Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 284/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000284 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04081/2014

Demandante:CETCO IBERIA SL

Procurador:MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO

Madrid, a trece de abril de dos mil quince.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo nº 284/2014que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de la entidad CETCO IBERIA S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de abril de 2014, dictada por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y ampliado el recurso contra la resolución expresa desestimatoria de dicho recurso de fecha 27 de octubre de 2014, por la cual se declaraba el incumplimiento total de las condiciones a las que se había sometido la subvención concedida como incentivo regional para la instalación de una fábrica de producción de Geocompuesto de Bentonita para medio ambiente, concedida por Orden Ministerial de 14/11/2006, por importe de 242.467,76 €, ordenando la devolución de dicho importe más la cantidad de 62.896,31 € en concepto de intereses devengados hasta el momento; y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, defendida y representada por el Abogado del Estado; siendo Ponente el don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La entidad recurrente indicada mediante escrito presentado el 31 de julio de 2014, interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la resolución indicada concedida en el expediente SG/285/P07.

SEGUNDO:Admitido el recurso y reclamado el expediente administrativo, en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que tenga por formalizada la demanda en el procedimiento de referencia así como por solicitada la ampliación del objeto del recurso a la resolución expresa habida tardíamente en el expediente administrativo con fecha 30 de octubre de 2014, para tras los trámites oportunos se dicte sentencia, en los siguientes términos:

1.- Dejando sin efecto la resolución impugnada declarando así el incumplimiento parcial por parte de CETCO de las condiciones de la resolución de concesión. 2.- Acordando, en concordancia con lo anterior, la obligación de reintegro de parte de la subvención que debe ser necesariamente proporcional al grado del incumplimiento que resulta ser del 26,67%.

TERCERO:El Abogado del Estado contestó a la demanda, mediante escrito, para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO:Recibido el pleito a prueba con el resultado que obra en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones conclusas, señalándose para votación y fallo del recurso el día 9 de abril de 2015.

QUINTO:La cuantía del recurso ha quedado fijada en 242.467,76 euros por Auto de 21 de enero de 2015, y está excluida del recurso de casación al no superar la cuantía de 600.000 euros que establece el artículo 86.2.b) LJCA para acceder al recurso de casación

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 24 de abril de 2014, dictada por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y ampliado el recurso contra la resolución expresa desestimatoria de dicho recurso de fecha 27 de octubre de 2014, por la cual se declaraba el incumplimiento total de las condiciones a las que se había sometido la subvención concedida como incentivo regional para la instalación de una fábrica de producción de Geocompuesto de Bentonita para medio ambiente, concedida por Orden Ministerial de 14/11/2006, por importe de 242.467,76 €, ordenando la devolución de dicho importe más la cantidad de 62.896,31 € en concepto de impuestos devengados hasta el momento.

Así consta en la Orden HAP/747/2014, de 15 de abril, (BOE, Núm. 113 Viernes 9 de mayo de 2014), sobre resolución de expedientes por incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de incentivos al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales.

'A las Empresas relacionadas en el anexo de esta Orden, al no haber acreditado en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones vinculantes establecidas en las resoluciones de concesión de las subvenciones, se les instruyeron los oportunos expedientes de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio.

(...)

De las actuaciones resulta probado que los titulares de las subvenciones no han acreditado haber cumplido en tiempo y forma las obligaciones que contrajeron en la aceptación de las condiciones de los incentivos, por lo que procede modificar el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones percibidas que excedan de la subvención procedente, junto con los intereses de demora correspondientes.

(...)

Este Ministerio, al amparo de lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre; el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre; el Reglamento de los incentivos regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y demás disposiciones de aplicación, así como los informes de la Subdirección General de Inspección y Control, tiene a bien disponer:

Artículo único.

Se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a las Empresas relacionadas en el anexo de esta Orden. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones percibidas que excedan de la subvención procedente, junto con los intereses de demora hasta la fecha de esta resolución, cuyos importes se indican en el anexo con el detalle de la liquidación de los intereses de demora de cada expediente.'

SEGUNDO:Así constan, en lo sustancial, los siguientes antecedentes, minuciosamente relatados en la propia resolución impugnada:

1.- Por Orden Ministerial de 14 de noviembre de 2006 se concedió a CETCO IBERIA S.L., una subvención a fondo perdido de 242.467,76 euros, correspondiente al 8% de la inversión aprobada de 3.030.847,00 euros, conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales y al amparo del Real Decreto 570/1988 de 3 de junio, de delimitación de la zona de Promoción Económica de Castilla y León, para un proyecto consistente en la instalación de una industria dedicada a la fabricación de geocompuestos de bentonita para medio ambiente en la localidad de Valverde del manjano (Segovia) en expediente SG/285/P07.

Con fecha 24 de noviembre de 2006, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó resolución individual en la que, tras comunicarse la citada Orden, se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, fijándose como fecha de fin de vigencia del expediente el 24 de noviembre de 2008.

El 8 de enero de 2007 se presentó la aceptación de la concesión de incentivos.

2.- Con fecha 30 de abril de 2007 tiene entrada en el Ministerio un certificado de la Comunidad Autónoma sobre el cumplimiento en plazo de la condición 2.6 de la resolución (presentación en plazo de la resolución ante el Registro Mercantil).

3 .-El 17 de diciembre de 2007 tiene entrada en el Registro del Ministerio de Economía y Hacienda informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma acreditativo del cumplimiento de las condiciones 2.4 (nivel de autofinanciación) y 2.5 (realización del 25% de la inversión) de la resolución individual.

4.- El 11 de marzo de 2008 tiene entrada en el Registro de dicho Ministerio una solicitud de reducción del plazo de vigencia de la resolución individual acompañado de informe favorable de la Comunidad Autónoma. Por resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 7 de junio de 2008, se concedió una modificación del plazo para justificar ante el órgano competente de la Comunidad autónoma correspondiente, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones exigidas en la resolución individual de 24 de marzo de 2008 que fue aceptada e inscrita en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente habilitado para ello.

5.- EL 19 de noviembre de 2008, tiene entrada en el Registro del citado Ministerio la solicitud de cobro de la subvención acompañada del informe positivo del órgano competente de la Comunidad autónoma sobre el grado de cumplimiento de las condiciones y documentación complementaria procediéndose al pago de la subvención del 12 de enero de 2009.

6.- El 20 de marzo de 2013, tiene entrada en el Registro del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma sobre el mantenimiento de las inversiones durante los cinco años posteriores a la formalización del plazo de vigencia en el que se informa que a la visa de la documentación aportada por la empresa y tras la visita efectuada al establecimiento objeto de la ayuda localizada en Valverde del Manjano, se deduce que la empresa no mantiene las inversiones objeto de la subvención y se constate que no se desarrolla la actividad fabril por lo que en dicho órgano propone que se inicie el procedimiento de incumplimiento.

7.- A la vista de lo anterior, con fecha 30 de septiembre de 2013, la Dirección General de Fondos Comunitarios acordó iniciar expediente de incumplimiento lo que se notificó a la empresa el siguiente día 3 de octubre. En dicho escrito se concedía un plazo de 15 días para que efectuaran alegaciones y presentaran los documentos que consideraran oportunos.

El 28 de octubre de 2013 se recibe en el Ministerio que nos compete escrito de alegaciones y presentado el 22 de octubre anterior.

8.- La Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios elevó al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el 19 de febrero de 2014 un informe propuesta de resolución para que si lo estimaba procedente dictara la correspondiente Orden Ministerial por la que declarara la pérdida total de los beneficios otorgadas a la empresa CETCO IBERIA S.L.

La condición que se consideraba incumplida era no acreditar el mantenimiento de las inversiones en condiciones de funcionamiento normales en la zona promocionable para la que se concedió la subvención durante los cinco años posteriores al plazo de vigencia (condición particular 2.9 de la resolución individual), lo que supone un incumplimiento total del 100%.

9.- De conformidad conla propuesta señalada en el apartado anterior por Orden HAP/747/2014 de 15 de abril (B.O.E. de 9 de mayo ), se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente SG/285/P07 fijándose la obligación de la empresa titular de reintegrar 242.467,76 € de la subvención percibida y 64.723,12 € de intereses de demora.

Disconforme con dicha resolución se interpuso recurso de reposición potestativo, que fue resuelto de forma desestimatoria por resolución de fecha 27 de octubre de 2014.

10.- El número de expediente como queda dicho es el SG/285; la concesión lo fue por Orden Ministerial de 14/11/2006 y la resolución individual de concesión de incentivos de fecha 24/11/2006. publicado en el BOE de fecha 232/02/2007.

El importe de la subvención fue el 8% de la inversión por el montante de 242.467,76 €.

Se percibió el total de la subvención concedida en fecha 12/01/2009, siendo el final de la vigencia el 24/11/2008 modificado al 24/03/2008.

11.- Las condiciones particulares de la subvención eran:

a) Realizar inversiones por importe de 3.030.847 €.

b) Compromiso de empleo de crear y mantener 23 puestos de trabajo. La empresa, después del plazo de vigencia, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la con cesión.

c) Disponer de un nivel de autofinanciación de 909.254,00 €, concretado en los fondos propios de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas.

d) Cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente.

12.- Las causas de incumplimiento reflejadas en el escrito de inicio con base al informe de la comunidad autónoma, sobre el control de las inversiones en los cinco años siguientes al final del período de vigencia de fecha 29/11/2012 y el resto de documentación que obra en el expediente eran las siguientes:

No ha acreditado el mantenimiento de las in versiones por importe de 3.030.847 €.

La Comunidad Autónoma informa que con fecha 13/11/2012 efectuó una visita a la empresa beneficiaria y que tras esta visita y a la vista de la documentación aportada por la empresa se deduce que transcurridos los 5 años posteriores al final del plazo de vigencia exigidos por la resolución individual la empresa no mantiene las inversiones objeto de subvención y se constata que no se desarrolla la actividad fabril objeto del proyecto de inversión. No existen bienes de equipo específicos para la fabricación de los geocompuestos de bentonita. En la nave principal de fabricación en vez de encontrarse los equipos principales de producción objeto de la subvención se desarrolla únicamente actividad de almacén.

La empresa ha incumplido así la condición 2.9 de mantenimiento de la inversión en condiciones de funcionamiento normales durante los 5 años siguientes al período de vigencia.

Las alegaciones contenidas en la demanda, y en las efectuadas en el expediente de resolución de la concesión se hace constar:

Se ha mantenido la actividad subvencionada de fabricación de geocompuestos de bentonita en Valverde del Majano hasta el 20 de julio de 2012, y haberla trasladado después a la planta de Cheste en Valencia. Aporta las factura pagadas por los trabajos de desmontaje. Se sostiene que la subvención se mantiene y además para el mismo objeto para el que se concedió ya que se ha trasladado a otra zona de España por necesidades del mercado y de superficie de terrenos.

Alega que si consideramos como fecha de traslado de las maquinarias el día 20 de julio de 2012 y teniendo en cuenta que el plazo de cinco años de mantenimiento inversión comenzaba el día 24 de noviembre de 2008 y finalizaba el día 24 de noviembre de 2013, se puede afirmar que CETCO ha cumplido con la obligación de mantener la actividad en Valverde del Majano, durante tres años y ocho meses que equivale a un porcentaje significativo de cumplimiento del 73,33% de modo que con base en el artículo 46.2 del R.D: 899/2007 cabe afirmar que el cumplimiento de CETCO se aproxima significativamente al cumplimiento total y por ende habría que considerar que el incumplimiento es parcial. Además se mantiene la sección administrativa, de almacenaje en dicha localidad.

Terminaba solicitando que la devolución de la subvención no debería ser del total de su importe sino de la parte proporcional, al ser su incumplimiento también parcial, como ha quedado demostrado.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

TERCERO: La conclusión a la que debe llegarse, y que se adelanta en este momento sin perjuicio de razonar seguidamente los motivos que justifican esta decisión, es que deben desestimarse las pretensiones de la parte actora, tanto la principal, considerar que se ha cumplido el total de las condiciones particulares, como la subsidiaria de un cumplimiento parcial que representa un 73,33%, y por tanto quedaría incumplida un 26,67%, en base a la doctrina establecida por esta Sala y Sección en las sentencias que después se reflejarán, así como en las sentencias del Tribunal Supremo que se recogen en las mismas.

CUARTO: así se determina en las sentencias de fecha 17 de julio de 2012 dictada por la Sección Sexta recurso nº 686/2010 , sentencia de fecha 1 de septiembre de 2007 dictada por al misma Sección en el recurso nº 141/2006 , y por último por esta Sección Séptima en fecha 20 de octubre de 2014, en el recurso nº 443/2013.

Siguiendo esta última sentencia, en ella se dice:

'Que debe tenerse en cuenta la naturaleza discrecional que tiene la concesión de las subvenciones que constituyen los incentivos regionales, conforme a consolidada doctrina del Tribunal Supremo, Sentencias de 11 de julio de 2006 (recursos de casación 1706/2004 y 1395/2004 ) en las que se reitera la doctrina que ya se ha asentado en la Sentencia de 27 de junio de 2006 (recurso de casación 9462/2003 ), pero, una vez que se hayan concedido estos beneficios, su regulación es reglada y queda sometida a la regulación que de la misma se haya hecho especifica tanto en las condiciones generales establecidas en el acuerdo concesión como en la resolución que fija las condiciones individuales.'

Que en el caso que nos ocupa se establece en la resolución de fecha 24/11/2006, y en su condición 2,9 se establecía la obligación de mantener la inversión en el lugar y para las instalaciones que fue concedida, en la fábrica que había montado en la localidad de Valverde del Majano, en Segovia, por un tiempo de cinco años, que terminaba el día 24 de marzo de 2013, cuando en realidad la actividad en dicho lugar y establecimiento terminó en fecha 20 de julio de 2012, en que se inició el desmontaje de la maquinaria e instalaciones movibles y trasladadas a la localidad de Cheste a la planta que allí tenía, y que también fue objeto de otra subvención de incentivos regionales por Orden HAP/2941/2012 de 28 de diciembre publicada en el BOE de 1 de febrero de 2013, con una inversión de 2.288.249 € y una subvención de 178.289,92 €.

QUINTO: Alega la parte que se vio obligada al traslado de las instalaciones a la planta que tiene en Cheste por razones de mercado y que en otro caso hubiera dado al traste con la empresa, habiéndose realizado una gran inversión en la adquisición del terreno en Cheste.

Al respecto el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina que las eventualidades económicas o de riesgo empresarial o de mercado no justifica el incumplimiento de las condiciones particulares de la concesión.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/03/2013 , que indica que 'no constituye una causa de exoneración de responsabilidad, ...' y la de 14/06/2011, que dice: 'Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso...', o, como ha dicho en distintas ocasiones esta Sala: 'Tal circunstancia, hemos declarado de manera reiterada, no justifica el incumplimiento de condiciones, porque si bien la crisis no es imputable al beneficiario, si lo es la estrategia comercial para enfrentarse a ella, de suerte que debieron adoptarse las medidas necesarias para que la misma no fuese obstáculo al cumplimiento de las condiciones, única justificación para la concesión individual de la subvención.'

SEXTO: En relación con la petición subsidiaria contenida en su demanda, de considerar que solo se ha producido un incumplimiento parcial que alcanza al 26,7€ habiéndose cumplido un 73,33 %, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2009 señala:

'... consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al determinar que el grado de incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario con motivo de la concesión de la subvención debe reputarse de total, al no revelarse desproporcionado, en la medida en que, en relación con la condición incumplida, referida al nivel de mantenimiento de la inversión durante el plazo de cinco años comprometido, que es un plazo mínimo, que se revela grave por su carácter esencial y su entidad, resulta determinante de la obligación de devolución de la subvención.... Por ello, no apreciamos que la determinación del grado de incumplimiento total, que aprecia la Sala de instancia sea contraria al principio de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , puesto que ha quedado acreditado en autos que el incumplimiento referido al mantenimiento de la inversión, ha supuesto la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto de inversión industrial'.

En este mismo sentido se la Audiencia Nacional se ha manifestado en múltiples sentencias, pudiendo citar, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2011 que señala: '...la condición particular 2.9 ... no puede entenderse como lo hace la demanda, limitada a la actividad de simple depósito o tenencia improductiva de los bienes y maquinaria adquirida con la subvención... Por tanto, la condición particular 2.9 es la de mantener la inversión durante 5 años en la zona, bien entendido que se trata de mantener la inversión para el proyecto de Seseña, cuya actividad es la de fabricación de film ... Si esa actividad de fabricación, por las razones que sea, cesa o se traslada a otro lugar, no puede sostenerse que se mantenga la inversión...'

No por ser reiterativos no debe hacerse mención a la sentencia de esta Sala Sección Tercera a la que hace referencia el Abogado del Estado, y la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 , la similitud del presente recurso con el examinado en la Sentencia de 5 de febrero de 2013 -recurso 525/2011 de la Sección Tercera de esta Sala - y recordar que:

'SEXTO.- La alegación de fondo consiste en que no se ha producido incumplimiento de las condiciones, en concreto de la relativa al mantenimiento de las inversiones, prevista en la cláusula 2.9 antes transcrita; subsidiariamente, en la demanda se pide que se considere que el incumplimiento es parcial e inferior al 50% por lo que, en aplicación del principio de proporcionalidad únicamente correspondería el reintegro parcial.

La resolución impugnada considera incumplida la condición de mantenimiento de la inversión, al no existir actividad industrial en ella, en el momento de la visita, junto a otras obligaciones con ella relacionadas, como la presentación de un inventario o la comunicación del cambio de titularidad de la empresa (art. 32.1. del Reglamento de 1987).

Tales incumplimientos han sido reconocidos por la propia empresa aunque alega que sí notificó la fusión por absorción fuera del plazo previsto y que el inventario omitido se acompañó al escrito de alegaciones presentado al comunicársele el inicio del expediente. Añade que la actividad industrial de producción, almacenamiento, comercialización y distribución de granito sigue siendo desarrollada en la planta de Badajoz, aunque la falta de actividad en momentos concretos no implica inactividad ni desinversión, como lo prueba el manteniendo de los bienes en condiciones de funcionamiento.

Esta alegación no puede ser aceptada dada la naturaleza y finalidad de la subvención y el acreditado incumplimiento de una condición que afecta a la totalidad de la inversión, por lo que no cabe el reintegro parcial pretendido a título subsidiario. Así en la memoria del proyecto se señala como objetivo de la inversión 'la ampliación de la capacidad de corte y mecanizado de granito' o como de manera más extensa se dice en la página 1.2. de dicha Memoria 'la subvención se solicita para unas inversiones tendentes a la ampliación de las instalaciones actuales dedicadas a la actividad de corte y transformación de granitos, tendentes a ampliar la capacidad de corte y mecanizado', definición que se traduce en la condición 2.1. cuando establece que el proyecto de inversión se realizará en Badajoz y su actividad será corte y mecanizado de granito; el que por razones de racionalidad económica y empresarial ante los cambios producidos en el mercado de que se trata, con posterioridad a la concesión de la subvención, se adoptaran decisiones como la fusión de múltiples empresas del sector por absorción de la actual demandante o el cambio de la actividad en la planta de Badajoz, que se califica de temporal, no justifica que la actividad para la que se concedió la subvención se abandonara, aunque fuese con ese carácter temporal, pero dentro del plazo de cinco años a que venía obligada a mantener la inversión subvencionada; aunque este hecho se comprobara en los últimos meses del plazo de cinco años, ya a partir de Julio de 2007 se observa una drástica disminución de la factura de electricidad, reflejo de una disminución de la actividad productiva; la subvención, además, tiene por objeto el fomento de la actividad empresarial de la zona (art. 1.1. del Reglamento de 1985, que remite al correlativo de la Ley); no basta para justificar el cumplimiento de la condición, la existencia en la planta de los elementos que hacen posible la actividad y que éstos se encuentren en condiciones de funcionamiento, sino que dicha actividad se siga realizando en las condiciones proyectadas y, aunque se admita que la empresa tome las decisiones que más le convengan para adaptarse a las condiciones económicas y del mercado, debe considerar el impacto que su decisión pueda tener sobre los compromisos adquiridos anteriormente, derivadas de la aceptación de la resolución individual de concesión y de todas sus condiciones, y las consecuencias de su eventual falta de cumplimiento; así lo ha recordado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 14 de Junio de 2011 en la que, tras resumir su constante doctrina sobre este tipo de subvenciones, aclara que 'la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión'.

SÉPTIMO: En todo caso, debe tenerse en cuenta, que como los fondos que se invierten en los incentivos regionales tienen la naturaleza de públicos, debe llevarse un control exhaustivo de su inversión y de la finalidad que se les da, así como del cumplimiento de las condiciones con las que se concede y a se establecen.

Así lo reconoce la sentencia de esta Sala de fecha 23 de julio de 2003 , cuando dice:

'c omo señala esta Sala en supuestos relativos a esta materia, viene entendiendo la Jurisprudencia (así sentencia T.S. 17.10.1997 ) que la subvención se configura tradicionalmente como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar ciertas actividades hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen estos una pérdida de ingresos para la administración, a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción. Su concesión se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración (T.S 3.3.1993), mas una vez que la subvención ha sido anunciada y regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la regla.'

'En relación con en cuanto a la naturaleza de la subvención, diremos que esta Sala, (contencioso Administrativo de la audiencia Nacional), acorde con reiterada Jurisprudencia, viene manteniendo que queda incluida dentro de la acción administrativa de fomento, dando lugar a un negocio jurídico modal en el que lo propio es el rigor en la exigencia al interesado respecto del cumplimiento de los requisitos de acceso a la subvención, cumplimiento de los fines perseguidos, así como de los requisitos de ejecución y demás aspectos deducibles del cuadro normativo ya expuesto, rigor que se basa en que la subvención implica transferencia de fondos públicos o la obtención de bonificaciones o exenciones.

Así, procede el reintegro si se incumplen los fines o destino de la ayuda o la obligación de justificar, si se obtiene sin reunir los requisitos o se incumplen las condiciones impuestas a gestores o beneficiarios o bien los requisitos y condiciones exigidos en la materia.

Tales causas se deducen del artículo 81.9 de la Ley General Presupuestaria , y del Reglamento de Procedimiento para la concesión de subvenciones públicas, aprobado por RD 2225/93, de 17 de diciembre.

(...)

El rigor en la exigencia de justificar la inversión viene avalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así en su sentencia de 7 de julio de 1999 mantiene que incluso la circunstancia de que al concederse la subvención se haya dicho que la inversión estaba ya efectuada, no constituye reconocimiento de derechos si no se acredita el cumplimiento de las condiciones. Rigor que se mantiene en los criterios que le rigen, y que podemos sintetizar en su sentencia del Alto Tribunal de 23 de julio de 2001 : a) el principio de que en materia de subvenciones corresponde a los beneficiarios de las mismas demostrar el cumplimiento de las condiciones para su percepción, b) el rigor con el que ha de exigirse el cumplimiento de la condición de empleo, dada la finalidad perseguida con el tipo de ayudas públicas de que se trata, y c) la procedencia de estar a lo pactado.'

En el mismo sentido se puede traer a colación:

'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2012 , recuerda la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias que cita, relacionadas con la determinación de la naturaleza jurídica de las subvenciones, y así manifiesta que:

'... según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 22 de octubre de 2010 (RC 5255/2007 ), la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

«En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste»

OCTAVO: De todo lo dicho se llega a la conclusión, como ya se adelanto que procede la desestimación total del presente recurso, con expresa imposición de las cosas a la parte recurrente al desestimarse todas sus pretensiones, conforme ordena el artículo 139 de la Ley 29/1998 .

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo nº 284/2014que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de la entidad CETCO IBERIA S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de abril de 2014, dictada por la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y ampliado el recurso contra la resolución expresa desestimatoria de dicho recurso de fecha 27 de octubre de 2014, por la cual se declaraba el incumplimiento total de las condiciones a las que se había sometido la subvención concedida como incentivo regional para la instalación de una fábrica de producción de Geocompuesto de Bentonita para medio ambiente, concedida por Orden Ministerial de 14/11/2006, por importe de 242.467,76 €, ordenando la devolución de dicho importe más la cantidad de 62.896,31 € en concepto de intereses devengados hasta el momento, la cual confirmamos por ser conforme a derecho así como el acto administrativo de que trae origen.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, que se notificará haciendo la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.