, S.L. (asistencia técnica y financiera), ASZENDIA ASOCIADOS (servicios de asesoría legal), fueron reales y necesarios y los pagos realizados no obedecen a maniobras para vaciar la tesorería de TECONSA, dirigidas por una organización criminal promovida por el administrador social. También defiende que fueron legítimos los pagos a EUDITA AH AUDITORES 1986 S.A. (cuyos servicios consistentes en la elaboración del Informe provisional y definitivo de la Administración concursal entiende la Administración tributaria que debieron ser abonados por la administración concursal) en tanto que los servicios consistieron en la reconstrucción de la contabilidad de la empresa, funciones que no corresponden a la administración concursal ex artículo 33 de la Ley concursal .
Los pagos realizados a ASTARIUS (510.600 euros) se justifican porque el juez del concurso no había suspendido las funciones del administrador social ni de sus apoderados, las cuales se encuentran retribuidas por el contrato de servicios de gestión y administración firmado con esta entidad. Estos pagos eran créditos contra la masa y debían abonare ex artículo 84 de la Ley concursal . Todos ellos fueron efectuados antes del ingreso en prisión del administrador social ( Sixto). La administración concursal no estaba facultada para recalificar el contrato por considerar que el prestador del servicio es el administrador social. Y se añade que la propia AEAT consideró debidas las cantidades abonadas al considerarlas renta percibida por el citado administrador social.
En relación con las cantidades abonadas a AH Auditores (315.300 euros), respecto de las cuales la Administración tributaria considera a los administradores concursales como los beneficiarios de los servicios y, por tanto, que son éstos los obligados al pago de las facturas, sostiene que la contratación de la firma de auditores se debió al retraso en la llevanza de la contabilidad de TECONSA y la necesidad de subsanar la documentación contable aportada al concurso, trabajos que se diferencian de la auditoría de cuentas que debe llevar a cabo la administración concursal y que no entra dentro de las funciones de ésta acometer ( artículo 33 Ley concursal ). Se eligió a AH Auditores por el conocimiento que tenían de las actividades de la empresa en concurso. Los trabajos consistieron en la elaboración de una memoria de las variaciones del activo de TECONSA desde el ejercicio del 2008, completando la información que ya debía haber acompañado a la solicitud de concurso y la elaboración de un listado de acreedores con el saldo resultante de la contabilidad. El examen de los saldos realizado por AH Consultores se efectuó sobre una base contable, mientras que el informe de la administración concursal se realizó sobre insinuaciones de créditos presentadas por los acreedores, existiendo múltiples diferencias entre los resultados obtenidos por la consultora y la administración concursal.
Los pagos a Reef (1.077.580 euros), por servicios en parte subcontratados a EQUITYDEBT, S.L., se corresponde con el encargo efectuado de valoración técnica y financiera de las obras en marcha de Teconsa, labor para la que la administración concursal carecía de capacidad técnica y no contaba con el apoyo de una plantilla, una vez efectuado un expediente de regulación de empleo. Este supuso un ahorro de costes muy superior al que representó el pago de los servicios prestados a Reef. Niega el interés del demandante en la contratación de esta sociedad por su participación indirecta en un 0,95% del capital social, a través de MOSNAMA, S.L. que participa en el capital de la primera. Pues su participación en Mosnama la vendió el 31 de diciembre del 2009 y no recibió con posterioridad dividendo alguno de dicha entidad.
Respecto del administrador de Reef - Celestino 75% del capital- y su socio- Leovigildo, 25% del capital- se inició expediente de derivación de responsabilidad que fue archivado (22 de marzo del 2016).
Los pagos efectuados a Aszendia (562.156,78 euros) se debieron a servicios de defensa legal. La administración concursal no tenía obligación de analizar si los trabajos se efectuaron por personal de Teconsa o por personal de la entidad contratada ni entraba entre sus funciones analizar la calidad de los servicios jurídicos prestados. Las cantidades pagadas eran las habituales por este tipo de servicios. Los mismos fueron prestados por personal de Aszendia, y no por personal propio de Teconsa, como se afirma en la resolución impugnada.
Por otra parte, se refuta que concurra el elemento intencional de actuar para impedir la acción recaudatoria de la Administración tributaria. Todos los pagos - se afirma en la demanda- fueron realizados antes del nombramiento del nuevo Juez del Concurso, y en su mayoría antes de que fuera pública la noticia sobre la red de alzamiento de bienes de empresas supuestamente dirigida por Sixto. No existió connivencia entre éste y la administración concursal. La resolución impugnada se basaría en meras conjeturas sobre la actuación de mala fe de la administración concursal.'
...
CUARTO.-TECONSA fue declarada en concurso necesario el 29 de septiembre del 2009. En las semanas previas a esta declaración se disolvió el Consejo de Administración y la gestión fue asumida por un administrador único ( Sixto) que permaneció en el cargo hasta que por auto de 13 de diciembre del 2013 se abrió la fase de liquidación, se disolvió la sociedad y se cesó al administrador, que adquirió la totalidad de las acciones el 27 de agosto del 2009, por el precio de 1 euro.
En el auto de declaración de concurso se dispuso por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el régimen de intervención de la administración concursal, designándose al efecto a don Torcuato, entre otros (frente a otro de los administradores concursales se declaró la responsabilidad solidaria, acto que es objeto de revisión en los autos de esta sección 867/2017).
Por auto de 22 de julio del 2013 se dispuso la separación de los dos administradores concursales (el tercero había fallecido) y nombramiento de nuevos administradores (Deloitte Abogados y AEAT), reseñando que contra el administrador único se seguían procesos penales por dirigir una trama dedicada al alzamiento de bienes, insolvencias punibles y posterior blanqueo de capitales (operación Caballo de Troya, operación Crucero, asunto Nueva Rumasa, entre otras) lo que hacía ineludible la petición de suspensión de facultades del administrador único, no siendo explicación suficiente que la fase de liquidación se encontrara próxima, por cuanto la lentitud de los trámites en los juzgados mercantiles no permitía dar una respuesta satisfactoria a esta situación. Se reprochaba no haber solicitado la adopción de medidas cautelares y de incumplir el deber de información sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad. Por el asunto Nueva Rumasa Sixto estuvo en prisión preventiva desde diciembre del 2012.
En el acuerdo de derivación de responsabilidad se dice que los pagos a ASTARIUS, efectuados mensualmente por 17.700 euros desde la declaración de concurso hasta febrero del 2012, se basan en facturas falsas por servicios no prestados que se denominan 'labor de dirección y gestión de control'. A su vez se considera falsa una factura de 20 de abril del 2012 por 15.000 euros relativa a 'labor de dirección y control de la gestión de los trabajos de construcción, decoración, albañilería y ejecución de toda clase de edificación urbana industrial, rústica y de obras públicas, correspondiente al mes de abril del 2012'. Se dice que ASTARIUS es una empresa instrumental controlada por Sixto, a través de la cual cobraba por servicios de administración de Tecnosa.
Los pagos a EUDITA AH AUDITORES 1986 S.A. (dos pagos efectuados el 23 de diciembre del 2009 y el 18 de enero del 2011), sociedad que había auditado a Teconsa hasta el ejercicio 2002, se consideraron indebidos, pues retribuían costes que debían ser asumidos por la administración concursal ( artículo 83 ley concursal ). La AEAT considera que consistieron en 'la colaboración en la elaboración del informe provisional y definitivo de la AC, por cuanto, el objeto de los servicios no puede entenderse necesario para la concursada, que contaba con otros auditores de la contabilidad, y los servicios prestados coinciden totalmente con las funciones propias de la administración concursal'.
En relación con los pagos efectuados a PROYECTOS DE INVERSIONES REEF, S.L., por importe de 32.000 euros mensuales más IVA, durante los ejercicios 2009 a 2012, siendo el último de 20 de julio del 2012, por servicios técnicos y financieros, subcontratándose éstos últimos con EQUITYDEBT, sociedad participada por Mosnama, en la que tenía participación el demandante y otro socio- Jesús Luis- junto con el que había fundado otra sociedad. El contrato fue firmado el 27 de noviembre del 2009, días antes de que se autorizara la extinción colectiva de contratos laborales de 577 trabajadores de Teconsa. Pese a ello la sociedad contrató hasta 2011 a 26 nuevos trabajadores. La práctica totalidad de las operaciones realizadas por Reef se refería a servicios prestados a Teconsa. Se constituyó el 5 de noviembre del 2009, poco antes de prestar servicios para Teconsa. Servicios similares a los prestados por Reef se habría contratado con Forest Partner, expertos en refinanciaciones de empresas. En la resolución impugnada se hace un análisis de los informes presentados por Reef y se concluye que son muy básicos, escuetos y mal presentados. También se señala que varios trabajadores contratados por Teconsa declararon realizar funciones similares a las contratadas, tales como 'análisis y seguimiento de obras y confección de informes para la propia gestión de las mismas y la administración concursal'. Y, por último, se dice que Reef no contaba con medios para realizar los cometidos contratados, disponiendo de un solo trabajador vinculado al administrador concursal.
En cuanto a los pagos realizados a ASZENDIA ASOCIADOS 21 S.L. (una factura emitida en 2009 y dos en 2010) la resolución impugnada razona que alguno de los trabajadores contratados por Teconsa después del ERE del 2009 realmente trabajaron para Aszendia, empresa controlada por Sixto, desarrollando funciones de asesoría jurídica y defensa en juicio. Aszendia y Astarius tenían el mismo domicilio fiscal en el municipio de Riba Roja de Turia, y en las facturas indicaban como domicilio el de la calle Serrano de Madrid, coincidente con el domicilio fiscal y social de Teconsa. Esta confusión tiene su reflejo en el propio informe de rendición de cuentas de la administración concursal, una vez es separada por el juez de lo mercantil, en el que se señala que se han satisfecho 'honorarios a las compañías Aszendia y Astarius, a través de las cuales prestaban sus servicios los citados profesionales' atribuyendo la prestación de servicios legales a Astarius, cuando no era ese su cometido, según las facturas presentadas.
La responsabilidad de los administradores concursales se basa: 1º en la autorización de pagos de crédito contra la masa que de manera evidente eran dudosos; 2º en no proponer al juez mercantil la suspensión de facultades del administrador social, incluso después de que entrara en prisión (pero seguía actuando a través de apoderados), y tratar de justificar esta decisión cuando las riendas del concurso las asume un nuevo juez con explicaciones que demoraban la toma de una decisión; 3º en el incumplimiento del deber de informarse debidamente sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad, y de haberlas llevado a cabo, indicándose que la nueva administración concursal en poco tiempo recuperó más de cuatro millones para la masa concursal.
Se aportaron al expediente grabaciones efectuadas en uno de los procesos judiciales seguidos contra Sixto en el que éste relata que a los administradores concursales los dirige su apoderado Gregorio, quien emite facturas falsa y cobra de Teconsa.
Los pagos efectuados habrían desconocido otros créditos concursales vencidos con anterioridad (fundamentalmente, deudas tributarias) y otros créditos contra la masa pendientes de pago.
Se concluye afirmando que los administradores concursales colaboraron intencionadamente con el administrador social en el vaciamiento del efectivo de tesorería, a veces en beneficio propio, o permitiendo que el dinero se derivara al administrador social, elemento intencional que - se dice en la resolución impugnada - resulta probado a través de los reiterados incumplimientos de sus obligaciones de los administradores concursales, removidos de sus cargos por el juez de lo mercantil, de las evidentes irregularidades de los contratos y documentación que respaldaba tales pagos, de los pagos indebidos autorizados que redundaban en beneficio de los administradores concursales por servicios idénticos a las funciones de los mismos, por haber pedido anticipos sobre sus honorarios, a sabiendas de que se procedía a un vaciamiento patrimonial de la sociedad y por no informar de los pagos de créditos contra la masa efectuados en los informes provisionales del 2010, 2012 y abril del 2013 (solo de los pendientes) .ocultándolos incluso en el informe de rendición de cuentas de septiembre del 2013.
QUINTO.-A la vista de los antecedentes recabados por la AEAT llegamos al convencimiento de que los pagos realizados a Astarius y Aszendia se basan en servicios inexistentes. Se trata de sociedades controladas por el administrador social. Los domicilios fiscales de ambas sociedades eran coincidentes, y en las facturas se indicaba como domicilio el de Teconsa.
En las grabaciones procedentes de la investigación judicial contra Sixto, éste habría dicho que a través de su apoderado emitía facturas falsas, con el conocimiento de los administradores concursales, desviando el dinero de tesorería de Teconsa para apropiárselo. Esta prueba no ha sido cuestionada en la demanda, que prefiere guardar silencio y poner de relieve solo las declaraciones que le favorecen de los testigos que propuso como prueba.
De las declaraciones recabadas de los trabajadores de Teconsa se desprende que desarrollaban funciones muy similares a los supuestos servicios contratados a dichas empresas, bien de gestión empresarial, bien de asesoría y defensa jurídica. La declaración del testigo que declaró en la fase de prueba en relación a su intervención como abogado, en tanto que la sociedad Aszendia era controlada por el administrador social, no puede desvirtuar el testimonio de los trabajadores de Teconsa, por más que haya firmado los documentos procesales que se le exhibieron.
Los servicios contratados a Astarius eran los propios de la gestión empresarial. Los pagos permitieron al administrador social distraer fondos de tesorería en su beneficio, utilizando sociedades interpuestas que él controlaba y simulando supuestos créditos contra la masa.
SEXTO.-Las gestiones encomendadas a AH Consultores, según la propuesta de servicios obrante en el expediente, consistían en los siguientes servicios: 1) ' confección de inventario de bienes y derechos que forman el activo circulante del balance de situación de Teconsa, a las fechas del 30 de septiembre de 2009, de la presentación de la situación de concurso de acreedores y del cambio en la composición del órgano de administración de la sociedad, verificación de la razonabilidad de las distintas partidas que componen el mismo, y análisis de las variaciones significativas que se hayan producido en el período de tiempo comprendido entre las fechas antes fijadas'; 2) 'análisis de los procedimientos y controles aplicados por la compañía en la preparación de los distintos saldos que componen el pasivo de la sociedad a la fecha de presentación de la situación de concurso de acreedores y verificación de la existencia y correcta confección de las correspondientes composiciones de saldos'.
El demandante califica estas labores como de reconstrucción de la contabilidad de la empresa, cuya llevanza había sido irregular, afirmando que entre las funciones enumeradas en el artículo 33 Ley concursal como propias de los administradores concursales no se encuentra la llevanza de la contabilidad, por lo que no son gastos que debieron soportar éstos al amparo del artículo 83 de dicha ley .
Pero como se señala en el acuerdo de derivación los servicios contratados son prácticamente coincidentes con los análisis y documentación que deben realizar y confeccionar los administradores concursales con ocasión de elaborar el informe al que se refieren los artículos 74 y siguientes de la Ley concursal donde darán a conocer su juicio sobre 'la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso'. Entre otras labores necesarias para confeccionar dicho informe se encuentra el análisis de los datos y las circunstancias contenidas en la memoria presentada por el concursado, así como del estado de la contabilidad del deudor, y caso de ser incompleta ésta, se efectuará el mismo a partir de los datos que recaben de los libros y documentos del deudor, de la información que éste les facilite y de cuanta otra puedan obtener con las pesquisas que emprendan ( artículo 75.1 2º Ley concursal ), luego es incuestionable que los trabajos encargados tenían una relación directa con las funciones a desarrollar por los administradores, que a pesar de contar entre ellos con un auditor, decidieron recabar el apoyo externo.
El coste de los servicios externos, por cuyo resultado los administradores concursales también facturaron honorarios, en tanto contribuyeron a allanar la tarea de éstos, debió ser asumido por ellos, siendo indebido el pago realizado.
SÉPTIMO.-Las facturas emitidas por Reef también fueron cuestionadas por la Administración tributaria y consideradas falsas, por tener el demandante participación indirecta en la sociedad, por no contar con personal suficiente para desempeñar los cometidos objeto de encargo y desprenderse de las declaraciones de los trabajadores contratados por Teconsa que desempeñaban funciones similares. También se refiere en el acto de derivación que la circunstancia de que la práctica totalidad de los servicios prestados por Reef lo fueron para Teconsa y analiza la baja calidad de los informes presentados. Todo esto llevó a la Administración tributaria a considerar que no se habían prestado en realidad los servicios.
A la vez que dirigió la AEAT la acción de derivación contra el administrador concursal, también inició actuaciones frente a los socios de Reef. Y como se acredita con la documentación aportada por el demandante tales actuaciones fueron archivadas, una vez que los socios presentaron justificación de los servicios prestados para Teconsa.
Es contrario a los propios actos de la Administración tributaria que en un expediente de derivación de responsabilidad se consideren inexistentes los servicios prestados por una empresa y en otros expedientes se considere que fueron reales. En esta tesitura, y sin perjuicio de los signos existentes que permiten dudar de la realidad de las operaciones, en tanto que éstas han sido reconocidas como existentes por la AEAT, debemos de estimar la demanda para reducir el alcance de la derivación y detraer del mismo el importe correspondiente a las facturas pagadas a Reef.(énfasis añadido)
OCTAVO.-En el expediente administrativo existen pruebas suficientes para considerar que la autorización de los pagos indicados en los fundamentos quinto y sexto de esta sentencia, se hizo por los administradores concursales con conciencia de que con ello se desviaban indebidamente fondos de tesorería al administrador social, y se cargaba contra la masa créditos que debían asumir ellos mismos, todo ello bajo el paraguas de considerarlos créditos contra la masa.
Las graves irregularidades cometidas en la gestión por los administradores concursales ya fueron puestas de relieve por el juez del concurso, cuyas conclusiones compartimos, a pesar de los intentos del demandante de resaltar su subjetividad.
Según refiere, los razonamientos del auto por el que son separados de la administración concursal se basan en informaciones que vieron la luz mucho después de que asumieran sus funciones, por lo que no les resulta imputable que no propusieran medidas de suspensión del administrador social. Afirma el demandante, que no tenía conocimiento de las prácticas de alzamiento de bienes perpetradas por el administrador social.
A parte de que no se mencionan las grabaciones referidas en el acuerdo de derivación, que ponen de manifiesto una connivencia clara entre el administrador social y los administradores concursales, hay otros datos que hacen inexplicable la pasividad del demandante en proponer medidas al juez del concurso para apartar al administrador social de la gestión.
La transmisión de todas las acciones a Sixto poco antes de la declaración del concurso por el precio de un euro, lo que le permitió hacerse con el control de la sociedad, es un hecho que debió encender todas las alarmas. Es un claro indicio de que por los anteriores administradores se consideraba que el patrimonio de la sociedad era insuficiente para atender las deudas sociales, por lo que procedía el cese de su actividad y la liquidación de la misma. La mayor parte de las decisiones del administrador social denotaban que el propósito era liquidar la sociedad, como lo fueron el expediente de regulación de empleo promovido frente a la práctica totalidad de la plantilla de Teconsa, lo que era indicativo de un cese en la actividad empresarial.
Se autorizaron pagos a sociedades cuando en las propias facturas se hacía constar como domicilio social la misma dirección que era el domicilio social y fiscal de Teconsa, resultando inexplicable que este hecho no fuera advertido por los administradores concursales.
No se reparó tampoco en que los servicios contratados coincidían con las funciones asignadas al personal contratado por la nueva administración, lo que se hubiera detectado con la simple lectura de los contratos.
Todos los créditos contra la masa fueron ocultados de la vigilancia del juez de lo mercantil, no haciéndose referencia a ellos ni en los informes provisionales ni en la rendición de cuentas con motivo de su cese, lo que refleja un claro ánimo de ocultar esas operaciones.
NOVENO.-Por lo que se refiere a la incorrecta determinación del alcance de la declaración de responsabilidad se dice que no se tiene en cuenta que las facturas incluyen IVA y presume que fueron declaradas por los prestadores de servicios, por lo que estas cantidades debieron ser descontadas. También considera que en el caso de los pagos a Astarius la AEAT consideró que de Cabo obtuvo renta y liquidó en consonancia el IRPF. De lo que concluye que, en definitiva, la AEAT percibió de forma directa una parte sustancial de los pagos realizados.
Este planteamiento, que en parte se basa en suposiciones y adolece de precisión, no podemos aceptarlo.
El alcance de la responsabilidad ha sido determinado correctamente en relación al dinero ocultado a la acción de la Hacienda, conforme determina el artículo 42.2 LGT , en relación al valor de los bienes que no responderán de las deudas tributarias cuyo pago se ha eludido. No proceden los ajustes que se mencionan, aunque parte del dinero distraído pueda haber sido destinado al pago de deudas tributarias generadas por los negocios fraudulentos y con independencia de si procede la regularización de las relaciones tributarias de terceros.
DÉCIMO.-Se denuncia también la incorrecta instrucción del procedimiento de declaración de responsabilidad, en cuanto que no se ha comunicado al demandante si se han emprendido acciones frente al administrador social y a los perceptores de los ingresos declarados fraudulentos, lo que puede frustras sus acciones de reembolso de parte de lo que pague como responsable solidario.
Las actuaciones de la AEAT deben ir dirigidas al cobro de la deuda tributaria. Podrá elegir frente a qué responsables de la misma clase se dirige. La única limitación que tiene es que debe dirigirse primero frente a los solidarios, antes de proceder frente a los subsidiarios.
Pero ninguna obligación legal se establece de informar de sus actuaciones a aquellos responsables frente a los que haya dirigido la acción recaudadora, ni sus actuaciones tienen como finalidad preparar la acción de reembolso de quienes hayan tenido que abonar todo o parte de la deuda tributaria, como parece indicar este argumento.'
5.- Sobre el elemento material (causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado tributario), resulta acreditado que colaboró de forma intencionada en el vaciamiento patrimonial dirigido por D Sixto, en su calidad de apoderado, con amplias facultades ( tan amplios como el administrador) y adjunto al Director General de TECONSA. El demandante era a su vez administrador de una de las empresas que recibió indebidamente fondos de TECONSA ( entidad ASTARIUS), como resulta del acuerdo de derivación de responsabilidad. Lo relatado en el acuerdo de derivación, no desvirtuado por el demandante, denota una clara implicación en la administración de la sociedad deudora que refuerza la idea de que tenía un perfecto conocimiento de las operación en las que intervenía como apoderado.
El demandante sostiene que tenía la condición de apoderado mancomunado y que actuaba bajo la supervisión del administrador concursal.
La naturaleza mancomunada de un poder no es suficiente para negar que haya estado involucrado como apoderado general en la administración de la empresa. Y el necesario ejercicio de tales poderes junto con otros no desmerece ni reduce el ámbito de la representación ni resta responsabilidad. Asimismo no puede amparar su falta de responsabilidad, en la supuesta falta de declaración de responsabilidad de los otros apoderados mancomunados, desconociendo si se ha iniciado un expediente de declaración de responsabilidad y las circunstancias concretas de dichos apoderados.
Sobre la ausencia de firma en la disposiciones fraudulentas, debemos remitirnos a lo recogido en el Acuerdo de derivación, que en respuesta a esta alegación, señala ' Más adelante el interesado afirma que Mi firma no aparece en ninguna de las disposiciones consideradas fraudulentas por la Administración. Esto es un ejemplo más de que sus afirmaciones y manifestaciones de poco valen para conocer la realidad, si tenemos en cuenta que, por citar sólo algunos de los sitios donde sí consta su firma en los documentos obrantes en
el expediente, que están los siguientes (todos ellos relativos a ordenes de pagos, transferencias, ...): página 1 del anexo Doc 2.a, todas y cada una de las páginas 18 a 29 del anexo Doc 2.b, o páginas 3, 4 y 5 del anexo Doc 2.c, todos ellos de la contestación de la actual AC al segundo requerimiento de información hecho por el órgano de recaudación. No obstante, a este respecto, y a pesar de haber quedado claramente probada la falsedad de la afirmación, hay que señalar que la responsabilidad del interesado hay que medirla por la totalidad de los hechos obrantes en el expediente y no tanto por las firmas plasmadas en esas ordenes de pago (de hecho, como se puede comprobar, muchas de ellas ni siquiera contienen firma alguna por parte de la administración social y sus apoderados, lo que no obsta, que las realizaran, claro está, como de otra forma no puede ser).'
Como se recoge en el acuerdo de derivación de responsabilidad ' se ha producido una ocultación jurídico material de la tesorería de la entidad deudora a la Hacienda Pública, con la colaboración de D. Gregorio, quien ha desviado indebidamente estos fondos y ha favorecido a
otros partícipes en el vaciamiento patrimonial de la concursada e incluso a sí mismo (cobrando unas amplías retribuciones por su relación laboral con TECONSA y con otra empresa relacionada con la administración social anterior de aquella) en perjuicio de la Hacienda Pública'.
6.-Sobre el elemento subjetivo (la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria), la presunción probatoria utilizada por la Administración tributaria no es irracional sino una inferencia bien fundada: el demandante era adjunto al Director General, administrador único de TECONSA y tenía poderes más que suficientes y amplios como el administrador para la ordenación de pagos que provocaron el levantamiento de la tesorería; tenía conocimiento de que con la autorización de pagos, perjudicaba a los acreedores y en concreto a la AEAT ya que la masa activa no era suficiente para cubrir todas las deudas pendientes, tal y como la administración concursal había reflejado en sus informes; el demandante fue beneficiario de parte de esos pagos indebidos; el demandante organizó la contratación de un número nada despreciable de supuestos empleados de TECONSA, después de haber intervenido la gestión de un ERE de la inmensa mayoría de los empleados de la misma, con un coste para la masa, multimillonaria; el demandante figura como administrador forma de una de las empresas que recibió indebidamente fondos de TECONSA, la entidad ASTARIUS; el Sr. Sixto, en sus declaraciones en el procedimiento penal sobre la operación Caballo de Troya, señala al demandante como artífice de las facturas falsas y como el 'director' de la administración concursal de TECONSA. El elemento intencional ha quedado cumplidamente demostrado.
7.- Finalmente , el articulo 42.2ª) de la LGT no exige un resultado pero si la finalidad de ocultación. Este precepto permite la declaración de responsabilidad solidaria cuando se haya tenido alguno de los comportamientos que describe, sin necesidad de que el colaborador haya obtenido beneficio alguno, es bastante con que su colaboración haya impedido que la Hacienda Pública cobre el importe de la deuda existente.
Sobre la multiplicidad de procedimientos persiguiendo una misma responsabilidad, la Administración ha utilizado un procedimiento de responsabilidad solidaria por tratarse de uno de los mecanismos previstos legalmente para el cobro de las deudas tributarias, y no es obstáculo para ello la existencia de otros procedimientos, al margen del expediente de derivación solidaria de responsabilidad tributaria o la comprobación de si existen o no otros responsables.
QUINTO.-No haremos especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 262/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Ignacio Aguilar Fernández, Procurador de los Tribunales y de D. Gregorio, contra la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, la cual se anula, en lo que se refiere al alcance de la derivación de responsabilidad que fijamos en 1.388.056,78 euros.
2º.- Sin costas.
Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
