Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 274/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000274 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03999/2014

Demandante: Florencio

Procurador:FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptima de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con el nº 274/2014e interpuesto por don Florencio , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 4 de julio de 2012, por la que se declaraba inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra a resolución de 30 de marzo de 2010 dictada por la misma Dirección General, por la cual se acordaba a proceder a liquidar de alta en nómina de la pensión reconocida al recurrente por su pase a la situación de retiro forzoso por cumplir la edad reglamentaria, y se acordaba suspender el abono de la pensión porque aún habiendo declarado el beneficiario no desarrollar trabajo activo se señala que consultado el Servicio de informes de Vida Laboral, aparece que el citado señor, se encuentra dado de alta desde el 1 de febrero de 1998 en el Régimen de Autónomos no figurando fecha de baja por lo que se aplica lo dispuesto en el artículo 33.2 del R.D. Legislativo 670/1987, por existir incompatibilidad entre el percibo de la pensión de retirado de clase pasiva que tiene reconocida y la realización de dicha actividad; se ha personado como parte demandada la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 29 de julio de 20014, se presento escrito ante esta Sección interponiendo el presente recurso.

Por decreto de fecha 2 de septiembre de 2014 se acordó reclamar a la Administración el correspondiente expediente administrativo y ordenar la práctica de los emplazamientos previstos en la Ley.

SEGUNDO:Recibido el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente de todas las actuaciones para que en el plazo de veinte días presentase la demanda correspondiente y los documentos en que funde su derecho, lo que hizo por medio de escrito presentado en fecha 1 de abril de 2015, en el que después de alegar los hechos y los fundamentos de derecho en los que fundamentaba su petición terminaba suplicando se dictase sentencia por la cual se acuerde estimar el recurso presente y se declare la nulidad de los actos impugnados y el derecho del recurrente a que se proceda a levantar la suspensión acordada sobre la pensión ordinaria de retiro reconocida desde su fecha de efectos económicos por no concurrir causa de incompatibilidad, procediéndose al alta en nómina del porcentaje íntegro de la pensión con la liquidación de los atrasos oportunos desde la fecha de efectos económicos, junto con los intereses legales de aplicación y con todos los demás pronunciamientos inherentes y favorables que haya lugar en derecho.

TERCERO:De dicho escrito se dio dando traslado al Sr. Abogado del Estado para que en nombre de la Administración demandada presentase el escrito de contestación y los documentos en que funde su derecho, lo que hizo oponiéndose a las pretensiones del recurrente y solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:No se recibió a prueba el recurso, quedaron los autos conclusos dándose trámite de conclusiones sucintas a las partes, y se fijo para que tuviese lugar el día de votación y fallo el 10 de septiembre de 2015, lo que efectivamente se llevó a cabo.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente impugna la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 4 de julio de 2012, por la que se declaraba inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra a resolución de 30 de marzo de 2010 dictada por la misma Dirección General, por la cual se acordaba a proceder a liquidar de alta en nómina de la pensión reconocida al recurrente por su pase a la situación de retiro forzoso por cumplir la edad reglamentaria, y se acordaba suspender el abono de la pensión porque aún habiendo declarado el beneficiario no desarrollar trabajo activo se señala que consultado el Servicio de informes de Vida Laboral, aparece que el citado señor, se encuentra dado de alta desde el 1 de febrero de 1998 en el Régimen de Autónomos no figurando fecha de baja por lo que se aplica lo dispuesto en el artículo 33.2 del R.D. Legislativo 670/1987, por existir incompatibilidad entre el percibo de la pensión de retirado de clase pasiva que tiene reconocida y la realización de dicha actividad.

SEGUNDO:Los hechos en los que se basa la petición son los siguientes:

El recurrente don Florencio es beneficiario de una pensión de Retiro por cumplimiento de la edad reglamentaria reconocida por resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 25 de enero de 2010 de 14 pagas anuales y efectos económicos de 1 de febrero de 2010.

Consta en la resolución que '... La percepción de la pensión reconocida es incompatible con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, así como con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.

La citada resolución fue notificada al interesado en debida forma, no siendo impugnada mediante las vías legalmente establecidas al efecto, por lo que una vez transcurridos los plazos para interponer los recursos pertinentes dicha resolución devino firme y consentida.

Con ocasión de las consultas periódicas al servicio WEB de Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, se comprueba que don Florencio estaba en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de febrero de 1998.

Por resolución de 30 de marzo de 2010 y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se acordó declarar la incompatibilidad entre el percibo de la pensión de retiro con el ejercicio de una actividad en el sector privado que ha dado lugar a su titular a su inclusión en el RETA, y la suspensión del percibo de la pensión de retiro del interesado.

Notificada que fue la citada resolución, el interesado no impugno la misma, mediante las vías legalmente establecidas al efecto, por lo que transcurridos los plazos legales fue firme.

En fecha 28 de mayo de 2012, se presentó escrito por el hoy recurrente en el que manifestaba no estar de acuerdo con dicha resolución, por considerar que no existe incompatibilidad entre el percibo de la pensión de retiro que tiene reconocida y su situación asimilada al alta que ha dado lugar a su inclusión en el RETA de la Seguridad Social, ya que don Florencio , no ejerce actividad alguna y solo desempeña un cargo directivo en una entidad mercantil como administrador, sin que perciba cantidad alguna por el desempeño de este cargo, motivo por el cual se le asimila al alta situación diferente a la de prestación de servicios o actividad, quedando asimilado a la situación de alta, como establece el artículo 36 del R.D. 84/96 .

En fecha 4 de julio de 2012, se dicta resolución por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, por la que califica de recurso de reposición el escrito presentado en fecha 28 de mayo de 2012, se declara inadmisible el mismo por extemporáneo, y a mayor abundamiento, razona que el artículo 33.2 del R.D. Legislativo 670/1987, establece la incompatibilidad declarada quedando demostrada el alta en el RETA del recurrente, y que no se encuentra en una situación asimilada al de alta en el RETA como se había dicho en la resolución de 30 de marzo de 2010 sino en situación de alta en el RETA pues los supuestos de situación asimilada a la de alta tiene su ámbito circunscrito a los enumerados en el artículo 36-1 del R.D. 84/96 .

Notificada que fue esta resolución se interpone recurso contencioso administrativo, en el que razona que el escrito presentado en fecha 28 de mayo de 2012 no pretendía interponer un recurso de reposición contra la resolución de fecha 30 de marzo de 2010, sino la revisión de esta resolución al no haber sabido aplicar debidamente los preceptos de incompatibilidad; y razonando sobre el fondo, alega que el recurrente no se encuentra desempañando una actividad por cuenta ajena o propia, sino que desempeña un cargo de administrador solidario en una empresa privado y que esta dado de alta en el RETA como asimilado, al tratase de una cargo directivo en una entidad mercantil que conforme al artículo 23 de sus estatutos, no esta retribuido y es por tal desempeño por el que figura técnicamente en situación asimilada a la de alta en el RETA, situación especifica que es distinta a la de ALTA que implica la realización de una actividad.

Continua alegando que la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de diciembre de 2013, nº 206/2013 , en relación con la constitucionalidad de la Disposición Adicional 16 de la Ley 2/2008 que introdujo la nueva redacción al párrafo 2 del artículo 33 del R.D. Legislativo 670/1987, exige que se trate del ejercicio de una actividad remunerada por cuenta propia o ajena que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de la Seguridad Social, lo que no sucede en el presente caso, ya que por escritura pública de fecha 4 de febrero de 2002, se eleva a públicos acuerdos sociales consistentes en el cese y nombramiento de administradores solidarios y modificación del artículo 23 de los Estatutos Sociales, pareciendo como aquellos don Florencio , doña Clara y doña Lidia , y se modifica el artículo 23 de los estatutos en el sentido que los administradores no percibirán retribución alguna por el ejercicio de sus cargos.

Lo que pretendía con el escrito de fecha 28 de mayo de 2012, y con esta demanda, es la revisión de la resolución de fecha 30 de marzo de 2010, en base a lo dispuesto en los artículos 6, 7 13 y 14.6 del R.D. Legislativo 670/1987.

El Abogado del Estado se opone a tales argumentos y pretensiones.

TERCERO:La primera cuestión a resolver, es sobre la posible inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo según la calificación que la Administración da al escrito presentado en fecha 28 de mayo de 2012.

En el citado escrito, aun cuando no están claras las pretensiones de la parte que lo suscribe, sin embargo debe decirse que en ningún momento hace referencia expresa a la intención de interponer un recurso de reposición contra la resolución de fecha 30 de marzo de 2010, y por el contrario de la pequeña mención que hace a los artículos 6 y 7 en relación con el artículo 14.6 del R.D. Legislativo 670/1987, y 13 del R.D. 5/1993 , puede llegarse a la conclusión que su pretensión era la de modificación de derechos pasivos que se basen en haber desaparecido la incompatibilidad o concurrencia de percepciones o situaciones que hubieran servido de fundamento a una resolución denegatoria o limitativa de los mismos, y más en concreto, en la existencia de hechos o derechos que no se tuvieron en cuenta o no existían al dictar el acuerdo primitivo, sin perjuicio de las reglas que sobre caducidad de los efectos de esos derechos se contienen en este texto.

Por tanto, en virtud de lo dicho y de la aplicación del principio pro actione, procede declarar que el escrito de fecha 28 de mayo de 2012, no pretendía interponer un recurso de reposición contra el acuerdo de 30 de mazo de 2010, sino se procediese a una nueva interpretación y aplicación del artículo 33.2 del mismo Texto Refundido, ya que no se habían tenido en cuenta hechos concurrentes en aquel momento, como era que el recurrente, desempañaba un cargo de administrador solidario y que como tal estaba dado de alta como asimilado al Régimen Especial de Trabajadores, y que no percibía retribución alguna por este trabajo que llevaba a cabo.

CUARTO:No cabe duda que don Florencio , desde el 1 de febrero de 1998 estaba dado de alta en el RETA, lo que motiva la suspensión de la eficacia del pago del importe de la pensión que le había sido reconocida, por incompatibilidad conforme establece el artículo 33.2 del R.D. Legislativo 670/1987, según la redacción dada por la Disposición Adicional 16ª de la Ley 2/2008 , declarada constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de diciembre de 2013 .

Sostiene el recurrente que está dado de alta en el RETA de forma asimilada dado que ocupa un cargo de administrador, y que por tanto no corresponde exactamente a una actividad remunerada máxime la modificación introducida en el artículo 23 de los Estatutos Sociales en fecha 4 de febrero de 2002.

Debe decirse que la referencia a la asimilación al RETA, no es consecuencia de la aplicación del artículo 36 del R.D. 84/1996 , pues el mismo se refiere a aquellos trabajadores que han dejado la actividad laboral por alguna de las razones recogidas en dicho precepto, y se le mantienen los servicios y prestaciones de la Seguridad Social por asimilación a su inscripción en el RETA.

En el caso que nos ocupa, la asimilación debe atribuirse, a las dificultades existentes para encuadrar en Régimen de la Seguridad Social a los administradores de sociedades mercantiles de capital, que no supone que detentan solamente el cargo, sino que tal cargo lleva aparejado el desarrollo de la actividad inherente al mismo, consistente en la representación, actuación en defensa de los intereses de la sociedad, bajo las directivas de los órganos superiores de la sociedad. Por tanto, no son cargos meramente honoríficos sino con una gran carga de relación mercantil y societaria, no meramente laboral.

Debe destacarse que tanto el hoy recurrente, como quien debe ser su hermano don Luis Miguel , que fue administrador único anteriormente, han intervenido en la citada sociedad, siendo las socias capitalistas constituyentes dos señoras, coincidiendo los domicilios de una de ellas con el domicilio de uno de los hermanos Florencio Luis Miguel , y la otra con el domicilio del otro hermano Florencio Luis Miguel .

Esta discusión del encuadramiento de los administradores de sociedades mercantiles, era consecuencia de las grandes dificultades que presentaba determinar cual era la naturaleza jurídica de su relación con la sociedad, pues no era laboral, ni tampoco tenían perfiles claros para incluirlos en alguno de los supuestos recogidos en el artículo 1.3.c ) o 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , R.D. Legislativo 1/1995, y existe multitud de sentencias resolviendo diversos problemas surgidos como consecuencia de ello, entre las que se puede recoger la de fecha 4 de junio de 1996 de la Sala Cuarta del Tribunal recurso 3684/1995 .

QUINTO:Resta por resolver dos cuestiones, una si se produce trato desigual al recogerse una compatibilidad del 50 ó 100% de la pensión de jubilación por incapacidad con otra actividad remunerada, con la incompatibilidad de pensiones con esta actividad. Al tratarse de supuestos distintos necesitan un tratamiento legislativo diferente.

SEXTO:Por último, alega la parte, que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de diciembre de 2013 , la actividad desarrollada por el pensionista jubilado que le encuadra en un régimen público de seguridad social, debe ser remunerada, lo que no sucede en el presente caso, al haberse modificado en tal sentido los estatutos de la sociedad ABANESCU SOCIEDAD LIMITADA, artículo 23, estableciendo que no se retribuirá la actividad de los administradores.

Pero la redacción legal, no hace referencia alguna a esta remuneración, siendo suficiente el hecho que esté dado de alta en algún régimen público de Seguridad Social, ni la sentencia del Tribunal Constitucional condiciona la situación de incompatibilidad a percibirla, sino que el razonamiento que utiliza, le sirve para justificar la introducción de esta modificación en una Ley anual de Presupuestos del Estado, atendiendo a que dicha incompatibilidad, producirá un ahorro a tener en cuenta en los presupuestos.

Debe significarse, que la actividad de los administradores de una sociedad mercantil, esté o no retribuida, depende del acuerdo que adopte el órgano decisor, Junta de Accionistas.

Prueba de ello, es que en fecha 1 de febrero de 2002 adopta el acuerdo de no retribuir su actividad, y sin embargo posteriormente, vuelven a adoptar el acuerdo de retribuirla.

Así, en el BORM de fecha 4 de septiembre de 2012, se publica una modificación del artículo 23 de los estatutos de dicha sociedad, de forma que se establece que el cargo de administrador será retribuido, ['364020 -ABANESCU SOCIEDAD LIMITADA. Modificaciones estatutarias. Artículo 23.- Se establece que el cargo de administrador será retribuido. Datos registrales. T 1173, F 45, S 8, H GI 1544, I/A 13 (20.08.12)'.)

Por tanto, concurren todos los supuestos para mantener la incompatibilidad declarada por la resolución de fecha 30 de marzo de 2010, y la suspensión de la eficacia del pago del importe de la pensión de retiro reconocida.

SÉPTIMO:A la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , y entendiendo que ha sido necesario interponer el presente recurso para resolver las dudas jurídicas planteadas pr las partes, y que procede una estimación parcial del recurso en la medida ñeque se deja sin efecto la declaración de inadmisibilidad del recurso de reposición, no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EN PARTEel recurso contencioso administrativo nº 274/2014e interpuesto por don Florencio , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 4 de julio de 2012, por la que se declaraba inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de marzo de 2010 dictada por la misma Dirección General, por la cual se acordaba a proceder a liquidar de alta en nómina de la pensión reconocida al recurrente por su pase a la situación de retiro forzoso por cumplir la edad reglamentaria, y se acordaba suspender el abono de la pensión porque aún habiendo declarado el beneficiario no desarrollar trabajo activo se señala que consultado el Servicio de informes de Vida Laboral, aparece que el citado señor, se encuentra dado de alta desde el 1 de febrero de 1998 en el Régimen de Autónomos no figurando fecha de baja por lo que se aplica lo dispuesto en el artículo 33.2 del R.D. Legislativo 670/1987, por existir incompatibilidad entre el percibo de la pensión de retirado de clase pasiva que tiene reconocida y la realización de dicha actividad, y Ens. consecuencia:

1.- Se anula la resolución impugnada en cuanto declara inadmisible el recurso de reposición.

2.- Se confirma la resolución de 30 de marzo de 2010 dictada por la misma Dirección General, por la cual se acordaba proceder a liquidar de alta en nómina de la pensión reconocida al recurrente por su pase a la situación de retiro forzoso por cumplir la edad reglamentaria, y se acordaba suspender el abono de la pensión.

3.- No se hace condena en costas.

Contra esta resolución no cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia que será notificada a las partes, y con devolución del expediente administrativo con testimonio de la misma una vez sea firme esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el señor Magistrado- Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.