Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 285/2010 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativo, nº 285/10, interpuesto ante esta Sección Séptima de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional por el ProcuradorD. Alberto Madolell Heredia, en nombre y representación de la entidadCHAPAS PARGA, S.L., contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de Aragón de 26 de marzo de 2.009, en asunto relativo a derivación de responsabilidad por sucesión de empresa y cuantía de 431.791,15 €; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr.D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:La Dependencia de Recaudación de la Delegación de Zaragoza de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, acordó en fecha 5 de septiembre de 2.005 declarar responsable subsidiaria por sucesión en la actividad a la entidad ahora recurrente, CHAPAS PARGA, S.L., por las deudas tributarias contraídas y pendientes de D. Raúl , previa declaración de fallido, como sucesora en la actividad de éste, a tenor del art. 72 de la Ley General Tributaria , derivadas de liquidaciones por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1998 a 2000 y expediente sancionador correspondiente, todo ello por importe total de 431.791,15 €.

Contra el anterior acuerdo formuló la interesada reclamación económico administrativa, la cual fue resuelta por el TEAR de Aragón en virtud de resolución de 27 de noviembre de 2.008, desestimándola, interponiendo a su vez aquélla recurso de alzada ante el TEAC que, al ser igualmente desestimado mediante resolución de 24 de febrero de 2.010, da lugar en definitiva al presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se anule el acto de derivación de responsabilidad por sucesión de la actividad económica de D. Raúl por CHAPAS PARGA, S.L., ordenándose la devolución de la cuantía de 268.480,92 € ingresada en el año 2.005, más el interés legal que corresponda; y subsidiariamente, se acuerde la exclusión de la derivación de responsabilidad del importe de las sanciones, fijándose la cuantía de éstas en 163.310,23 €, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO:Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, y solicitó la desestimación del recurso, confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a derecho.

CUARTO:No habiendo sido solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y tras presentar las partes escritos respectivos de conclusiones sucintas, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 23 de febrero del corriente año 2.012 en el que, efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra los actos administrativos antes descritos, invocando la parte actora como fundamentos de su pretensión anulatoria, reproduciendo sustancialmente los ya alegados en la vía previa administrativa, en síntesis, la imposibilidad legal de derivar la responsabilidad a las sanciones tributarias y recargos de apremio, y la improcedencia de la derivación de responsabilidad, pues no ha existido en forma alguna sucesión de empresa, ni existe prueba suficiente para presuponer que se ha realizado una sucesión empresarial de la empresa actora en la actividad del Sr. Raúl .

SEGUNDO:Así pues, como ya ha declarado esta Sala en múltiples Sentencias sobre responsabilidad por sucesión empresarial, ha de tomarse en consideración en primer lugar que, con el fin de garantizar y conseguir que las obligaciones tributarias sean cumplidas, nuestro Derecho Tributario regula diversas instituciones que se pueden sistematizar del siguiente modo:

a) Utilización de sujetos pasivos peculiares, que no existen en el Derecho privado, como son los sujetos sustitutos, con retención o sin ella, y los sujetos retenedores, sin sustitución, además del sujeto contribuyente que es el que ha realizado el hecho imponible ( artículos 30 , 31 y 32 de la Ley General Tributaria ). La justificación de la existencia jurídica de los sujetos sustitutos y retenedores es puramente funcional y pragmática.

b) Declaración legal de sujetos responsables solidarios o subsidiarios, que a pesar de no realizar el hecho imponible, y no ser, por tanto, sujetos pasivos, se les obliga junto a éstos a pagar solidaria o subsidiariamente las deudas tributarias ( art. 37 , 38 , 39 y 40 de la Ley General Tributaria ). La justificación se halla en la participación dolosa o en la colaboración en la comisión, junto con el sujeto pasivo, de infracciones tributarias o por la negligencia en las gestiones fiscales, de determinadas personas (liquidadores, síndicos, etc.), y, por último en la cotitularidad existente en la realización del hecho imponible.

Intencionadamente hemos dejado aparte, el artículo 72 de la Ley General Tributaria que, pese a estar situado dentro de la Sección 5ª de 'Las Garantías', regula un caso 'sui generis' de sujeto responsable tributario, en la persona del adquirente de empresas industriales, comerciales, de servicios, etc. Dicho precepto dispone que 'las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad'.

Buena prueba de este aserto es que el Reglamento General de Recaudación no desarrolla el artículo 72 de la Ley General Tributaria , en el Libro Primero. 'De la extinción de las deudas'. Capítulo IV. Garantías de pago (arts. 33 a 43), sino en el Título Preliminar. Capítulo III. 'De los obligados al pago', concretamente en su artículo 13, bajo la rúbrica de 'Responsables por adquisición de explotaciones o actividades económicas', a continuación de los demás sujetos responsables (art. 10, 11 y 12).

Debe resaltarse, por último, que resulta incuestionablemente aplicable al presente supuesto la Ley 230/1963, General Tributaria, en vigor al producirse los incumplimientos que dieron lugar a las deudas objeto de derivación, ya que se produjeron antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 58/2003, siendo ésta aplicable únicamente en cuanto al procedimiento de derivación de responsabilidad, de conformidad con su Disposición Transitoria Tercera , por ser éste un procedimiento distinto y haberse iniciado ya después de dicha entrada en vigor (1 de julio de 2.004), pero no respecto de los supuestos de hecho de la derivación, a los que ha de aplicarse necesariamente la normativa aplicable en tal momento.

TERCERO :En cuanto al fondo, la Sala considera que, en el presente caso y pese a lo manifestado por la parte actora en su defensa a través de su escrito de demanda, en el sentido de que no concurren los requisitos legalmente establecidos que acrediten la sucesión en la actividad de ambas mercantiles, es evidente que no puede calificarse de simples coincidencias ni de ser producto de meras conjeturas al hecho de que entre el deudor principal, D. Raúl , y la empresa hoy actora, CHAPAS PARGA, S.L., exista una identidad sustancial, aunque sea parcialmente, de actividad, objeto social, trabajadores, proveedores, clientes, e incluso personal directivo, según resulta de los documentos que obran en el expediente administrativo.

En efecto, según se recoge en el propio acuerdo de derivación de responsabilidad y en las resoluciones económico administrativas impugnadas -y se constata en el expediente incorporado a los autos-, el primero cesó en su actividad en fecha 31 de diciembre de 1.999, como resulta de la declaración censal presentada por el Sr. Raúl el día 30 de enero de 2.000, en la que indicaba que cesó en la actividad en dicha fecha, sin que a los efectos en debate trascienda el hecho de que continuase en parte en su actividad algunos meses más, como afirma, pues ello no obsta a que se produjese en definitiva la sucesión, estando dado de alta en el IAE en el epígrafe 51522, relativo al comercio al por mayor de hierro y acero, en tanto que CHAPAS PARGA, S.L., se constituyó en fecha 10 de junio de 1.999, dándose de alta en el epígrafe 616.2: comercio mayor hierro y acero, siendo su actividad prácticamente la misma, en cuanto a la compra y venta e chapas, que constituía el objeto social de ambos.

Por otro lado, los socios fundadores de CHAPAS PARGA, S.A. fueron precisamente los hijos del Sr. Raúl , D. Mauricio y D. Severiano , que ostentaban los cargos de apoderado y administrador de la sociedad, respectivamente, y su madre, Dª. Africa , no obstante haberse separado de su marido según consta mediante sentencia de 10 de junio de 1.999 , suscribiendo todas las participaciones sociales, aunque posteriormente se ampliase el capital de forma sustancial por Dª. Africa .

Si bien no existía coincidencia respecto del domicilio fiscal y de la actividad, el Sr. Raúl actuaba en el mercado bajo la denominación comercial de 'Chapas Aceros Especiales Parga', o 'Parga', que presumiblemente por razones obvias correspondía al diminutivo de sus apellidos, Raúl . En cuanto a los trabajadores se constata también, en base a la información facilitada por la TGSS, que todos los trabajadores del sucedido, Sr. Raúl , siete en total, pasan a depender de la entidad sucesora entre los meses de enero y marzo de 2.000, habiendo sido dados de baja por aquél pocos días antes, existiendo también coincidencia en numerosos clientes y proveedores, y utilizando D. Raúl un automóvil propiedad de la sociedad, además de que constan en el expediente facturas expedidas por éste en el año 1.999 referentes a numerosas transmisiones que realizó a CHAPAS PARGA, S.L., de existencias de chapa, un camión, material de oficina e informática, utillaje, dos puentes grúa, un pirotomo, dos guillotinas, y pinzas y cadenas, entre otros bienes necesarios para el desarrollo de la actividad económica común. No constando, en fin, que la entidad sucesora haya solicitado certificación de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones o actividades económicas a la Administración.

Indicios todos ellos que, aunque la parte recurrente trata de justificar argumentando su inconsistencia, o limitándose a negarlos en su mayoría, sin embargo constan tales indicios en el expediente administrativo en virtud de la documentación reflejada en el acuerdo de derivación de responsabilidad, sin que la interesada los haya desvirtuado en forma alguna suficiente, dado su número y entidad.

Y es obvio que, no obstante no haberse realizado formalmente en el presente caso operación en virtud de la cual la sociedad recurrente haya devenido en titular de la actividad empresarial que le precedió, esto es, no hay una fórmula jurídica que directamente opere la transmisión de la titularidad de la empresa; sin embargo, una recta apreciación de los datos y documentos obrantes en el expediente y de las alegaciones de las partes, nos llevan al convencimiento y a tener por probada la sucesión empresarial, puesto que del conjunto de los actos jurídicos realizados resulta patente el designio de asumir, bajo una nueva denominación social la actividad que hasta entonces había desplegado el sujeto que generó las deudas tributarias pendientes. Este efecto se produce manteniendo prácticamente y en su mayor parte el mismo conjunto de elementos organizados de actuación en que se había basado la actividad de aquél sin solución apreciable de continuidad en el tiempo, de modo que examinadas materialmente en su conjunto las actuaciones jurídicas realizadas, dan como resultado sustantivo final la permanencia de una misma organización empresarial, mediante la constancia como administradores de personas vinculadas o coincidentes con quienes lo eran de la anterior, continuando con funciones directivas de la nueva sociedad quienes ostentaban tal relación.

CUARTO :De los datos anteriores, entre otros que evidencian la coincidencia, se deduce de forma clara que estamos ante un supuesto de transmisión 'inter vivos', que puede incluirse en el artículo 72.1 de la Ley General Tributaria , de modo que la sociedad actora, como adquirente, sucesora y continuadora de la actividad del transmitente, es responsable, junto con éste, de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de las explotaciones y actividades económicas realizadas por el mismo, por lo que las liquidaciones deberán ser practicadas al sujeto pasivo en principio, es decir al transmitente y pagadas por él, y sólo si resulta fallido, deberá derivarse la responsabilidad al sujeto responsable, o sea al adquirente, pues aunque el apartado 3º, del artículo 13 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990 , afirme que: 'La responsabilidad del adquirente no releva al transmitente de la obligación del pago. Ambos, solidariamente, responden de éste', lo cierto es que tal precepto reglamentario no puede prevalecer sobre el texto claro y rotundo del artículo 37.2 de la Ley General Tributaria que dispone: 'Salvo precepto expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria', y es incuestionable asímismo que el artículo 72 de la Ley General Tributaria no contiene precepto alguno que declare que la responsabilidad es solidaria, por lo que hay que concluir forzosamente que es subsidiaria, criterio éste mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de septiembre de 1.999 , entre otras.

Así las cosas, el artículo 14 del Reglamento exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En el caso que ahora nos ocupa, ambos requisitos han sido cumplidos por la Administración, pues se ha procedido a la declaración de fallido del transmitente, una vez finalizadas las correspondientes gestiones ejecutivas de cobro, que resultaron infructuosas, sin que conste la existencia de deudores solidarios, y el acto de derivación de responsabilidad se dictó el 5 de septiembre de 2.005; por lo que no cabe sino concluir en el sentido de que el acto impugnado es, en principio, ajustado a derecho, alcanzando la responsabilidad no solo a las deudas liquidadas, sino también a las pendientes de liquidación, según dicción literal del art. 13.1, párrafo segundo, del Reglamento General de Recaudación , aprobado por R.D. 1684/1990, de 20 de diciembre.

QUINTO :Por último, en relación con la exigencia del importe de las sanciones incluidas en las deudas tributarias derivadas en materia de sucesión empresarial, sobre cuya improcedencia la parte actora hace especial hincapié, ha de seguirse en efecto distinto criterio que con las derivaciones de responsabilidad en materia de responsabilidad de los administradores.

Ciertamente, esta Sección, en materia de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1 LGT , ha venido derivando las sanciones a los administradores de la sociedad declarada fallida, y ello en base a ese principio de culpabilidad, o mejor dicho, de negligencia, que se presume existente en la actuación de los administradores societarios.

Más el supuesto ahora en debate es distinto. Se trata de sucesiones empresariales donde en principio no es posible declarar una responsabilidad negligente. Como dice el TS en materia de derivación de responsabilidad a los administradores de las empresas: ' ...tampoco pueden desconocerse las especiales características del supuesto legal en el que, al ser el responsable subsidiario el administrador, las actuaciones anteriores dirigidas contra la sociedad para establecer su responsabilidad tributaria, en el doble concepto de deudora e infractora de las normas tributarias, normalmente habrán de ser conocidas por aquél, de modo que independientemente que de acuerdo con el art. 37.4 de la Ley General , a partir de la derivación asuma los derechos del sujeto pasivo del tributo, sin embargo esto no obsta a que en su calidad de administrador debe haber conocido con anterioridad el procedimiento administrativo dirigido contra la persona jurídica que administra'.

En el caso de la sucesión empresarial, puede el que pretenda adquirir dicha titularidad solicitar a la Administración certificación detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotación y actividades económicas ( art. 72.2 LGT ), pero ello no afecta al principio de personalidad de las sanciones, que exige la existencia de un sujeto infractor, de una persona que por su actuación culpable, activa o pasiva, no cumpliese con las obligaciones tributarias realizando actos que sean constitutivos de infracción con arreglo a la LGT. Y en este caso, no obstante las coincidencias personales observadas, no es posible afirmar que la entidad sucesora empresarial de aquélla que ha cometido la infracción tributaria ha sido partícipe o copartícipe en su comisión.

Asimismo el art. 37.3 LGT dispone que: 'La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con exclusión de las sanciones', lo que excluye del concepto de responsabilidades tributarias las sanciones cuyo origen se encuentra en la infracción tributaria, y en tanto ésta no se declare, las mismas no se pueden imponer. En este caso, no se ha declarado infracción alguna atribuible a quien recurre, y ante la imposibilidad de derivar las mismas por lo expuesto anteriormente, procede estimar este motivo de impugnación alegado, sin que, en cuanto a exigencia de recargos de apremio, quepa efectuar pronunciamiento al no incluirse ninguno en definitiva en el importe de la deuda reclamada, según viene a admitirse por la propia parte recurrente.

SEXTO :Los anteriores razonamientos determinan la estimación parcial del recurso en el sentido expuesto, es decir, excluyendo las sanciones de la derivación de responsabilidad declarada, y confirmando el resto de los pronunciamientos efectuados, al considerarse ajustados a derecho.

Por lo que se refiere a las costas, la Sala, a tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la vigente L.J.C.A ., no aprecia méritos que justifiquen una expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantilCHAPAS PARGA, S.L.,, contra la Resolución Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.010, a que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad a derecho, exclusivamente en lo que se refiere a la inclusión de las sanciones en la derivación de responsabilidad declarada, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Sin efectuar expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma está excluída del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa, al no exceder de 600.000 €, de conformidad con lo dispuesto por el art. 86.2.b) de la LJCA , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E. de 11 de octubre de 2.011) que entró en vigor el 31 de octubre, atendidas sus Disposiciones Transitoria Unica y Final Tercera. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN :Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.