Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 269/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000269/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01907/2017

Demandante:MERCURY HOUSE SL

Procurador:MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a dos de julio de dos mil dieciocho.

Visto el recurso contencioso administrativo número 269/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad MERCURY HOUSE SL representada por la Procuradora Dª Mª Soledad Castañeda Gonzalez, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 diciembre 2016 en materia de derivación de responsabilidad; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad MERCURY HOUSE SL representada por la Procuradora Dª Mª Soledad Castañeda Gonzalez, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 diciembre 2016.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 6 abril 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, la entidad MERCURY HOUSE SL, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 20 diciembre 2016 que se basa en los siguientes hechos: La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Valencia dictó acuerdo al amparo del art. 42.1.aLGT y declaró a la actora responsable solidaria por ser causante o colaborador activo en la realización de una infracción cometida por la sociedad DEVIR-ERELA SLU correspondiente al IVA 2008 e importe de 193.579'50€. Ambas entidades forman un conglomerado empresarial que tiene por finalidad la promoción, construcción y venta de viviendas en el término municipal de Catral (Alicante). Contra el acuerdo de derivación de responsabilidad se interpuso reclamación económico administrativa nº 7740/2011 ante el TEAR Valencia el 4 agosto 2011, y se estimó parcialmente en resolución de fecha 30 julio 2013, en ella se confirmaba el acuerdo de derivación pero se retrotraían las actuaciones al momento del requerimiento de pago, a los efectos de que al responsable le pueda ser aplicada la reducción del artículo 188.3 LGT , si se cumplen los requisitos establecidos por la norma. Contra esta resolución se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que es desestimado en fecha 20 diciembre 2016. Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda manifiesta que la derivación se refiere a la sanción impuesta a la deudora principal DEVIR ERELA SL por infracción del art. 201.3 LGT , calificada como muy grave por la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados, en tanto que, según la Inspección, documentaban unos servicios que no se prestaron efectivamente. El importe de la sanción es de 193.579'50€. Se da la circunstancia de que el expediente sancionador se tramitó a la vez que el procedimiento frente a Mercury House por IVA 2008 que concluyó con la imposición de sanción en fecha 17 octubre 2011 por la infracción grave consistente en acreditar improcedentemente partidas a deducir en la cuota utilizando facturas falseadas y ha conseguido una minoración importante en su tributación por el impuesto. Entre estas facturas falseadas se encuentran las emitidas por la mercantil DEVIR ERELA en el ejercicio 2008.

La actora impugnó el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria alegando falta de motivación, non bis in ídem, y que Mercury ha sido sancionada por haber deducido en 2008 el IVA de las facturas presuntamente falseadas y se le está derivando la sanción de DEVIR por haber emitido las facturas falseadas. El TEAR en el acuerdo de 30 julio 2013 confirmó el acuerdo de derivación aunque estimó en parte la reclamación con la finalidad de que se retrotrajera el procedimiento al momento de requerimiento de pago por si fuera posible la reducción por conformidad. Se interpuso recurso de alzada ante el TEAC y confirma la resolución del TEAR, y se alega: 1) Vulneración del art. 180.2 LGT por cuanto con la derivación de responsabilidad por colaboración en la comisión de un infracción tributaria se está derivando una sanción por la presunta colaboración con la entidad DEVIR ERELA SL por la emisión de facturas falseadas, cuando la hoy actora ya ha sido sancionada por infracción grave por las mismas facturas falseadas improcedentemente deducidas, según la inspección. Vulneración del principio non bis in ídem. Falta de prueba en los hechos en que se basa la colaboración en la comisión de la infracción tributaria. Y suplica que se estime la demanda interpuesta y que se declare nula o se deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a derecho, así como declarar nulo y contrario a derecho el acuerdo de 6 julio 2011 de la Inspección Regional de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Alicante por el que se declara a la actora responsable solidaria del pago de 193.579'50€ correspondientes a la sanción impuesta a DEVIR ERELA SL , con imposición de costas a la parte demandada.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Dos cuestiones se deben abordar en el presente recurso. La primera referida a si es o no procedente la retroacción de actuaciones a los efectos de que al responsable se le puedan ofrecer los beneficios del art. 188.3 LGT si se cumplen los requisitos para ello. Y la segunda cuestión es la referida a la posible existencia de un non bis in ídem.

La primera de las cuestiones tiene su trascendencia. En el caso que nos ocupa, se dictó el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria al amparo del art. 42.1.a) LGT de 6 julio 2011 contra la entidad Mercury House SL por ser causante o colaborador activo en la realización de una infracción cometida por la entidad DEVIR-ERELA SL, IVA 2008 e importe de 193.579'50€. Ambas entidades están vinculadas formando un conglomerado empresarial. Contra ese acuerdo de derivación se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Valencia que dictó resolución el 30 julio 2013 estimado en parte la misma, esto es, se confirmaba el acuerdo de derivación de responsabilidad pero se acordaba la retroacción de actuaciones a los efectos de que al responsable se le puedan ofrecer los beneficios del art. 188.3 LGT . La parte actora, sin embargo, ha puesto de manifiesto su rechazo a esa retroacción, tanto a través del recurso de alzada ante el TEAC como con el presente recurso contencioso administrativo. Y entiende que la resolución del TEAR confirmada por la del TEAC consideran procedente el acuerdo de derivación y entiende que existe una absoluta falta de pruebas relativas a la colaboración en que se fundamenta el acuerdo de derivación de responsabilidad.

La cuestión que nos ocupa surge como consecuencia de la redacción dada por la Ley 7/2012 al art. 41.4 LGT , y en base a ello el TEAR considera que dicho artículo, con la redacción dada por la Ley 7/2012, obliga a conceder un trámite previo a la declaración de responsabilidad para que el que va a ser declarado responsable pueda dar su conformidad con las sanciones. La eficacia retroactiva del artículo 41.4 solo cobra valor si el interesado presta su conformidad a las sanciones y antes de la declaración de responsabilidad. Pero desde el momento que impugna la sanción se está renunciando a esa posible conformidad con las sanciones, a ese beneficio. En este caso, el TEAR al evidenciarse que se estaban impugnando las sanciones tributarias derivadas consideró procedente retrotraer para conceder ese trámite previo de audiencia para que manifiesta su conformidad o no con la sanción.

Este criterio se había sostenido por este tribunal en diferentes sentencias, al entender que en estos casos era necesario conceder ese trámite de audiencia, y se deberá retrotraer las actuaciones para que por el órgano responsable de la tramitación de dicho procedimiento se proceda a dar aplicación a lo establecido en el art. 41.4 ofreciendo al interesado la posibilidad de prestar conformidad a la declaración de responsabilidad al objeto de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de la Ley.

El artículo 188 comienza diciendo que: 'La cuantía de las sanciones pecuniarias impuestas según los artículos 191 a 197 de esta ley se reducirán en los siguientes porcentajes:....'. Y el art. 41. 4 dispone: ' La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan.

En los supuestos en que la responsabilidad alcance a las sanciones, cuando el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley, la deuda derivada será el importe que proceda sin aplicar la reducción correspondiente, en su caso, al deudor principal y se dará trámite de conformidad al responsable en la propuesta de declaración de responsabilidad.

La reducción por conformidad será la prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley. La reducción obtenida por el responsable se le exigirá sin más trámite en el caso de que presente cualquier recurso o reclamación frente al acuerdo de declaración de responsabilidad, fundado en la procedencia de la derivación o en las liquidaciones derivadas.

A los responsables de la deuda tributaria les será de aplicación la reducción prevista en el artículo 188.3 de esta Ley.

Las reducciones previstas en este apartado no serán aplicables a los supuestos de responsabilidad por el pago de deudas del artículo 42.2 de esta Ley.'

En el presente caso, al recurrente se le deriva una sanción impuesta a la entidad DEVIR-ERELA SL que es la deudora principal, de conformidad con el art. 201 LGT consistente en: 'Constituye infracción tributaria el incumplimiento de las obligaciones de facturación, entre otras, la de expedición, remisión rectificación y conservación de facturas, justificantes o documentos sustitutivos'. Y en el apartado 3 se dice. 'La infracción prevista en el apartado 1 de este artículo será muy grave cuando el incumplimiento consiste en la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados'.

No obstante lo anterior, en el caso presente se ha acordado la retroacción de actuaciones confirmando el acuerdo de derivación a los efectos de la concesión del trámite de conformidad.

Pero como se aprecia de la demanda y del propio expediente administrativo, la entidad recurrente no prestaba esa conformidad con las sanciones pues estaba impugnando, mediante la reclamación económico administrativa, precisamente la derivación de las sanciones. Ya esta sección, en sentencia de fecha 22 septiembre 2014 se consideró que ante la certeza de que el declarado responsable no prestaba su conformidad con la declaración de responsabilidad ni con las sanciones era inútil el trámite de audiencia para prestar una conformidad que a todas luces no se iba a producir (este criterio ha sido confirmado por el TS en sentencias de fecha 18-7-2017 y 13-7-2017 ). Además, estamos ante un supuesto en el cual el objeto de la declaración de responsabilidad es una sanción tributaria, lo que evidencia que nunca se producirá esa conformidad con las sanciones, sin perjuicio de añadir que estamos ante una sanción del art. 201 y por ello excluida de los beneficios de la conformidad del art. 188LGT .

CUARTO: La siguiente cuestión a tratar reside en la vulneración del principio non bis in ídem.

La parte actora manifiesta que se le está derivando una sanción del art. 201 LGT por colaboración directa con la entidad DEVIR ERELA por la emisión de facturas falsas o falseadas. Y a la vez, se da la circunstancia de que la parte actora, esto es, la entidad Mercury House SL ha sido objeto de una sanción tributaria derivada del procedimiento sancionador A2376200556, acta de inspección IVA 2008, consistente en la comisión de una infracción grave por la acreditación improcedente de partidas a deducir en la cuota, en aplicación de los arts. 194 y 195 LGT , utilizando facturas falseadas y así ha conseguido una minoración importante en su tributación por el impuesto. Y entre esas facturas falseadas que han originado esta sanción se encuentran las emitidas por DEVIR ERELA en 2008.

El TS al tratar una cuestión similar en sentencia de fecha 6 julio 2015 dice que: 'El punto de partida ha de ser la reconocida naturaleza sanciondora de la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria de 2003 , extremo en el que las sentencias enfrentadas coinciden, siguiendo así un criterio jurisprudencial hoy unánime. Pueden consultarse las sentencias de este Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (casación 3941/06 , FJ 3º), 8 de diciembre de 2010 (casación 4941/07, FJ 2 º) y 16 de febrero de 2015 (casación 705/13 , FJ 3º). En el mismo sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en la STC 76/1990, de 26 de abril [FJ 4º.B)]. Por consiguiente, su declaración queda sometida a los principios que presiden el ejercicio de la potestad sancionadora y, por supuesto, a las reglas legales que la disciplinan. Opera aquí también, por tanto, la prohibición de bis in idem, así como la previsión del artículo 180.2 de la Ley General Tributaria , conforme a la que una acción u omisión que se aplica como criterio de graduación de una infracción o como circunstancia determinante de su calificación de grave o muy grave no puede ser sancionada independientemente.

Ya ha quedado dicho que el mencionado precepto (el artículo 180.2) prohíbe la sanción independiente de la acción u omisión aplicada como criterio de graduación de una infracción o como circunstancia que permite su calificación como grave o muy grave. Esta norma forma parte de los principios de la potestad sancionadora en materia tributaria, recogidos en el capítulo primero del título IV de la Ley General Tributaria de 2003, a los que, sin excepción, ha de ajustarse su ejercicio (artículo 178.1). Uno de esos principios, según el precepto acabado de indicar, es el de no concurrencia de sanciones, del que el artículo 180.2 es una de sus manifestaciones.

Si la derivación, con carácter solidario, de responsabilidad en el pago de las sanciones a quienes causaron o colaboraron activamente en la realización de las infracciones tributarias, contemplada en el artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria de 2003 , es una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora, ha de quedar sometida a los principios y reglas que lo presiden y, entre ellas, a la recogida en el repetido artículo 180.2. Por lo tanto, la derivación de responsabilidad solidaria en el pago de la sanción impuesta por una infracción consistente en la emisión de una factura falsa o con datos falseados a quien colaboró activamente en su realización cuando dicho colaborador ha sido también sancionado, como autor de una infracción muy grave, por haber utilizado esa factura en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias dando lugar a que deje de ingresar, en todo o en parte, la deuda tributaria o a que obtenga indebidamente devoluciones, desconoce ese precepto legal al sancionar -la naturaleza sancionadora de la responsabilidad que se examina permite equiparar 'derivar' y 'sancionar', a estos efectos- separadamente una conducta que ha servido para graduar otra o para calificarla como grave o muy grave.'

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado ya que no es posible derivar la responsabilidad de la sanción cuando el derivado ya ha sido sancionado por esa infracción grave.

Con arreglo al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte demandada sin que puedan exceder de 4.000€.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:

1º .-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 269/2017,interpuesto por la entidad MERCURY HOUSE SL representada por la Procuradora Dª Mª Soledad Castañeda Gonzalez,contra la Resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, la cual se confirma por ser conforme a derecho.

2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia (limitadas a 4.000€).

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.