Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 298/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000298 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04490/2014

Demandante:GT MOTIVE, S.L.

Procurador:D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO

Madrid, a nueve de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Séptima] ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo núm. 298/2014,interpuesto por «GT MOTIVE ,S. L.», representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia letrada, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de febrero de 2013, así como contra la Resolución del mismo Departamento ministerial, de 09 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a aquella Orden Ministerial, sobre incentivos regionales; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía: 412.777,80 Euros.

Antecedentes

PRIMERO:Mediante Orden del Ministerio de Economía de 31 de julio de 2003 [Orden ECO/2661/2003, de 31 de julio - P. D., Orden de 03 de octubre de 2002, el Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa], publicada en el BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003, se concedió a la entidad «EINSA MULTIMEDIA, S. A. U.» [N. I. F.: A82060120; Expte. C/667/P05] una subvención a fondo perdido de 412.777,80 Euros], equivalente al 20% de la inversión aprobada al efecto [2.063.889,00 Euros], al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre [Incentivos Regionales], y del Real Decreto 568/1988, de 6 de mayo, de creación y delimitación de la zona de promoción económica de Galicia, para determinado proyecto de inversión de edición de libros, en Pontedeume [A Coruña]. Subvención cuyas condiciones particulares se establecieron mediante «Resolución Individual de Concesión de Incentivos Regionales», dictada con fecha de 12 de agosto de 2003 por la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales [Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, Mº de Economía], siendo aceptada cuya resolución individual por la beneficiaria con fecha de 01 de octubre de 2003, a través de su apoderado, mediante firma legitimada notarialmente.

Con fecha de 02 de febrero de 2012, la Dirección General de Fondos Comunitarios [Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, Mº de Hacienda y Administraciones Públicas] procedió a la incoación de «Expediente de incumplimiento C/667/P05», siendo notificada cuya decisión a la beneficiaria con fecha de 08 de febrero de 2012.

Por Orden Ministerial HAP/332/2013, de 12 de febrero de 2013[BOE de 01 de marzo] se declaró el incumplimientototalde las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente C/667/P05. Orden notificada individualmente a la interesada con fecha de 15 de febrero de 2013, y frente a la cual aquella [entonces denominada GT MOTIVE EINSA SAU] interpuso recurso de reposición, siendo desestimado por resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [Por Delegación, el Secretario General Técnico - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio, BOE del 21].

SEGUNDO:Con fecha de 11 de septiembre de 2014, el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de «GT MOTIVE S. L.», denominación asignada a la beneficiaria mediante acuerdo social elevado a público por escritura pública de 24 de octubre de 2013 e inscrito en el Registro Mercantil, interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativofrente a la expresada Orden Ministerial de 12 de febrero de 2013[Expte. C/667/P05], así como frente a la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto respecto de la misma.

TERCERO:El recurso contencioso-administrativo así planteado fue admitido a trámite por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional mediante decreto de 16 de septiembre de 2014 [Recurso Contencioso-Administrativo núm. 298/2014]. Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que efectuó mediante escrito presentado con fecha de 03 de diciembre de 2014 en el que, tras la exposición de los hechos y de los correspondientes fundamentos de derecho, terminó suplicando a la Sala que «dicte sentencia anulando y dejando sin efecto la resolución impugnada, declarando que la recurrente tiene derecho a percibir la subvención que se le concedió por resolución individual de 12 de agosto de 2003, y condenando a la Administración a hacerla efectiva, con imposición de costas.»

CUARTO:A continuación se dio traslado a la Abogacía del Estado para la contestacióna la demanda, tramite del que hizo uso mediante escrito presentado el 13 de enero de 2015, en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho correspondientes, terminó solicitando la inadmisión o la subsidiaria desestimación del recurso jurisdiccional planteado.

QUINTO:Mediante diligencia de ordenación de 14 de enero de 2015 se fijó la cuantía del proceso [455.969,85 Euros]. Y una vez formalizado por las partes el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones procesales por diligencia de 16 de febrero de 2015. Mediante providencia de 04 de marzo de 2015 se señaló para votación y falloel día 30 de abril siguiente. Y mediante providencia de 22 de abril de 2015 se trasladó cuyo señalamiento al 07 de julio de 2015, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso jurisdiccional visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.

1.-Son objeto de impugnación[ art. 25, Ley 29/1998, de 13 de julio] la Orden Ministerial HAP /332/2013, de 12 de febrero de 2013[BOE de 01 de marzo], por la que se declaró el incumplimientototalde las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente C/667/P05, por parte de la entidad «EINSA MULTIMEDIA, S. A. U.», actualmente denominada «GT MOTIVE, S. L.», así como la Resolucióndel Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 09 de junio de 2014[P. D., el Secretario General Técnico - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio, BOE del 21], por la que se desestimó el recurso de reposicióninterpuesto por la interesada frente a la Expresada Orden Ministerial.

2.-La Orden Ministerial HAP/332/2013, de 12 de febrero.

En la expresada Orden Ministerial,se dispone:

«A las empresas relacionadas en el anexo de esta Orden, al no haber acreditado en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones vinculantes establecidas en las resoluciones de concesión de las subvenciones, se les instruyeron los oportunos expedientes de incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio. En la instrucción de los expedientes se han observado las formalidades legales, habiéndose concedido a las empresas afectadas los plazos preceptivos para el cumplimiento de los trámites de formulación de alegaciones y de audiencia previstos en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo, y en el artículo 45 del Reglamento de los incentivos regionales citado. De las actuaciones resulta probado que los titulares de las subvenciones no han acreditado haber cumplido en tiempo y forma las obligaciones que contrajeron en la aceptación de las condiciones de los incentivos. Este Ministerio, al amparo de lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre ; el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre; el Reglamento de los incentivos regionales, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y demás disposiciones de aplicación, así como los informes de la Subdirección General de Inspección y Control, tiene a bien disponer: Artículo único. Se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionalesotorgados a las Empresas relacionadas en el anexo de esta Orden. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo, debiéndose publicar la presente Orden en el «Boletín Oficial del Estado» conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 30/1992 , todo ello sin perjuicio de efectuar la notificación de la misma a los interesados, a la que se adjuntará copia compulsada del informe-propuesta que ha servido de base para la declaración de cada incumplimiento.»

« ANEXO a la Orden de Declaración de incumplimiento de condiciones en expedientes de concesión de incentivos regionales. Relación de empresas afectadas»

«Núm. expte C/667/P05 -Titular EINSA MULTIMEDIA, S. A. U. - Fecha de concesión 05/04/1999 - Cantidades percibidas Euros 0 - Alcance del incumplimiento Porcentaje100 - Subvención concedida Euros 412.777,80 - Subvención procedente Euros 0»

En el Informe Propuestade Resolución del Expediente de Incumplimiento C/667/P05 se especifican las condiciones incumplidasy el alcance del incumplimientoapreciado:

«No ha acreditado la realización de inversionespor importe de 2.063.889,00 Euros. Ha acreditado inversiones por importe de 2.053.026,87 Euros. Lo que supone un incumplimiento del 100%»

«No ha acreditado la inscripciónde los bienes en los registros preceptivos, lo que supone un incumplimiento del 100%»

«A la vista del grado de incumplimiento de las condiciones indicadas anteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 , apartados 3, 6, 7, el alcance del incumplimiento se considera TOTAL (100%), y se cuantifica en 412.777,80 Euros»

3.-La Resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 09 de junio de 2014.

3.1.-En el recurso de reposicióninterpuesto por la beneficiaria frente a la Orden Ministerial anotada [ art. 116.1, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ], venía a propugnar la anulabilidad de esta [ art. 63, idem], a consecuencia de la prescripción , al tiempo de iniciarse el expediente de reintegro [02 de febrero de 2012] del derecho de la Administración a reclamar el incumplimiento de las condiciones disfrute de los incentivos. Alegación que la Administración rechazó, al desestimar el recurso de reposición, por considerar que tanto el Reglamento de Incentivos Regionales aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre [ art. 33.2], como el aprobado por Real Decreto 899/2007, de 6 de julio [ art. 43.2], establecen un único plazo de prescripción, en línea con lo prevenido en la Ley 38/2003 [art. 39.2 c)], y con lo resuelto en las sentencias que menciona, '...resultando por ello que el plazo para comprobar el cumplimiento de condiciones es único para todo el expediente y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última condición; es decir, como en el supuesto que se examina la última condición tiene como fecha de finalización el 12 de agosto de 2010 (*), hasta el 12 de agosto de 2014 no prescribirán las competencias de este Ministerio0 para poder verificar el cumplimiento de condiciones de este expediente'.

(*) Fecha en que finalizaba el plazo de cumplimiento de la condición particular 2.9 de la resolución individual.

A lo cual venía a agregarse en la resolución desestimatoria del recurso de reposición 'que si hubiera prescrito el derecho de la Administración a verificar el cumplimiento de condiciones del expediente, también habría prescrito el plazo para el reconocimiento del derecho al cobro de la subvención por parte de la empresa, en aplicación del artículo 25 de la Ley 47/2003, de 28 de noviembre, General Presupuestaria '.

3.2.-En el mismo recurso de reposición, planteó la beneficiaria que el Reglamento aprobado por Real Decreto 1535/2007 no exigía la presentación de licenciaspara verificar el cumplimiento de las condiciones de disfrute de los incentivos. Exigencia que en el informe-propuesta se ponía en relación con lo establecido en el apartado cuarto, punto 2, de la Orden ECO/2661/2003, de 31 de julio, y en la condición general 1.4 de la resolución individual de fecha 12 de agosto de 2003. Y exigencia que en la resolución desestimatoria del recurso de reposición venía a considerarse asimismo requerida por la normativa de incentivos regionales, 'antes de la fecha de finalización del plazo de vigencia', además de indicar que tal exigencia es 'consecuencia lógica del objetivo que tiene esta línea de ayudas (...) según resulta de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 50/1985 ...' La misma resolución precisaba que '...el incumplimiento no es consecuencia de no haber solicitado en plazo las correspondientes licencias, sino por no haber estado en posesión de las mismas con anterioridad a la fecha en que se debían cumplir todas las condiciones señaladas en la resolución de concesión, es decir, antes del 12 de agosto de 2005'; y que '...el hecho de que la empresa ahora (...) presente la solicitud (...) de la correspondiente licencia de obras, y el resto de documentación que aporta, no exime a la empresa del incumplimiento puesto de manifiesto'.

3.3.-Por lo que respecta a la obligación de inscripción en los registrospreceptivos, se dice en la resolución anotada que la misma resulta también de la condición 1.4 de la resolución de concesión, la que se considera incumplida concretamente por no contar con la inscripción en el registro de establecimientos industriales, regulado en el Decreto 115/2000, cuyo art. 3 i ) contempla las 'actividades industriales relativas al fomento de la cultura', entre las que la Administración actuante incluye la actividad para la que se solicitó la subvención en cuestión: 'Edición y documentación técnica del automóvil' - Clave CNA 2211: 'Edición de libros'.

3.4.-Rechaza, finalmente, la resolución desestimatoria del recurso de reposición, la aplicación al caso del principio de proporcionalidad, porque 'si bien es cierto que el cumplimiento de la finalidad y de los objetivos para los que se concedió la subvención es un elemento necesario para entender cumplido el expediente, no resulta suficiente (...), tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 37.2 d) del Real Decreto 1535/1987 ...' Lo que en función de lo expuesto lleva al órgano administrativo a concluir que 'en el supuesto examinado se ha producido un incumplimientototalque lleva aparejado la pérdida total de la subvención...'

SEGUNDO: Planteamientodel recurso contencioso-administrativo.

1. La pretensióndeducida en la demanda rectora del recurso jurisdiccional [ art. 31, Ley 29/1998 ] es que la Sala:

«...dicte sentencia anulando y dejando sin efecto la resolución impugnada, declarando que la recurrente tiene derecho a percibir la subvención que se le concedió por resolución individual de 12 de agosto de 2003, y condenando a la Administración a hacerla efectiva, con imposición de costas.»

Y en apoyo de dicha pretensión, la parte actora, después de admitir, 'sin perjuicio de las matizaciones que se harán en la fundamentación jurídica, los hechosconsignados en la resolución impugnada, 'añadiendo que tal como resulta del documento que se adjunta [doc. 1] la empresa presentó en 28 de julio de 2005 la solicitud de pago de la subvención que se le había concedido...', alega los siguientes motivos de impugnación[ art. 56.1, Ley 29/1998 ]:

« Prescripción»

1.-La parte demandante insiste en la prescripción del derecho de la Administración a declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución de concesión de incentivos. Y considera que los argumentos dados, en sentido contrario, en la resolución administrativa impugnada son incorrectos, sustancialmente por las siguientes razones:

Que el plazo para declarar el cumplimiento de condiciones es solo uno, pero su cómputo no se inicia el 12 de agosto de 2010, como se indica en la mencionada resolución, 'pues una cosa es el plazo de vigencia de la subvención cuyo vencimiento determina la obligación de pago de la misma, y el inicio del plazo de prescripción para la eventual declaración de incumplimiento de condiciones, y otra distinta el plazo para comprobar el mantenimiento de las condiciones que determinaron el abono del incentivo, a partir del cual podrá la Administración reclamar el reintegro de la subvención abonada...'

Que ni en la Orden de concesión ni en la resolución individual se establece un plazo suplementario distinto que prolongue la finalización de la vigencia de la subvención para poder declarar el eventual incumplimiento de condiciones.

Que la solicitud de abono de la subvención se presentó el 28 de julio de 2005 [Doc. 1 de la demanda].

« La falta de licencias municipales»

Frente a las consideraciones hechas sobre dicho extremo en la resolución impugnada, se dice en la demanda que '...si bien es cierto que de la documentación aportada por la empresa se deduce que a la finalización del plazo de vigencia (12.08.05) no contaba con las licencias de obra y actividad, de otorgamiento conjunto conforme al art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , no lo es, en cambio, que tal circunstancia suponga el incumplimiento de las condiciones 1.4 y 2.8 de la resolución individual de concesión, pues las licencias municipales no se han configurado en nuestro caso como condición de la subvención ( a); ni tampoco que incumpla la legislación vigente (b)'.

Sobre el primero de los aspectos indicados (a), se explica en la demanda que las licencias de obra y actividad operan en el ámbito municipal del urbanismo y nada tiene que ver con la actividad estatal de fomento, correspondiendo la competencia sobre aquellas a los municipios, que son ajenos a la actuación subvencionadora, 'de ahí que su control y efectos operen en su propio ámbito (...) máxime en nuestro caso, en que el propio Ayuntamiento ha sido el que, dado que se trata de complementar instalaciones preexistentes, sin posibles ubicaciones alternativas, el que ha puesto en marcha la solución, ya que tras haber solicitado la empresa oportunamente la correspondiente licencia (...), formalizó un convenio urbanístico en fecha 28.02.05 (...) en el que el Ayuntamiento se comprometió a calificar los terrenos como suelo urbanizable (...) y a tal fin aprobó seguidamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (...), al igual que un nuevo PGOM, con lo que quedará regularizada la situación cuando se produzca s aprobación definitiva...' Adjunta al efecto certificación municipal de 04 de junio de 2014 [Doc. 2 de la demanda].

Y sobre el segundo de los aspectos indicados, ( b) se dice en la demanda que no se incumple la legislación vigente, en función de la liberalización y flexibilidad que viene aplicándose en la Unión Europea y que en España regula la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible [arts. 84 bis y ter], anterior a la incoación del expediente de incumplimiento; y que la eliminación de trabas al ejercicio de actividades empresariales e consecuencia del principio de libertad de establecimiento, consagrado por el Tratado de la Comunidad Europea y desarrollado por la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 y, en el ordenamiento interno, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, así como por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que ya había modificado el art. 84 de la Ley de Bases de Régimen Local .

« La inscripción en los registros correspondientes»

La parte demandante alega 'la incorrección de la actuación de la Administración, los argumentos que emplea y la resolución que adopta', sobre dicho extremo. Para ello, dice:

Que al inicio del expediente de incumplimiento, éste se concretó en el hecho de 'no constar los bienes inscritos en los registros correspondientes', para aludirse posteriormente, en el informe propuesta, a la falta de inscripción en el Registro de Establecimientos Industriales de Galicia, 'obligación esta que no ha sido acreditada a fin de vigencia, por lo que se produce igualmente incumplimiento', precisándose en la resolución impugnada que la citada inscripción es preceptiva, y que también resulta de la condición 1.4 de la concesión.

Que el decreto autonómico 115/2000 es aplicable únicamente a las empresas incluidas en su art. 3, 'en ninguno de cuyos apartados se incluyen empresas como la recurrente (...) pues (...) la edición de libros no figura en ninguno de los apartados de dicho artículo, ni tampoco puede encuadrarse en el apartado i) del mismo (actividades industriales relativas al fomento de la cultura), tal como en nueva aseveración voluntarista, expresa el informe...'

Que tampoco cabe argumentar que el objeto social de la empresa incluye la edición y distribución de publicaciones, porque es a la subvencionada a la que debe referirse exclusivamente el supuesto incumplimiento, aparte de que las publicaciones distintas de la subvencionada que ha venido realizando y realiza el grupo empresarial (...) no pueden encuadrarse tampoco en el fomento de la cultura...'

Que los fines del registro de que se trata son únicamente los informativos que proclama el art. 2 del Reglamento, y el cumplimiento de las obligaciones que contiene el art. 8.6 del propio Reglamento, solo se requiere para acogerse a ayudas y avales de la Xunta de Galicia.

Que tampoco cabe buscar amparo al supuesto incumplimiento en la condición general 1.4 de la resolución de concesión de beneficios, 'porque (...) el propio art. 8.4 del Reglamento que invoca el informe, considera la inscripción en tal registro (...) como un requisito previo para poder acogerse a los beneficios autonómicos, por lo que, si fuera necesaria esa inscripción, la Dirección General no podía haber adoptado en su día la resolución individual de concesión de incentivos.....'

« Principio de proporcionalidad»

Partiendo de que 'se ha producido el cumplimiento de la finalidad y objetivos para los que se concedió la subvención (inversión y empleo)...', y '...haciendo abstracción ahora (...) de que el previo otorgamiento de las licencias municipales y la inscripción en el Registro autonómico de establecimientos, no constituyen condición de la subvención...', viene a poner de manifiesto la parte demandante la circunstancia de que se haya ejecutado totalmente el proyecto subvencionado y se encuentre en funcionamiento, pese a que no se hayan otorgado las licencias solicitadas, por causas no imputables a la solicitante, y de que no se haya realizado la inscripción del establecimiento.

Agrega que las resoluciones judiciales citadas en el informe-propuesta no contradicen lo expuesto en la demanda, por no tratarse da casos similares. Con referencia a las determinaciones contenidas en el apartado Cuarto.2 de la resolución de 31 de julio de 2003 y en la condición general 1.4 de la resolución individual correspondiente, dice que todas las empresas, sean o no beneficiarias de subvenciones, deben cumplir las obligaciones que les imponen las disposiciones vigentes, 'pero eso no quiere decir (...) que tal observancia constituya una condición de la concesión del incentivo, ni que el incumplimiento de cualquier obligación legal -o el cumplimiento tardío- conlleve la pérdida total de la subvención concedida'. Apunta que el criterio de este órgano judicial es que cuando se han cumplido las restantes condiciones, sobre todo las materiales o de fondo, la falta de licencia constituye un incumplimiento parcial, que no determina la pérdida total de la subvención. Cita, entre otras, las sentencias de 20 de septiembre de 2011 , 23 de marzo de 2012 , 10 de febrero de 2014 y 07 de julio de 2014 .

En el trámite de conclusiones, la parte actora, después de indicar que deben tenerse por ciertos los hechosconstitutivos de la demanda, insiste en los motivos de impugnación formulados en la misma. Así, mantiene la prescripcióndel derecho de la Administración, distinguiendo entre el plazo de vigencia de la subvención y el plazo para comprobar el mantenimiento de las inversiones comprometidas, y señalando que el plazo de vigencia -en el que debía justificarse el cumplimiento de las condiciones de la subvención- concluyó el 12 de diciembre de 2005, por lo que a la fecha de iniciarse el expediente de incumplimiento [02 de febrero de 2012] ya había transcurrido el plazo de prescripción para la declaración del incumplimiento de condiciones. Sobre la falta de licencias municipales, y frente a lo manifestado al respecto en la contestación a la demanda, se dice que la resolución desestimatoria del recurso de reposición tomó en consideración la documentación adjuntada con el mismo, 'sin formular la menor objeción', por más que dicha resolución mantuviera el incumplimiento de condiciones, por haberse presentado cuya documentación fuera del plazo de vigencia. A lo que replica la demandante que la falta de licencia municipal no supone incumplimiento de condiciones, al no haberse configurado las licencias municipales como condición de la subvención, y al no entrañar incumplimiento de la legislación vigente. Sobre la falta de inscripción, tras reiterar que inicialmente el incumplimiento imputado fue la 'falta de inscripción de bienes en el registro preceptivo' y que, posteriormente, se le imputó la 'falta de inscripción de la empresa', se reitera en el escrito de conclusiones que dicha falta no constituye incumplimiento de las condiciones 1.4 y 2.8 de la resolución individual, porque la inscripción no se configura como condición de la subvención y porque no está obligada a su inscripción en el registro en cuestión. Finalmente, defiende la aplicación del principio de proporcionalidadpara rechazar la existencia de incumplimiento total, citando al efecto las sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 2014 [Rec. 156/2013, Sección Séptima ] y de 22 de mayo de 2012 [Rec. 496/2010 ].

2.-Oposición de la Administración demandada al recurso jurisdiccional.

La Abogacía del Estado rechaza la prescripcióndel derecho de la Administración a declarar el incumplimiento de las condiciones impuestas, por las razones ya expuestas en la resolución administrativa inmediatamente impugnada, citando el tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 [Sala Tercera, Sección Tercera - Rec. 205/2011 ]. Rechaza también la tesis de la demanda sobre la irrelevancia de la falta de licencias de obra y de actividad, en función de lo establecido en las normas de aplicación y en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que menciona [Sentencia de 14 de junio de 2007, Rec. 568/2005 ; sentencia de 02 de diciembre de 2008, Rec. 2181/2006 ; sentencia de 05 de marzo de 2010, Rec. 335/2008 . Considera que la presentación extemporánea,con el recurso de reposición, de la documentación relativa a la condición apuntada, no exime a la beneficiaria del cumplimiento del requisito exigido, y en tal sentido cita una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 y otras sentencias de esta Sala, Sección Cuarta, así como el art. 112.1 de la Ley 30/1992 . La falta de inscripciónes, para la Administración demandada, determinante del incumplimiento de la condición 1.4 de la resolución de concesión de los incentivos. Y para justificar la inaplicación del principio de proporcionalidad, invoca el art. 46.4 j) del Real Decreto 899/2007 , así como otros preceptos del mismo reglamento y la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 22 de marzo de 2012 , que en parte transcribe.

En el trámite de conclusiones, la Abogacía del Estado se remitió a los fundamentos de la resolución administrativa inmediatamente impugnada, reproduciendo, en lo sustancial, las consideraciones hechas en la contestación a la demanda.

TERCERO: Sobre los motivos de la demanda.

1.-Como queda dicho, a través del presente recurso jurisdiccional, se somete a la consideración de la Sala la Orden Ministerial HAP/332/2013, de 12 de febrero de 2013[BOE de 01 de marzo], por la que se declaró el incumplimientototalde las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente C/667/P05, por parte de la entidad «EINSA MULTIMEDIA, S. A. U.», actualmente denominada «GT MOTIVE, S. L.», así como la Resolucióndel Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 09 de junio de 2014[P. D., el Secretario General Técnico - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio, BOE del 21], por la que se desestimó el recurso de reposicióninterpuesto por la interesada frente a la Expresada Orden Ministerial.

En el Informe Propuestade Resolución del Expediente de Incumplimiento C/667/P05 se especifican las condiciones incumplidasy el alcance del incumplimientoapreciado:

«No ha acreditado la realización de inversionespor importe de 2.063.889,00 Euros. Ha acreditado inversiones por importe de 2.053.026,87 Euros. Lo que supone un incumplimiento del 100%»

«No ha acreditado la inscripciónde los bienes en los registros preceptivos, lo que supone un incumplimiento del 100%»

«A la vista del grado de incumplimiento de las condiciones indicadas anteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 , apartados 3, 6, 7, el alcance del incumplimiento se considera TOTAL (100%), y se cuantifica en 412.777,80 Euros»

2.-La parte demandante alega la prescripcióndel derecho de la Administración a declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas al concederse los incentivos.

Rechaza, además, que la falta de licencias municipalesy de la inscripción registraldel establecimiento sean determinantes de incumplimiento de condiciones. Pues, a su entender, 'la cuestión (...) no puede ser resuelta en base a consideraciones generales y abstractas sobre la observancia de normas ajenas a las reguladoras de la concesión de incentivos, cuando las resoluciones que los otorgaron (...) no mencionan en ningún momento las licencias municipales y la inscripción del establecimiento en el registro autonómico, y mucho menos establecen su otorgamiento e inscripción como condición de la percepción de incentivos'.

Y, en último término, propugna la aplicación del principio de proporcionalidadpara la determinación del grado de incumplimiento.

3.-La Orden ECO/2661/2003, de 31 de julio[BOE 30 septiembre 2003] concedió distintas ayudas en concepto de incentivos regionales, defiriendo a la correspondiente resolución individualla determinación de 'las condiciones generales y particulares que afectan a cada proyecto', previniendo que aquella'no exime a las empresas de cumplir los requisitos y obtener las autorizaciones administrativas que para la instalación o ampliación de las industrias exijan las disposiciones legales vigentes, nacionales o comunitarias, así como la normativa de la respectiva Comunidad Autónoma y las correspondientes ordenanzas municipales' [Disposición Cuarta]. Agregando cuya Orden Ministerial que: 'En caso de incumplimiento de las condiciones establecidas, tanto en la normativa vigente como en la resolución individual, el beneficiario estará obligado a reintegrar las cantidades que hubiera recibido, con abono de los intereses legales correspondientes y del recargo y sanciones...' [Disposición Quinta, punto 6].

En línea con lo cual, la « Resolución Individual de Concesión de Incentivos Regionales», dictada con fecha de 12 de agosto de 2003 para la entidad demandante, estableció entre las condiciones generales, la siguiente:

«1.4. La empresa queda obligada al cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que les sean exigibles conforme a la legislación vigente».

Y, entre las condiciones particulares, las siguientes:

«2.8. El plazo de vigenciade la presente concesión finalizará el 12 de agosto de 2005, fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condicionesde esta resolución, debiendo acreditarse el cumplimiento dentro de los cuatro meses siguientes a esa fecha (punto segundo, apartado 5, de la OM de 23 de mayo de 1994)»

«2.9. Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigenciacon el informe positivo previsto en el art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa, a partir del mencionad plazo, deberá mantener las inversión durante cinco añosen la zona. A estos efectos, deberá remitir un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese período y, en su caso, los traslados que se produzcan»

4.-Lo expuesto evidencia que, entre las condiciones generales del disfrute de los incentivos, se encontraba la de obtener las licencias o autorizaciones necesarias para el ejercicio de la actividad subvencionada, según la legislación entonces vigente, al igual que la de tomar razón en el registro implantado al efecto el establecimiento mercantil puesto en marcha mediante la aplicación de la inversión subvencionada. Pues es obvio que se trata de obligaciones legales inherentes al ejercicio de la actividad objeto de subvención y, por tanto, subsumibles en la condición general 1.4, ya reseñada, cuyo cumplimiento debía ser efectivo al término del plazo de vigencia, conforme a la condición particular 2.8, que ninguna distinción hace entre unas y otras condiciones, generales o particulares. En tal sentido, cabe citar la sentencia de la Sala Tercera [Sección Tercera] del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 [Recurso Cont. Admvo. 373/2013 ], en cuyos fundamentos jurídicos cuarto y quinto se hacen las siguientes consideraciones:

«No cabe duda, pues, de que entre los condicionamientos a los que quedaba sujeta la ayuda pública estaba el relativo a la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación o ampliación de la industria subvencionada, cuyo incumplimiento determinada el reintegro de los incentivos, a tenor de la propia resolución de concesión. Tampoco hay duda, como ya hemos afirmado, de que aquella condición fue incumplida, extremo que ninguno de los ocho documentos adjuntos a la demanda desmiente: seis de ellos son de carácter meramente fiscal o contable y sólo dos tienen alguna relación con la industria propiamente dicha, a saber, la inscripción en el registro industrial (documento número 3) y la autorización de puesta en servicio de determinadas instalaciones eléctricas (documento número 4). Ninguno de ambos, sin embargo, acredita la obtención de las licencias o autorizaciones cuya omisión se había censurado. Lo cual no implica, obviamente, que la instalación no exista y esté en funcionamiento de hecho, y que incluso cumpla sus deberes tributarios, sino que lo hace sin tener -o al menos, sin demostrar que tiene- las autorizaciones ya expresadas (...)»

«El Abogado del Estado invoca, también con acierto, en su contestación a la demanda diversas sentencias de esta Sala en las que hemos considerado que la falta de las autorizaciones preceptivas legitima la declaración de incumplimiento de las condiciones exigibles para el disfrute de las ayudas públicas. La parte actora no hace, significativamente, ninguna alusión a ellas en su escrito de conclusiones. Basta, por citar sólo una de las invocadas, reiterar lo ya dicho en la nuestra de 11 de octubre de 2006 al desestimar el recurso de casación número 10110/2003, interpuesto contra una sentencia de instancia que, a su vez, corroboraba la validez del acuerdo administrativo en que se exigía el reintegro de la subvención ante el incumplimiento de la condición consistente en obtener las preceptivas licencias de obra y de apertura para la instalación de la fábrica dentro del período correspondiente. Abordábamos en aquella sentencia, con cita de la de 7 de diciembre de 2005 (recurso de casación número 282/2004 ), las cuestiones relativas al incumplimiento de este género de condiciones, insertas normalmente como cláusulas generales del pliego. Afirmábamos que las empresas beneficiarias de los incentivos han de cumplir 'las obligaciones exigibles conforme a la legislación vigente', entre las que se encuentra, cuando se trata de la construcción de una fábrica -como es este caso-, la preceptiva de obtener las licencias de obra y apertura sin las cuales la actividad de facto realizada es ilegal. Añadíamos que '[...] no se trata, en este caso, de una obligación meramente accesoria o secundaria, sino de una autorización esencial para comprobar que la actividad [...] se ajusta a los términos legalmente exigibles', premisa de la que deducíamos que la carencia de dicha autorización antes del fin del período de vigencia suponía un incumplimiento bastante para generar la obligación de reintegro. Y es que, en efecto, las autorizaciones municipales para la instalación de una fábrica en su territorio son inexcusables y su ausencia reviste una especial gravedad. Y concluíamos con unas afirmaciones también aplicables al presente supuesto: 'Lo cierto es, pues, que ni la empresa actora obtuvo aquellas autorizaciones [...] ni, habiendo podido instar dentro del plazo de vigencia del expediente una ampliación del citado período con objeto de cumplir esta condición, tampoco lo hizo. Incurrió, por lo tanto, en un hecho consumado que (sin perjuicio de otro tipo de respuesta administrativa, por ejemplo de orden sancionador) no puede cohonestarse con la percepción de fondos públicos gratuitos para el ejercicio de la actividad cuando ésta, en el momento exigido por la resolución que concedía el incentivo (y aun varios años después), no cuenta con las autorizaciones exigibles'.»

Por lo demás, la documentación adjuntada por la beneficiaria al interponer recurso de reposición frente a la resolución del expediente de incumplimiento, viene a confirmar que, al término del plazo de vigencia de la subvención, aquella carecía de la correspondiente licencia municipal de obras y de actividad. Del mismo modo, al haber omitido la comunicación de los datos necesarios para la obtención de la inscripción en el Registro de Establecimientos Industriales [Ley 21/1992, de 16 de julio; Real Decreto 697/1995, de 28 de abril; Decreto 115/2000, de 11 de mayo], al término del plazo de vigencia carecía, asimismo, de dicho requisito.

5.-Aunque el término del plazo de vigenciase estableció en el 12 de agosto de 2005 [condición particular 2.8 de la resolución individual], también se estableció, como condición particular [2.9], el mantenimiento de la inversiónsubvencionada durante los cinco años siguientes, es decir, hasta el 12 de agosto de 2010.Por lo que, tanto al inicio del expediente de incumplimiento[Resolución de 02 de febrero de 2012, notificada el 08 de febrero de 2012], como a la fecha de resolución del mismo[Orden HAP/332/2013, de 12 de febrero, notificada individualmente el 15 de febrero de 2013], no había transcurrido el plazo deprescripciónde cuatro años, del derecho de la Administración al reintegro de la subvención por incumplimiento de condiciones, contado desde el indicado 12 de agosto de 2010.

La determinación del día inicial de cómputodel plazo de prescripción, en función de la condición particular 2.9, impuesta a la beneficiaria y aceptada por la misma, y no en función del término del plazo de vigencia establecido en la condición particular 2.8, tiene fundamento en el Real Decreto 1535/1987 [ art. 33.2], en el Real Decreto 899/2007 [ art. 43.2] y en la Ley 38/2003 [art. 39.2 c)]. Y se acomoda a la interpretación efectuada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así en sentencia de 25 de octubre de 2013 [Recurso de casación 3099/2010 - Sección Tercera - Fundamento jurídico tercero], precisamente a propósito de lo establecido en el art. 39.2 c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones ['1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. 2. Este plazo se computará, en cada caso: (...) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo']. Y a la interpretación efectuada por esta misma Sala y Sección en sentencia de 15 de diciembre de 2014 [Rec. 417/2013 ].

6.- No obstante lo hasta aquí expuesto, la aplicación del principio de proporcionalidadque rige en la materia, lleva a considerar que, en el caso examinado, la falta de licencia municipales y de inscripción en los registros correspondientes, en que se basa la resolución administrativa impugnada, no comporta el incumplimiento total de las condiciones de la subvención. Son circunstanciasque permiten así entenderlo, en primer lugar, la realización del 99,47% de la inversión subvencionable comprometida y la creación de los puestos de trabajo asimismo comprometidos en el proyecto subvencionado, tal y como resulta del informe del Instituto Gallego de Promoción Económica de 04 de julio de 2011. Y, en segundo lugar, la realización - antes de que finalizara el plazo de vigencia- de la solicitud de licencia municipal, la suscripción de un convenio urbanístico con la entidad local que permitiera la calificación de los terrenos donde se encuentra el establecimiento, como suelo urbanizable, y la aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento en la que se recoge dicha modificación.

La aplicación del principio de proporcionalidad en función de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, se corresponde con el parecer expresado por esta Sala en sentencias de 09 de marzo de 2012 [Rec. 178/11 . Sección Sexta], 27 de mayo de 2013 [Rec. 395/2012. Sección Séptima], 16 de septiembre de 2013 [Rec. 558/2012. Sección Séptima], 07 de octubre de 2013 [Rec. 25/2013. Sección Séptima], 10 de febrero de 2014 [Rec. 156/2013. Sección Séptima].

Y en aplicación del parecer expresado en las sentencias anotadas, procede considerar que el incumplimientocometido por la entidad beneficiaria es de carácter parcial, determinando la pérdida o minoración, en un 20%, del importe de la subvención concedida.

CUARTO: Resolución del recurso contencioso-administrativo. Costas procesales. Medios de impugnación de la sentencia.

1.-Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso jurisdiccionalplanteado y la anulación parcialde las actuaciones administrativas objeto del mismo, en lo que respecta a la sociedad mercantil recurrente y alalcance del incumplimientode las condiciones impuestasal concedérsele la subvención correspondiente al Expediente C/667/P05:

La subvenciónle fue concedidamediante:

- Orden ECO/2661/2003, de 31 de julio[P. D., Orden de 03 de octubre de 2002, el Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa - BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003].

-« Resolución Individual de Concesión de Incentivos Regionales», dictada con fecha de 12 de agosto de 2003 por la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales [Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, Mº de Economía].

Las actuaciones administrativas objeto del recurso jurisdiccional, y que parciamente se anulan [ art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional ] son las siguientes:

- Orden Ministerial HAP/332/2013, de 12 de febrero de 2013[BOE de 01 de marzo], por la que se declaró el incumplimientototalde las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente C/667/P05.

- Resolucióndel Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [Por Delegación, el Secretario General Técnico - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio, BOE del 21], desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la mencionada sociedad contra la expresada Orden de 12 de febrero de 2013

Y el alcance del incumplimientode las condiciones impuestasal concedérsele la subvención debe cifrarse en una pérdida estimada en el 20%de la subvención concedida, en lugar del 100%establecido en la Orden Ministerial HAP/332/2013, de 12 de febrero[ art. 71 de la Ley Jurisdiccional ].

2.-Sin imposición de las costas procesalescausadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional , modificada por la Ley 37/2011]. En consecuencia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse mala fe o temeridad en la actuación procesal de las partes.

3.-La sentencia que ahora se pronuncia no es susceptible de recurso ordinario de casación. Pues la cuantía del proceso, que se fijó mediante diligencia de ordenación de 14 de enero de 2015 en 412.777,80 Euros], no supera el límite establecido para el acceso a dicho recurso de casación [600.000 Euros] por la Ley 37/2011, de 10 de octubre [BOE de 11 de octubre], modificando para ello el art. 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional .

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos, en parte, el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de «GT MOTIVE, S. L.» contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 12 de febrero de 2013, así como contra la Resolución del mismo Departamento ministerial, de 09 de junio de 2014, ya mencionadas. Y, en consecuencia, declaramos la nulidad parcialde la Orden Ministerial y de la Resolución reseñadas, en lo que a dicha sociedad respecta, por ser contraria derecho, en cuanto que establece el incumplimiento total de las condiciones impuestas a la beneficiaria. Y en su lugar, procede declarar que dicho incumplimientoes de carácter parcialy comporta una pérdida del 20 por 100 de la subvención concedida.

2.-Sin imposición de las costas procesalescausadas en esta instancia.

3.-Notifíqueseesta Sentencia a las partes personadas, a las que se hace la indicación de que contra la misma no cabe la interposición de recursoordinariode casación[ art. 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional ].

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativoa de la Audiencia Nacional.

Certifico.