Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3012/2019 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0003012/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:16995/2019

Demandante:D. Leovigildo Y D. Luciano

Procurador:D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a veinte de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Po r la representación procesal de se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de las reclamaciones económico-administrativas formuladas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha

SEGUNDO.-Admitido el recurso-contencioso administrativo se acordó requerir la remisión del expediente administrativo.

Una vez recibido, se acuerda la entrega del expediente a la parte actora para formalizar la demanda y tras su presentación se dio traslado a la Abogacía del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Para votación y fallo del presente recurso, se señaló el día, 5 de abril de 2021, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

Objeto del recurso.

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la desestimación presunta de los recursos de alzada de fecha 11/09/2019 formulados por D. Leovigildo y Luciano ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, contra las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha recaídas en las reclamaciones num NUM000 y num NUM001 respectivamente, desestimatorias de las reclamaciones interpuestas contras los Acuerdos que declaran, en virtud de lo dispuesto en el art. 42.1ª) de la LGT a D. Leovigildo y a D. Luciano, responsables solidarios, de las deudas y sanciones que se detallan en el acuerdo de derivación ( liquidación IS 2007 y 2008 y sus respectivos acuerdos sancionadores, Sanción IVA 2007 y 2008 y Sanción por emisión de facturas 2008), en relación a la deudora principal VIVIENDA Y BIENESTAR SA.

La responsabilidad establecida en este artículo exige, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La comisión de una infracción tributaria en la obligación principal, por causa de una deuda tributaria;

b) La acción u omisión del presunto responsable, consistente en causar o colaborar directamente en la realización de dicha conducta; y

c) Que tal conducta del presunto responsable sea consciente que se está colaborando o causando en la realización de una infracción tributaria.

Los hechos que sustentan el acuerdo de derivación se exponen a los folios 79 y siguientes del acuerdo de derivación, examinando por un lado, el devengo de las obligaciones tributarias por parte de la deudora principal, Vivienda y Bienestar SA; la comisión de infracciones tributarias por la deudora principal; participación de los demandantes en la comisión de las infracciones tributarias de la deudora principal.

a.- deudas y sanciones tributarias de VIVIENDA Y BIENESTAR ( folio 116 del Acuerdo de derivación): el alcance de la responsabilidad, que asciende a 30.710.828,23 Euros, vendría determinado por las siguientes obligaciones tributarias de la entidad deudora principal, según el siguiente detalle:

Liquidación Concepto Alcance responsab Red conf Red ing Imp exig deriv

NUM002 ACTA IS 2007 408.265,44€ 408.265,44€

NUM003 ACTA IS 2008 EMIS FACT 2008 94.566,56€ 94.566,56€

NUM004 SANC IS 2007 266.897,54€ 0,00€ 66.724,39€ 200.173,16€

NUM005 SANC IS 2008 60.761,23€ 0,00€ 15.190,31€ 45.570,92€

NUM006 SANC IVA 2007-2008 206.587,46€ 0,00€ 51.646,87€ 154.940,60€

NUM007 SANC EMIS FACT 2008 29.673.750,00€ 0,00€ 7.418.437,50€ 22.255.312,50€

30.710.828,23 € 0,00 € 7.551.999,06€ 23.158.829,17€

b.- participación de los demandantes, aparece en los folios 79 y 80 y 86 a 89 del Acuerdo de derivación: en síntesis el Acuerdo señala que los demandantes ostentaban el poder de disposición y administración de todas las entidades del denominado 'Grupo Oligarry', ya lo fuera mediante su integración en el órgano de administración respectivo, mediante el otorgamiento de poder general de representación y administración a su favor, mediante su designación como autorizados a disponer de los fondos económicos o a través de la propiedad del capital social de las sociedades propietarias de las entidades mercantiles operativas.

Advertir que para la liquidación y sanción del IS 2008, sanción IVA 22007-2008 sólo se toma en consideración los apuntes contables, movimientos y facturas anteriores al 18/12/2008, periodo durante el cual los demandantes eran los administradores y socios de la deudora principal.

Pretensión y alegaciones de las partes.

SEGUNDO.-La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de los expedientes num NUM000 y NUM001 sobre acuerdo de derivación de responsabilidad en procedimiento recaudatorio realizados por la gestión tributaria por falta de los presupuestos fácticos para dicha derivación y con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandante interesó la suspensión del presente recurso por prejudicialidad penal, que fue desestimada por Auto de la Sala de fecha 02/12/2020.

La parte demandante sostiene que no concurren los requisitos para acordar la derivación de responsabilidad: en primer lugar, defiende que no concurren el presupuesto de responsabilidad previsto en el art. 43.1g) y h) de la LGT (folios 18 a 23 del escrito de demanda); en segundo lugar afirma que la hipótesis de la Administración resulta contraria a lo manifestado tres años antes por la propia Administración Tributaria ( folios 23 a 26 del escrito de demanda); en tercer lugar, sostiene que los demandantes no tenían la condición de administrador de hecho de Vivienda y Bienestar SA ( folios 26 a 37 del escrito de demanda); en cuarto lugar, argumenta que el acuerdo de derivación es nulo porque la AEAT predica la existencia de facturas falsas, pero no consta la investigación a quien supuestamente podía beneficiarse, ni se ha impulsado una investigación por falsedad documental ( folios 37 a 41 del escrito de demanda); en quinto lugar, defiende la improcedencia de la sanción por emisión de facturas falsas ( folios 41 a 50 del escrito de demanda).

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución

Antecedentes fácticos de interés.

TERCERO.-Pa ra una mejor comprensión de las cuestiones litigiosas, es conveniente partir sucintamente de los siguientes elementos fácticos:

1.- Los demandantes han sido administradores y apoderados generales de las empresas del grupo GRUPO OLIGARRY SL, OLIVARES GARRIGOS SL, CAÑAMONA, OLIMODEL SL, VIVIENDA Y BIENESTAR SA y GRUPO CASOLI SL.

2.- VIVIENDA Y BIENESTAR SA, se constituye el 27 de septiembre de 2002.

A fecha de 18 de diciembre de 2008, el capital social estaba distribuido entre Cañamona SL, Olivares Garrigos SL y Grupo Oligarry SA.

Cañamona SL tiene como administradores a los hoy demandantes.

Grupo Oligarry tiene como administrador a D. Leovigildo.

Olivares Garrigos SL tiene como administrador a D. Luciano.

El órgano de administración de Vivienda y Bienestar SA, ha sido modificado desde su constitución, formando parte de dicho órgano de administración los hoy demandantes.

Mediante escritura pública de 10 de noviembre de 2006, queda como administrador único D. Leovigildo y se confiere poder especial a D. Luciano.

3.- El 10 de diciembre de 2008,GRUPO OLIGARRY y OLIVARES GARRIGOS, suscriben contrato privado de préstamo a favor de VIVIENDA Y BIENESTAR por importe de 1.013.331,54 Euros, sin entrega de dinero en ese acto. También consta contrato privado de préstamo al GRUPO CASOLI, por importe de 1.564.688Â?45 euros, sin entrega de dinero en ese acto.

4.- El 16 de diciembre de 2008, GRUPO OLIGARRY Y OLIVARES GARRIGOS SL y URBAGARRY compran a VIVIENDA Y BIENESTAR SA, GRUPO CASOLI y OLIMODELuna serie de trasteros, garajes, solares y mobiliario.

5.- El 18 de diciembre de 2008,se produce la venta de las acciones de Vivienda y Bienestar SA( Cañamona SL, Olivares Garrigos SL y Grupo Oligarry SA) a Reno Majarts SL y a D. Ezequiel.:

Cañamona SL vende Reno Majarts SL, las acciones de Vivienda y Bienestar S por 101.520 euros, de los cuales 13.500 euros, el representante de la parte vendedora, confiesa haber percibido y el resto queda aplazado, sin devengar ningún interés hasta el día 30 de septiembre de 2009.

Olivares Garrigos SL vende a D. Ezequiel acciones de Vivienda y Bienestar por 5.640 euros, de los cuales 750 euros el representante de la parte vendedora confiesa haber recibió y el resto quedan aplazados de pago, sin devengar interés alguno hasta el 30 de septiembre de 2009.

Grupo Oligarry SA vende a Reno Majarts SL acciones de Vivienda y Bienestar por 5.640 euros, de los cuales 750 euros el representante de la vendedora confiesa haber recibido y el resto queda aplazado sin devengar interés alguno hasta el día 30 de septiembre de 2009.

D. Ezequiel, que pasa a ser administrador único de Vivienda y Bienestar SA, es administrador único de Reno Majarts SL. Posteriormente se nombra como administrador único de Vivienda y Bienestar SA a D. Isidoro.

D. Ezequiel manifestó a la Administración que puso su firma en diversos documentos por hacer un favor a un amigo suyo, pero que todos los documentos se los presentaban para la firma Dña. Maribel y Jon.

D. Isidoro, manifestó a la Administración que se dedica a la venta de pañuelos y ambientadores en un semáforo y que hace un tiempo se acercó a él la Sra. Maribel que le propuso firmar unos documentos. Firmó esos documentos en una Notaria y le entregaron un sobre con dinero. Cada cierto tiempo le presentaban documentos para la firma y le entregaban dinero a cambio.

6.- El 30 de diciembre de 2008, Vivienda y Bienestar SA vende a Relativa Inversora SL, locales destinados a garaje y viviendas en Altea, por el precio de 16.190.000 euros y en Miguel Esteban por el precio de 3.420.000 euros.

Relativa Inversora SL, no ha realizado ningún pago del precio a VIVIENDA Y BIENESTAR, ni se ha pagado ni ingresado el IVA de esas ventas, ni se ha subrogado en la hipoteca que pesaba sobre ellas. Los acreedores hipotecarios (Caja de Ahorros del Mediterráneo, Caja Rural de Castilla La Mancha)siguieron procedimiento ejecutivo contra VIVIENDA Y BIENESTAR SA por impago de la hipoteca, adjudicándose en ejecución los inmuebles vendidos a RELATIVA INVERSORA.

7.- En fecha 08/04/2011se inician actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo por los órganos de Inspección sobre la mercantil VIVIENDA Y BIENESTAR SA.

La entidad obligada no actuó asistida en el procedimiento inspector y en el procedimiento sancionador derivado de aquél por representante expresamente autorizado.

No fueron aportados los libros de contabilidad exigibles por la normativa vigente; tan sólo D. Leovigildo, administrador de derecho hasta el 18/12/2008, aportó los libros de IVA, ejercicios 2007 y 2008, los balances de situación y las cuentas de pérdidas y ganancias, en los que fueron observados anomalías sustanciales por omisión de ingresos y gastos deducibles.

8.- En el curso de dicho procedimiento de comprobación e investigación, fueron incoadas el 06/07/2011, actas correspondientes al IS 2007 y 2008 y por IVA 2T/2007 a 4T/2008, firmadas todas ellas en disconformidad, y el 24 de julio de 2012 se formularon propuestas de sanción IS 2007-2008, IVA 2007-2008, asi como por la emisión de la facturación con datos falsos o falseados a efectos de IVA 2008.

Nos remitimos a los folios 9 a 33 del acuerdo de derivación, que examina las cuestiones fundamentales del procedimiento de comprobación e investigación ( venta de los inmuebles realizados por el obligado tributario a distintas empresas del Grupo Oligarry del que forma parte, la venta de las participaciones sociales por parte de las empresas del Grupo Oligarry a Reno Majarts y a D. Ezequiel y la venta de los inmuebles que quedan en poder del obligado tributario a la mercantil Relativa Inversora; regularización propuesta por el actuario, propuestas de liquidación y sanción y su notificación; acuerdos de liquidación e imposición de sanción y su notificación) por razones de economía expositiva, destacando los siguientes extremos:

Seguidos los trámites oportunos y no habiendo sido presentada alegación alguna, en fecha28 de noviembre de 2012, la Inspección dictó Acuerdo de liquidaciónIS 2007-2008; en la misma fecha la Inspección dictó Acuerdo de liquidación por IVA 2T/2007 y 2008, modificando la propuesta de regularización y determinando , en este caso de 0 euros; en la misma fecha,por lo que se refiere a los procedimientos sancionadores la Inspección dictó Acuerdo de imposición de sanciónIS 2007-2008, IVA 2007 y 2008 asi como por la emisión de facturación con datos falsos o falseados a efectos de IVA ejercicio 2008.

Acta IS 2.007: Se determinó una base imponible modificada por importe de 1.028.544,88 Euros (frente a la base imponible negativa declarada por la entidad de -107.931,49 Euros) y estableciendo una cuota dejada de ingresar de 334.277,09 Euros, cantidad a la que fueron agregados los intereses de demora.

La liquidación se gira por cuatro motivos:

a) No aplicación de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.

b) Determinación del resultado contable en las empresas inmobiliarias.

c) Gastos varios no deducibles.

d) Ingresos en entidades bancarias no reflejados en la contabilidad.

Esta liquidación es firme y no consta recurso alguno contra la misma.

Los recurrentes no realizan alegación alguna sobre la corrección de la misma.

Y se trata de un impuesto devengado el 31 de diciembre de 2007, siendo los recurrentes administradores de VIVIENDA Y BIENESTAR durante todo ese periodo.

Sanción IS 2007:la resolución sancionadora estima probado que la entidad obligada tributaria dejó de ingresar dentro del plazo voluntario de pago por el concepto Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2.007 el importe de 310.515,16 Euros, obtuvo una devolución por importe de 23.761,93 Euros a la que no tenía derecho al resultar una base imponible positiva, y acreditó improcedentemente una base imponible negativa por importe de 107.931,49 Euros.

Acta IS 2.008, determinando una base imponible por importe de 305.468,29 Euros y estableciendo una cuota dejada de ingresar de 81.014,97 Euros, cantidad a la que fueron agregados los intereses de demora.

Esta liquidación se gira por cuatro motivos:

a) No aplicación de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.

b) Determinación del resultado contable en las empresas inmobiliarias.

c) Gastos varios no deducibles.

d) Ingresos en entidades bancarias no reflejados en la contabilidad.

Esta liquidación es firme y no consta recurso alguno contra la misma. Los recurrentes no realizan alegación alguna sobre la corrección de la misma.

En la liquidación se hace constar expresamente, ' En el presente caso, dado que se disponía de un balance de la sociedad así como la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2008 y los libros del IVA del ejercicio 2008, con los movimientos habidos hasta el 18/12/2008, y de los requerimientos de información efectuados a los clientes y proveedores del obligado tributario, se ha podido determinar el resultado contable de acuerdo con el régimen de estimación directa.'

Sanción IS 2008: la resolución sancionadora estimó probado que la entidad dejó de ingresar dentro del plazo voluntario de pago la cantidad de 81.640,49 euros.

El acuerdo sancionador es firme y no consta recurso alguno contra la misma.

Sanción IVA 2007-2008: la resolución sancionadora estimó probado que la entidad obligada tributaria acreditó improcedentemente partidas a compensar en las autoliquidaciones correspondientes al 2T/2007, 4T/2007,2T/2008 y 4T/2008 y declaró incorrectamente cuotas repercutidas, sin que se produjera falta de increso por la compensación de periodos anteriores en el 4T/2007, 2T/2008 y 4T/2008.

Sanción por la emisión de facturación con datos falsos o falseados a efectos de IVA, ejercicio 2008, la resolución sancionadora estimó probado que Vivienda y Bienestar SA,' emitió facturas falsas a la mercantil RELATIVA INVERSORA SL, habiéndose puesto de manifiesto que las ventas a dicha mercantil fueron simuladas en cuanto que carecían de causa, de pago, de traslación de la propiedad, ni de la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad y liquidación de los tributos correspondientes (IVA y Actos Jurídicos Documentados), con el probado objetivo de obtener la devolución del IVA soportado en las citadas operaciones por parte de RELATIVA INVERSORA SL. Así, el órgano de inspección estimó que la conducta de la entidad obligada tributaria fue voluntaria, apreciándose el concurso dedolopor parte del administrador de hecho del obligado tributario, Leovigildo, siendo Maribel y Jon los colaboradores directos en la comisión de esta infracción, así como del administrador registral del obligado tributario Ezequiel, a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre .

En base a lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley 58/2003 , la infracción tributaria fue calificada como MUY GRAVE, como consecuencia de la expedición de facturas con datos falsos o falseados, aplicando, como criterio de graduación, el incumplimiento sustancial de las obligaciones de facturación, dado que la emisión de las facturas falsas superó el 20% de la facturación real del sujeto pasivo. En este caso, la facturación real del obligado tributario en el cuarto trimestre de 2008 fue de 1.293.242,60 Euros, mientras que las facturas falsas emitidas ascendieron a 19.782.500,00 Euros, siendo el porcentaje superior al 20%, concretamente el 1.529.600%. De este modo, resultó procedente la imposición de una sanción tributariaMUYGRAVE (150%), sobre una facturación falsa con una base imponible total de 19.782.500 Euros, por importe de 29.673.750,00 Euros, respecto de la que no resultó de aplicación reducción alguna.'

Vencido el plazo de ingreso en periodo voluntario de las obligaciones tributarias, se inició la vía de apremio.

9.- Se han tramitado procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria y subsidiaria por parte de la Dependencia Regional de Inspección, frente a D. Leovigildo, D. Jon, Dña. Maribel, Grupo Oligarry SA, Olivares Garrigos SL, Cañamona SL y Paraje Turistico Hotelero La Hidalga SL, con el contenido y resultado recogido a los folios 33 a 38 del acuerdo de derivación.

Sobre la no concurrencia de los requisitos de la responsabilidad subsidiaria del Art. 43.1. g ) y h) LGT .

CUARTO.-La parte demandante opone la falta de concurrencia de requisitos para acordar la derivación de responsabilidad del art. 43.1 g) y h) de la LGT.

Es evidente que no puede acogerse las alegaciones que efectúa la parte recurrente en los fundamentos de derecho primero y segundo, en tanto que la derivación de responsabilidad lo es en virtud del art. 42.1 a) de la LGT y no al amparo del art. 43.1 g) y h) de la LGT.

Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

QUINTO.-La parte demandante en el fundamento de derecho tercero, parece invocar la infracción de la doctrina que impide ir contra los propios actos.

A tal efecto, entiende que existe contradicción entre la sanción impuesta a VIVIENDA Y BIENESTAR SA por la supuesta emisión de facturas falsas 2008, y la existencia de un acuerdo administrativo, del que se deduce la validez de las compraventas entre VIVIENDA Y BIENESTAR SA y RELATIVA INVERSORA SL, refiriéndose ( parece ser ) a una liquidación provisional dictada por la Administración Tributaria de Montalbán en 2009, que deniegan la devolución del IVA, en base a la falta de realización de operaciones sujetas y no exentas, motivos, sigue diciendo, que son incompatibles con la hipótesis de simulación de la Inspección que fundamenta el acuerdo de derivación.

Esta alegación fue planteada por la parte demandante en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución en el procedimiento de derivación. Así consta al folio 64 del acuerdo.

En concreto, se dice ' en las Alegaciones planteadas en 2015, los hermanos Luciano Leovigildo introducen novedades significativas respecto a las planteadas en años anteriores. De este modo, dentro de la Alegación Preliminar, concentra en el apartado undécimo en anticipar los principales motivos concretos de oposición a la propuesta de resolución que posteriormente desarrollará. Tales motivos son los siguientes:

1. LA HIPÓTESIS DE LA ADMINISTRACIÓN RESULTA CONTRARIA A LO MANIFESTADO TRES AÑOS ANTESPOR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

....'

Esta primera alegación ha sido contestada por la Administración en el acuerdo de derivación. Asi al folio 98 el Acuerdo dice:

'Re specto de la alegación primera, considerando que la hipótesis de la administración resulta contraria a lo manifestado tres años antes por la propia Administración Tributaria, la Inspección ha determinado que 'en cualquier caso no cabe invocar la doctrina de los actos propios por parte de la Administración, basada en el aforismo latino 'venire contra factum proprium non valet', conforme al cual nadie puede ir contra sus propios actos. En el caso que nos ocupa, no se ha producido una desvinculación de la Administración a su propio criterio manifestado en un acto propio que pudiera ocasionar un trato injustificadamente desfavorable para otro administrado. Como hemos dicho, los elementos de juicio en los que se basa los órganos de gestión tributaria en las actuaciones de comprobación limitada con la entidad Relativa Inversora SL no son los mismos que los comprobados en el procedimiento inspector con la entidad Vivienda y Bienestar SA. Aún en el supuesto -que no es el caso- que las actuaciones desarrolladas con Relativa Inversora SL se consideraran un precedente administrativo que contradicen las actuaciones inspectoras con la entidad Vivienda y Bienestar SA, ello no podría prevalecer sobre el principio de legalidad que debe presidir la actuación de la Administración tributaria. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2002 ...'.

Esta alegación tiene igualmente oportuna respuesta en la Resolución del TEAR de Castilla-La Mancha, que examina esta misma alegación en el fundamento de derecho sexto: la Administración Tributaria dictó la liquidación provisional a la que se refiere la parte demandante constituye una resolución dictada en el seno de un procedimiento de comprobación limitada por el concepto IVA 2008, cuyo alcance se circunscribe al contraste de que los datos que figuran en los libros registros del IVA han sido trascritos correctamente en las autoliquidaciones y en la declaración resumen anual, asi como comprobar los requisitos formales de las facturas; al contraste de los datos declarados en concepto de bases imponibles de IVA deducible con los datos facilitados por sus proveedores en sus declaraciones informativas; y a la comprobación de que se cumplen los requisitos para las deducciones practicadas en concepto de cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

Por otro lado, las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada se encuentran limitadas en los términos expuestos en el art. 136 de la LGT :

2. En este procedimiento, la Administración tributaria podrá realizar únicamente las siguientes actuaciones:

a) Examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto.

b) Examen de los datos y antecedentes en poder de la Administración tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria, o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarados o distintos a los declarados por el obligado tributario.

c) Examen de los registros y demás documentos exigidos por la normativa tributaria y de cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial con excepción de la contabilidad mercantil, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos.

Las actuaciones del procedimiento de inspección en relación con el IVA del ejercicio 2008 se realizaron con un obligado tributario distinto ( Vivienda y Bienestar SL), tuvieron un alcance general y se ejercieron con las facultades que otorga el art. 142 de la LGT a la inspección de los tributos; de tal manera que los hechos y circunstancias que se descubrieron en dicho procedimiento resultaron de actuaciones distintas a las que tuvieron lugar en el procedimiento de comprobación limitada.

Como consecuencia de dicho procedimiento, y con el respaldo de una serie de elementos probatorios que se desarrollan de manera profusa en el informe complementario que obra en el expediente, la inspección puso de manifiesto que las ventas supuestamente realizadas a Relativa Inversora son simuladas.'

Convenimos con la Administración en el rechazo de la mentada infracción.

No cabe hablar de acto propio de la Administración en relación a un procedimiento de comprobación limitada respecto de otro obligado tributario y con el alcance que determina el art. 136.2 de la LGT.

Para que pueda hablarse de acto propio es preciso que la actuación precedente se haya manifestado en situaciones o supuestos idénticos para que pudiera motivar una injustificada desigualdad en la aplicación de la ley y aquí no se ha acreditado la concurrencia de esa identidad.

Sobre la responsabilidad del art. 42.1 a) de la LGT .

SEXTO.-La parte demandante sostiene - fundamento de derecho cuarto- que la derivación de responsabilidad se forja en dos ideas: la simulación en la venta de las participaciones y la condición de administrador de hecho tras las mismas. Afirma que la Administración no prueba dichas circunstancias de manera directa e indiscutible sino que recurre a la prueba de indicios que no son concluyentes.

La parte demandante defiende que la venta de acciones no resultó simulada en base a que : hubo reclamación del precio de las ventas de las acciones/participaciones y de los préstamos impagados, con referencia a requerimientos de pago a través de burofax y hay sentencias del PO num 1629/2011 del Juzgado num 41 de Madrid, y del Juzgado de Primera Instancia num 1 de Alcázar de San Juan, Po num 113/2021; en las diligencias con testigos no se menciona a D. Leovigildo; la Administración no ha constatado que los demandantes hubieran cobrado cantidades procedentes de la venta a Relativa Inversora; inconsistencia de la finalidad perseguida en la realización de los negocios fraudulentos.

Como declara la STS de 25 de noviembre de 2019- recurso número 44/2018, ' en los supuestos de simulacion no resulta generalmente fácil de obtener una prueba directa de la misma, al tratarse de supuestos de falsedad ideológica en que él emisor y el receptor de las facturas han simulado, de común acuerdo, el negocio al que pretenden dar apariencia, entre otras maneras, con la propia emisión de las facturas, creando intencionadamente una apariencia de realidad, por lo que esa prueba directa por lo general será extremadamente difícil de obtener salvo en los supuestos excepcionales en los que sea posible la prueba de un hecho positivo directamente excluyente del plasmado en las facturas De tal manera que la prueba de la simulacion exige la prueba de hechos negativos -en este, caso la no realización efectiva de la actividad económica por la persona física-, a la que normalmente solo puede llegarse mediante prueba de indicios, por lo que en tales supuestos la exigencia de la carga probatoria puede ser atemperada entonces, por un lado, con arreglo al principio de facilidad probatoria y, por otro, por la efectividad de la denominada prueba indiciaria, por lo que siendo lógicamente de más fácil prueba el hecho positivo plasmado en las facturas, cuando la administración acredita una serie de hechos que por su significado apuntan sólidamente a la falta de realidad de la actividad facturada, según las circunstancias de cada caso particular, se traslada entonces al obligado tributario la carga de acreditar la realidad de la misma... A su vez, el Tribunal Constitucional, por su parte, ha venido considerando que las presunciones son medio de prueba válido y eficaz siempre que los indicios hayan quedado suficientemente probados por medios directos y que exista el necesario enlace prelación unívoca entre el hecho base debidamente acreditado de indicio y el hecho consecuente deducido o presumido qué se pretende, acreditar piara la aplicación de la norma y que se exprese, razonadamente, el referido enlace de relación (ya desde las tempranas STC de, 21 de diciembre de 1988 , de 8 de junio de 1990 , de 24 de enero de 1991 , de 13 de julio de 1998 y de 20 de enero de 1999 ) (...).'

La prueba de las presunciones, está recogida en el artículo 108.2 LGT, según el cual ' para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

De este precepto y de la jurisprudencia que lo ha interpretado, se extraen tres condiciones para la viabilidad de esta clase de prueba:

Que los hechos base estén plenamente acreditados; que los mismos sean reveladores, con claridad, de la consecuencia, es decir, del hecho desconocido, que pretende demostrarse; y, en fin, que entre ambos exista un nexo que, conforme a las reglas de la lógica y del conocimiento humano, aparezca como extremadamente posible.

En este apartado compartimos la conclusión alcanzada por la Administración ( acuerdo de derivación y resolución del TEAR).

Los hechos indiciarios acreditados, que aparecen en el acuerdo de derivación, son en síntesis los siguientes:

1.- VIVIENDA Y BIENESTAR SA, se constituyó mediante escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2.002. Inicialmente, se fijó como órgano de gobierno la figura de dos administradores mancomunados siendo nombrados Leovigildo y Felicisimo.

Mediante escritura de 15 de enero de 2004, se cambia la forma de gobierno que pasa a ser de un administrador único siendo nombrado Leovigildo.

Con fecha 12 de febrero de 2004, mediante escritura pública se cambia, nuevamente, la forma de gobierno y se nombran dos administradores solidarios a Leovigildo y Luciano.

Mediante escritura pública, de fecha 10/11/2006, fue modificada la estructura del órgano de administración de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, pasando de dos administradores solidariosa un administrador único. Así, cesaron como administradores solidariosD. Leovigildo y D. Luciano, siendo nombrado, desde entonces, como administrador únicoD. Leovigildo, si bien, en la misma fecha, y mediante escritura pública nº 1962/2006, se confirió poder general y amplísimoa favor de D. Luciano para que administrase el íntegro patrimonio de VIVIENDA YBIENESTAR SA.

Finalmente, mediante escritura pública de fecha 13 de mayo de 2009, se inscriben en el Registro Mercantil la renuncia a los poderes otorgados a Luciano.

2.- La distribución del capital social de Vivienda y Bienestar a 31/12/2007, es la siguiente:

1. CAÑAMONA SL es titular de 594 acciones, adquiridas 264 acciones al GRUPO OLIGARRY SA, mediante escritura de fecha 7 de diciembre de 2005; 165 acciones adquiridas a GRUPO OLIGARRY SA, mediante escritura pública de fecha 21 de febrero de 2007 y 165 acciones adquiridas a OLIVARES GARRIGOS SL, mediante escritura pública de fecha 21 de febrero de 2007.

2. OLIVARES GARRIGOS SL es titular de 33 acciones, adquiridas al GRUPO OLIGARRY SA mediante escritura de fecha 7 de diciembre de 2005.

3. GRUPO OLIGARRY SA es titular de 33 acciones, adquiridas a SUPER FRESCO ALIMENTACIÓN SL mediante escritura de fecha 15 de enero de 2004.

3.- El 16 de diciembre de 2008, tiene lugar la venta de inmuebles de VIVIENDA Y BIENESTAR SA a distintas empresas del Grupo Oligarry, que aparecen enumerados a los folios 9 y 10 del acuerdo de derivación. Igualmente se hace constar:

'Como se estipula en la escritura pública de compraventa, todos los gastos e impuestos derivados de todas estas escrituras serán satisfechos por las partes compradoras, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de Miguel Esteban, que será satisfecho por la parte vendedora. Señalar que el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana relativo a los inmuebles de Miguel Esteban no se liquida porque el Ayuntamiento no lo exige.

Respecto de los gastos derivados de todas estas escrituras, Leovigildo, administrador de Viviendas y Bienestar SA, realiza un pago de 24.000,00 Euros, procedente de las cuentas de Vivienda y Bienestar SA, cuando dichos gastos serán satisfechos por la parte compradora, concepto 'provisión de fondos de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, para gestionar y liquidar las escrituras de fecha 16/12/2008', con fecha 16 de diciembre de 2008 a favor de Yolanda.

Asimismo, Leovigildo, como representante de las mercantiles VIVIENDA Y BIENESTAR SA, GRUPO OLIGARRY SA, URBAGARRY SL, GRUPO CASOLI SL Y PROLIGARRY SA autoriza a Yolanda a gestionar y liquidar las escrituras referidas a las compraventas del 16/12/2008.

Finalmente, Yolanda entrega a GRUPO OLIGARRY SA la cantidad de 5.785,11 Euros en concepto de devolución provisión de fondos de VIVIENDA Y BIENESTAR SA recibida para la gestión escrituras en fecha 16/12/2008.

Por tanto, el pago de los gastos derivados de dichas escrituras es satisfecho por la parte vendedora, pese a que en la escritura se estipula que será la parte compradora.

Pese a que el IVA repercutido por dichas operaciones no ha sido ingresado en la Hacienda Pública, ya que en la autoliquidación presentada por el obligado tributario correspondiente al 4T/2008, no se reflejan ninguna de estas operaciones, dichas compraventas podemos calificarlas como ciertas al existir la transmisión de la propiedad, el pago del precio y el comprador y el vendedor son empresas reales y existentes con actividad propia.'

4.- Mediante escritura, de fecha 18 de diciembre de 2008, se produce la venta de las acciones de Vivienda y Bienestar por parte de las empresas del Grupo Oligarry, estableciéndose en dicha escritura de venta las siguientes condiciones:

1. CAÑAMONA SL, vende a RENO MAJARTS SL, que por medio de su representante D. Ezequiel, compra, 594 acciones de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, por 101.520,00 Euros, de los cuales 13.500,00 Euros confiesa el representante de la parte vendedora haber recibido y el resto 88.020,00 Euros quedan aplazados de pago, sin devengar interés alguno, hasta el día 30/09/2009.

2. OLIVARES GARRIGOS SL vende a D. Ezequiel, 33 acciones de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, por 5.640,00 Euros, de los cuales 750,00 Euros confiesa el representante de la parte vendedora haber recibido y el resto 4.890,00 Euros quedan aplazados de pago, sin devengar interés alguno, hasta el día 30/09/2009.

3. GRUPO OLIGARRY SA vende a RENO MAJARTS SL, que por medio de su representante D. Ezequiel, compra, 33 acciones de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, por 5.640,00 Euros, de los cuales 750,00 Euros confiesa el representante de la parte vendedora haber recibido y el resto 4.890,00 Euros quedan aplazados de pago, sin devengar interés alguno, hasta el día 30/09/2009.

Respecto de las condiciones de la venta podemos destacar los siguientes hechos:

1. Se fija un valor de 170,91 Euros la acción, cuando el valor teórico de las acciones es de 474,66 Euros la acción, de acuerdo con el balance presentado por los 'antiguos administradores' en la demanda presentada el10/02/2012, ante el Juzgado de 1ª instancia de Alcázar de San Juan.

2. Se realiza el pago del 13,30% del valor de venta. Se manifiesta que se ha recibido 15.000,00 Euros de un total de 112.800,00 Euros, si bien no se ha acreditado el pago de dichas cantidades.

3. El resto del precio de venta queda aplazado de pago, sin devengar interés alguno hasta el día 30/09/2009.

4. Pese a tratarse de la compraventa de las participaciones sociales, no se reflejan en la escritura ningún dato relativo a la situación de la sociedad que se vende, ni se aportan los balances de la sociedad que se adquiere, no se aporta ninguna documentación relativa a la situación de la empresa, y pese a ser pago aplazado no se establece ninguna condición resolutoria o garantía complementaria de dicha compraventa, que garantice el pago aplazado. Con fecha 22 de noviembre de 2011, más de un año desde el vencimiento del plazo de la venta de las participaciones sociales, se interpone la demanda de Procedimiento Declarativo Ordinario, ante los Juzgados de Madrid.

5. Además de estas circunstancias, también debemos destacar que con fecha 10/12/2008,D. Leovigildo, como administrador único de Vivienda y Bienestar SA y D. Luciano, como administrador único de Olivares Garrigos SL, suscriben un contrato privado de préstamo por el que Olivares Garrigos SL tiene concedido a Vivienda y Bienestar SA un préstamo total de 518.631,04 euros, que el prestamista declara haber entregado y el prestatario declara haber recibido con anterioridad a dicho acto.

Dicho préstamo, se presenta en la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con fecha a 08 /05/2009.

6. Por otro lado, también debemos destacar que con fecha 10/12/2008, D. Leovigildo, como administrador único de Vivienda y Bienestar SA y D. Luciano, en calidad de apoderado de Grupo Oligarry SA, suscriben un contrato privado de préstamo por el que Grupo Oligarry SA tiene concedido a Vivienda y Bienestar SA un préstamo total de 494.700,50 euros,que el prestamista declara haber entregado y el prestatario declara haber recibido con anterioridad a dicho acto.

Dicho préstamo, se presenta en la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con fecha 08/05/2009.

7. En ambos préstamos, se fijan las mismas condiciones, entre las que destaca:

a) Los saldos que resulten diariamente devengaran el interés legal del dinero. Igualmente, los intereses nopagados a sus vencimientos, devengaran el interés legal del dinero, hasta el momento de su abono.

b) El vencimiento final del préstamo será en octubre de 2010, fijándose vencimientos en las siguientes fechas:

- Antes del 15/05/2009.

- Antes del 15/10/2009.

- Antes del 15/05/2010.

- Hasta el 15/10/2010, el resto.

c) El prestatario se obliga a prestar las garantías personales o reales que el prestamista le exija en cualquier momento para garantizar el pago de lo debido.

d) Los gastos e impuestos que se devenguen por el presente contrato, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria. Indicar que la presentación en la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha para liquidar el Impuesto de Actos jurídicos documentados fue realizada por los prestamistas y no por el prestatario.

5.- Respecto del adquirente de las participaciones sociales, el órgano de inspección ha estimado acreditado que el nombrado administrador de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, D. Ezequiel es colombiano, residente en Madrid, y trabajaba para una empresa de portero. En el procedimiento de comprobación e investigación ha sido incorporado el informe, de fecha 13/12/2011, emitido por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid sobre la identificación y localización de la citada persona física.

Por otro lado, en las diligencias extendidas por el órgano de Inspección con las personas localizadas, se han puesto de manifiesto los siguientes hechos:

- D. Ezequiel: Manifiesta que se trata de un favor realizado a un amigo español, concretamente a Jon y a Maribel. Que él se limitaba a firmar los documentos que le presentaba a la firma Maribel y Jon y que recibía en cada ocasión un billete que se lo daba Jon y que en total recibió 1.500/2.000 euros y también le compraron un traje para ir a la Notaría a firmar. Que todo lo relativo a esta y otras empresas lo llevaba Jon y Maribel y que él solamente recibía dinero a cambio de firmar los papeles que le presentaban ambos. Que también firmó una talonario de cheques en blanco y se lo entregó a Jon.

....

- D. Leovigildo, se extendió diligencia en la que manifestó que se quería vender las promociones de Altea y Miguel Esteban y que al poco tiempo recibió una llamada de Jon iniciando las conversaciones para la venta, mediante la fórmula de vender las participaciones sociales, integrando el activo y el pasivo, fijándose el precio de venta en función del activo y el pasivo existente. Respecto del cobro de las acciones manifiesta que lo que se trataba era vender la sociedad de ahí que no se estableciesen ninguna garantía de pago. Respecto de las ventas a empresas del grupo manifiesta que era debido a las deudas que mantenía VIVIENDA Y BIENESTAR con distintas empresas del grupo. Asimismo, ha manifestado que no dispone de ninguna documentación o soporte informático de la empresa, ni contable ni nada. No obstante, con posterioridad, ha comparecido nuevamente y ha aportado los libros de IVA de los ejercicios 2007 y 2008 (hasta el 18/12/2008) así como el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias del 2008 (hasta el 18/12/2008).

Debemos destacar, respecto de los movimientos de las cuentas bancarias de las que era titular el obligado tributario, como se reflejan en el expediente administrativo, los saldos de las cuentas quedan a cero, siendo retirados los fondos por Leovigildo y Lucianoen su condición de administradores de distintas empresas del Grupo Oligarry, por el concepto devoluciones de préstamos.

También resulta llamativo que con fecha 10/10/2008, se suscriban entre el administrador del obligado tributario y el administrador de OLIVARES GARRIGOS SL y el apoderado de GRUPO OLIGARRY SL, Luciano, (recordemos que ambas empresas pertenecen a dicho Grupo familiar) sendos contratos de préstamo por importetotal de 1.013.331,54 Euros, en lo que se fijan las mismas condiciones para ambos contratos y sin exigir ningún tipo de garantía de devolución de dichos préstamos y con la peculiaridad que todos los gastos derivados de dichos contratos debían ser asumidos por el prestatario si bien los gastos fueron asumidos por los prestamistas.

Destacar que la demanda contra Vivienda y Bienestar SL y su administrador Ezequiel, se presenta el 10 de febrero de 2012, cuando el administrador de Vivienda y Bienestar SL vigente a 17/12/2008, había sido requerido el 2 de febrero de 2012, para que compareciese y aportase toda la documentación referida contable y fiscal de la que disponga, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades 2007/2008 e Impuesto sobre el Valor Añadido 1T/2007 a 4T/2008.

También debemos señalar que el obligado tributario presentaba unas cuotas de IVA a compensar en el tercer trimestre de 2008 de 335.629,43 euros, con lo que carece de sentido la valoración dada a las participaciones sociales, para el caso de una venta real. Si además tenemos en cuenta los resultados reflejados en la cuenta de pérdidas y ganancias a 17/12/2008, que reflejaba un beneficio de 51.997,60 euros, el valor de venta de las participaciones sociales carece de sentido y realidad.

En conclusión, estamos ante un supuesto de venta simulada de participaciones socialescon el fin de colocar a una persona interpuesta (testaferro) como administrador de diversas sociedades, con el único fin de defraudar a la Hacienda Pública, evitando el ingreso del IVA repercutido a las mismas empresas del Grupo, por las ventas señaladas en el punto anterior, simulando la venta de las participaciones sociales a una persona que manifiesta 'me limitó a firmar los papeles que me presentaba Maribel y Jon', que se venden por un precio muy por debajo del valor teórico de las acciones, que no se paga ningún precio por dichas acciones, que no se establecen ninguna garantía por el pago del precio aplazado, que se establecen unos préstamos, por un total superior a un millón de euros, sin ningún tipo de garantía de devolución y que la demanda se presenta el 12 de febrero de 2012, tan sólo 10 días después de haber recibido la citación para comparecer en calidad de antiguo administrador del obligado tributario por la Inspección (el 2 de febrero de 2012) y después de haber comparecido ante la Inspección el día 9 de febrero de 2012, y finalmente vender supuestamente unos inmuebles a Relativa Inversora SL con el fin de obtener la devolución del IVA soportado en dichas adquisiciones (supuestas), eludiendo cualquier tipo de responsabilidad.

Por lo que se refiere a la venta de los inmuebles que quedan en poder del obligado tributario a la mercantil RELATIVA INVERSORA SL, con fecha 30/12/2008, se otorga escritura pública de compraventa de inmuebles por parte de VIVIENDA Y BIENESTAR SA a favor de RELATIVA INVERSORA SL, interviniendo D. Ezequiel como administrador de Vivienda y BienestarSA ..y D. Fermín, como administrador de Relativa Inversora SL,'.

A los folios 14 a 17 se enumeran las escrituras publicas y su contenido.

Al folio 17, el Acuerdo sigue diciendo:

'Según puede observarse, todas las escrituras públicas tienen las mismas condiciones de la venta.

También debemos destacar el precio desorbitado de los inmuebles que se venden a Relativa Inversora SL en comparación con el precio de venta al resto.

En el caso de Relativa Inversora, las plazas de garaje de Miguel Esteban se venden a 20.000 euros independientemente de los metros de la plaza de garaje, mientras que el precio de venta a terceras personas es de 9.000 euros.

Los pisos de Miguel Esteban se venden a 200.000 Euros cada piso independientemente de los metros del piso y de la altura, el precio de venta a terceros no superan los 70.000 Euros.

Respecto de la vivienda de Alcázar de San Juan, el precio de venta a Relativa Inversora SL es de 172.000 Euros mientras que los precios a terceros rondan los 129.000 Euros.

En el caso de las viviendas de Altea, el precio de venta es de 220.000 Euros cada vivienda e independientemente de los metros del piso y de la altura.

Por tanto, en las operaciones de venta de VIVIENDA Y BIENESTAR SA a RELATIVA INVERSORA SL, se trata de operaciones simuladas con el único objetivo de obtener una devolución tributaria del Tesoro Público por parte de Relativa Inversora SL ya que no hay causa del contrato de compraventa, no hay transmisión de la propiedad de los inmuebles, no hay pago del precio, ya que en todos los casos tanto el pago del principal como del IVA queda aplazado sin devengar interés y sin garantías del pago, hasta el 30 de diciembre de 2009, dicha escrituras no acceden al Registro de la Propiedad, ni siquiera se liquidan ante la Comunidad de Madrid los Actos Jurídicos Documentados, ni el IVA correspondiente se ingresa en el Tesoro Público, en definitiva, se trata de una escritura de compraventa que se guarda directamente en un cajón con el único fin de obtener la devolución del IVA soportado por parte de Relativa Inversora SL.

Debemos tener en cuenta que el IVA repercutido por el obligado tributario es declarado pero simultáneamente se ha declarado un IVA soportado de 1.704.170 Euros sin reflejo ni realidad alguna. En esta declaración correspondiente al 4 trimestre, no se reflejan las operaciones realizadas desde el 1 de octubre hasta el 18 de diciembre de 2008, ya que solamente se reflejan las operaciones con Relativa Inversora SL y simultáneamente, se refleja un IVA soportado superior a fin de no tener que efectuar ningún ingreso a la Hacienda Pública. El fin de esta operación es obtener una devolución de IVA por el importe de 1.574.675 Euros, que fue solicitado por la mercantil RELATIVA INVERSORA SL, y con dicho importe proceder al reparto del mismo entre todas las partes implicadas.

5.- Al folio 90 del acuerdo de derivación, hace relación de los hechos constatados anteriores, coetáneos y posteriores al cierre del ejercicio 2008, que llevan a declarar la derivación de responsabilidad:

Siendo conscientes de la existencia de obligaciones tributarias devengadas bajo el control unitario de las sociedades, por importe cercano a los 800.000,00 Euros, y de la existencia de préstamos hipotecarios en mora, según se dirá, los hermanos Luciano Leovigildotomaron la decisión interna de neutralizar las responsabilidades en que podrían haber incurrido por su gestión y dirección en las entidades VIVIENDA Y BIENESTAR SA, GRUPOCASOLI SL y OLIMODEL SL, intentando salvaguardar patrimonio que, de ordinario, debería haber respondido de tales obligaciones. Así lo reconocieron expresamente las entidades en sus alegaciones: 'vender la entidad a un precio razonable, siempre que pudiera mantener los activosque sí consideraba provechosos para la actividad empresarial desarrollada por otras empresas del grupo. Dadoque se controlaba directa o indirectamente varias sociedades mercantiles que en aquel momento disponían decapacidad financiera, se procedió a mantener el control de los activos que sí se consideraban válidos einteresantes'.

Para ello, acudieron al recurso, cada vez más extendido, del uso ilegítimo de una red profesionalizada de opacidad, que por su propia definición no encuentra unos perfiles propios definidos por el Ordenamiento Jurídico, pero cuya práctica forense ha llevado a la conclusión de su existencia. Como ha quedado expuesto, el sistema que utilizan estas redes está inspirado en un principio muy sencillo: la opacidad, en los términos ya expuestos con profusión.

Contando con los serviciosde la citada red, lo primero que hicieron fue aflorar los derechos de crédito que iban a integrarse como pasivo en las sociedades vendidas y cuyo importe ascendía a 2.578.020,00 Euros: 1.013.331,54 Euros de préstamos debidos por VIVIENDA YBIENESTAR SAy 1.564.688,45 Euros de préstamos debidos por GRUPO CASOLI SL.

Volveremos sobre ellos más adelante al representar el núcleo fundamental del fraude detectado.

Seguidamente, mediante escritura pública de 16/12/2008, VIVIENDA Y BIENESTAR SA(al igual que GRUPO CASOLI SL), transmitió a OLIVARES GARRIGOS SL elementos patrimoniales por 79.000,00 Euros, más IVA, llegando a declarar que el precio de alguno de ellos (mobiliario del piso piloto de Altea) había sido abonado varios meses antes. En unidad de acto, transmitió a GRUPO OLIGARRY SA bienes inmuebles por 57.000,00 Euros, más IVA, haciendo lo propio con URBAGARRY SL sobre bienes inmuebles valorados en 1.054.000,00 Euros, más un vehículo que se declaraba abonado también meses antes.

Las citadas operaciones no tuvieron más finalidad que la de salvar el patrimonio de mayor calidad de VIVIENDA Y BIENESTAR SA, mediante desviaciones patrimoniales ilícitas, al existir obligaciones tributarias devengadas, intentando cuadrar los importes transferidos a favor de la sociedad pantalla para el concepto de aportación.

Salvados los elementos patrimoniales anteriores, mediante escritura pública de 18/12/2008, el ' Grupo OLIGARRY', transmitió las acciones deVIVIENDA Y BIENESTAR SAy las participaciones sociales de GRUPO CASOLI SLa RENO MAJARTS SL y D. Ezequiel, integrantes de la citada red de opacidad, que el órgano de comprobación e investigación ha estimado como negocio simulado.

Varios aspectos merecen ser destacados aquí.

En primer lugar, según manifestó D. Leovigildo (diligencia nº 9), el precio de venta de VIVIENDA Y BIENESTAR SA se fijó en función del activo y pasivo existente. Sin embargo, en las alegaciones planteadas en los procedimientos de derivación tramitados en 2014 llegó a alegar que 's e trata de un simple contrato de compraventa de participaciones de una entidad que... tenía unvalor real o de mercado ciertamente residual,con unos riesgos empresariales yexpectativas de negociociertamente negativos, por lo que la exigencia de garantías en la operación de compraventa sin duda habríaperjudicado la operación'. Como se sostuvo en los Acuerdos dictados en 2014, tales a legaciones no fueron sino la fiel representación de la tesis sostenida por la citada persona física en la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo declarativo de responsabilidad solidaria dictado por la Dependencia Regional de Inspección. En dicha reclamación, defendía que el valor deVIVIENDA Y BIENESTAR SAera de 0,00 Euros (informe de perito), por lo que la venta de la sociedad por un importe de 112.800,00 Euros fue causa de su destreza o habilidad en las negociaciones llevadas a cabo, asegurándole un mayor precio de venta. Nada más lejos de la realidad. Resulta incuestionable que VIVIENDA Y BIENESTAR SAno fue vendida por su valor en libros, como afirma en documento público el propio interesado (diligencia nº 9: 107.1 LGT), dado que los fondos propios superaban los 300.000,00 Euros. Y además, por la venta de las acciones (y también de las participaciones de GRUPO CASOLI SL) no se percibió más cantidad que 15.000,00 Euros, existiendo, incluso, dudas de que fueran satisfechas por los compradores, dado que fueron ingresos en efectivo no constando la identidad de los impositores. El resto quedó aplazado hasta el día 30/09/2009, sin garantía alguna y sin exigencia de interés por el aplazamiento. Es decir, por la venta de VIVIENDA Y BIENESTAR SA(al igual que de GRUPO CASOLI SL), el ' Grupo OLIGARRY' apenas percibió efectivo, generando, eso sí, un derecho de crédito de 97.800,00 Euros, verdadera finalidad de la operación.

En segundo lugar, de acuerdo con la información facilitada por D. Leovigildo, e integrante de la demanda presentada frente a VIVIENDA Y BIENESTAR SApor los préstamos impagados, en fecha 18/12/2008 fue elaborado balance de situación de VIVIENDA Y BIENESTAR SAponiendo de manifiesto un Activo Total de 13 millones de euros, compuesto en un 99%, por existencias comerciales (promociones inmobiliarias). Por el lado del Pasivo, los fondos propiosde la entidad (pasivo no exigible o patrimonio neto) era de poco más de 300.000,00 Euros, mientras que las existencias comerciales estaban financiadas, fundamentalmente, con deuda bancaria a largo plazo, por 11,4 millones de euros, así como por los préstamos de las empresas del ' grupo OLIGARRY', por 1 millón de euros. Según consta manuscrito, del importe total de la deuda bancaria, 10.700.844,08 Euros eran debidos a la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, mientras que 633.279,86 Euros lo eran a CAJA RURAL DE CIUDAD REAL.

En relación con esta última entidad, consta incorporada al procedimiento la escritura pública nº 1984/2009, de 26/06/2009, de dación en pago realizada por VIVIENDA Y BIENESTAR SA a favor de CAJA RURAL DE TOLEDO SCC de 14 fincas urbanas situadas en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Miguel Esteban. De este modo, 'ante el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo hipotecario anteriormente reseñado (constituido mediante escritura pública de 21/07/2005, ampliado y modificado por escritura de 02/11/2005, modificado por testimonio de 18/08/2006 y distribuido mediante documento de 18/08/2006, por la cantidad total de 3.835.807,20 €), Caja Rural de Toledo ha entablado frente a la mercantil 'VIVIENDA Y BIENESTAR SA' procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados turnada el 14/05/09al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Quintanar de la Orden, con el número de reparto 480'.

El citado préstamo hipotecario arrojaba un saldo a favor de la entidad financiera de 680.571,15 Euros, importe por el que fueron valoradas las fincas entregadas, renunciando la entidad financiera a la continuación del procedimiento judicial instado. Además, pese al formal contenido de la escritura pública, en fecha 11/08/2011, CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA SCC contestó al requerimiento de información formulado NUM009 en el procedimiento de comprobación informando que '...el préstamo que ha motivado la dación de pago... es el número NUM010, en el que figura como titular la mercantil VIVIENDA Y BIENESTAR SA... actuando en su nombre y presentación DON Leovigildo... Adjunto copia de la escritura de dación de pago solicitada'. VIVIENDA Y BIENESTAR SA constaba como titular de la cuenta nº NUM011 en la citada entidad financiera, cuyo único autorizado a disponer de los fondos era, antes y después de haber sido vendida la sociedad, D. Luciano. Aún en la actualidad dicha cuenta consta abierta a su nombre, permaneciendo constante el saldo deudor desde 2009, y sin que, en ningún caso, consten como autorizados los nuevos adquirentes de VIVIENDA Y BIENESTAR SA.

Por otro lado, y también debidamente incorporado en el procedimiento de comprobación, ha quedado acreditado que, a instancia de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, ha sido tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1483/2009 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm, órgano jurisdiccional que mediante auto de 06/07/2009 despachó ejecución. En concreto, mediante escritura pública nº 4948/2005, de fecha 23/12/2005, VIVIENDA Y BIENESTAR SA constituyó hipoteca sobre 52 fincas urbanas situadas en el Edificio VILLAGE DE ALTEA en Altea. Seguidos los trámites, y a instancia de la parte ejecutante, en fecha 06/10/2010, las 52 fincas fueron sacadas a pública subasta, resultando desierta, y siendo finalmente adjudicadas a la entidad financiera por el 50% de su valor de tasación. La deuda de VIVIENDA Y BIENESTAR SA a la fecha del remate era de 12.957.224,33 Euros, habiendo sido adjudicados a la entidad financiera por 8.450.347,66 Euros.

De nuevo, VIVIENDA Y BIENESTAR SA constaba como titular de la cuenta nº NUM012 (luego nº NUM013) en la citada entidad financiera, constando como autorizados a disponer de los fondos antes y después de haber sido vendida la sociedad, D. Leovigildo y D. Adriano, sin que tampoco consten como autorizados los nuevos adquirentes de VIVIENDA Y BIENESTAR SA.

De los dos párrafos anteriores se deduce que, en el momento de la venta de las participaciones de VIVIENDA Y BIENESTAR SA a la red de opacidad, D. Leovigildo conocía la situación de mora de los citados préstamos hipotecarios y el previsible inicio de los procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria, razón por la que defendió que VIVIENDA Y BIENESTAR SA tenía un valor real o de mercado ciertamente residual.

En tercer lugar, notable relevancia tiene sin duda su percepción de que las expectativas de negocio de VIVIENDA Y BIENESTAR SA (y por extensión de GRUPO CASOLI SL) eran ciertamente negativas. Llegados a este punto, difícil explicación encontraría el hecho de que, siendo consciente de tal situación financiera, reconociera de manera absolutamente generosa derechos de crédito frente a GRUPO OLIGARRY SA y OLIVARES GARRIGOS SL por más de 2.5 millones de Euros, sin que hubiera sido exigible garantía alguna.

Si tal percepción hubiera sido debidamente formada, ambas entidades deberían haber procedido al registro y contabilización del deterioro de los créditos concedidos dado que habrían sido reconocidos a favor de sociedades fantasma, cuya pervivencia era nula. Y no se hizo porque, de nuevo, la generación de los citados créditos fue la verdadera finalidad de las operaciones realizadas, poniendo de manifiesto el claro abuso de la personalidad jurídica de VIVIENDA Y BIENESTAR SA para la consecución de un fin no pretendido por el Ordenamiento Jurídico, con la intención de eludir la responsabilidad patrimonial universal de la entidad obligada tributaria.

En cuarto lugar, en la reclamación económico-administrativa interpuesta, D. Leovigildo realizó una interpretación torticera e interesada sobre la absoluta falta de referencia a su persona realizada en las actuaciones practicadas con los intervinientes de la red de opacidad, llegando incluso a afirmar que el verdadero engañado fue él, siguiendo la teoría del disfraz.

Nada más lejos de la realidad. Resulta evidente que la utilización de una red de opacidad entraña que la identidad del elemento subjetivo que se pretende ocultar no conste en las relaciones posteriores que la trama posibilita, por lo que resultaría de una elevada bisoñez los intentos por encontrar una prueba directa de ello. En ningún caso, los testaferros u hombres de paja conocerán a quien finalmente resulte ser el mayor beneficiario de la operación. Manifiesta contradicción realizó D. Leovigildo al afirmar que al cerrar y formalizar la operación tuvo la falsa sensación que cerraba un negocio ordinario y que los compradores eran empresarios que iban a continuar con una gestión profesionalizada del negocio. Y es manifiesta contradicción por cuando sabía que la sociedad no iba a desarrollar actividad alguna, al encontrarse en situación real de liquidación.

Además, según consta en el procedimiento, los contactos iniciales y las negociaciones previas se llevaron a cabo con D. Jon, asesor jurídico, adquiriendo, en cambio, las acciones y participaciones RENO MAJARTS SL, por lo que hubiera resultado preciso concluir que aquél acudió a la transacción y que informó con carácter previo de la identidad de los adquirentes y de sus representantes, por lo que si D. Ezequiel no hubiera sido uno de ellos, D. Leovigildo no debería haber participado. En cualquier caso, y como característica de la trama, hubiera dado igual la persona física que compareciera, sirviendo de ejemplo el nuevo administrador único nombrado cuyo cargo no fue inscrito en el Registro mercantil (vendedor de pañuelos en semáforo).

De igual modo, cabe observar un diferente comportamiento en la diligencia debida. Mientras que para la venta de las sociedades (que pudieran repararle responsabilidad por su gestión previa) o para la exigencia de garantías en los préstamos concedidos se observó un displicente comportamiento, no realizando la menor labor de investigación sobre la posible solvencia patrimonial o trayectoria empresarial de las personas adquirentes de las participaciones ni sobre la protección del crédito reconocido, en cambio, para apuntalar la pretendida existencia y posterior exigencia de los derechos de crédito no se duda en acudir el legal mecanismo del burofax. Sin embargo, tal actitud debe ser considerada como un banal intento por aparentar una defensa del crédito que no es tal, dado que los citados requerimientos se hicieron a un buzón de sociedades en los que la entidad requirente era desconocida, con la clara intención de cubrirse de posibles responsabilidades aparentando algo que no se pretendía. Por eso, no será hasta el conocimiento formal del inicio del procedimiento frente a VIVIENDA Y BIENESTAR SA y GRUPO CASOLI SL hasta cuando el 'Grupo OLIGARRY', sabedor de las posibles repercusiones sobre una eventual determinación de la deuda, solicite presupuesto a un Abogado y formalmente interponga una demanda por reclamación de cantidad. De igual modo, dicho proceso se ha sustanciado sin la personación de la parte demandada. Estériles resultan los pretendidos efectos de cosa juzgada que atribuyeron las entidades alegantes en 2014 a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid a favor de las mismas, dado que había sido sustanciado un procedimiento de reclamación de cantidad.

De acuerdo con las normas y principios procesales, en ningún caso, el órgano jurisdiccional ha entrado a valorar la validez de los contratos de préstamo formalizados, al no haberse articulado una acción de nulidad, rescisión, resolución o similar, por lo que la ratio decidendi se ha limitado a declarar debidas las cantidades reflejadas en los documentos públicos aportados. Nada más.

Bajo la fiducia de la red de opacidad, tan sólo restaba posibilitar la generación del crédito tributario. Para ello, el 30/12/2008, las entidades VIVIENDA Y BIENESTAR SA, GRUPO CASOLI SL y OLIMODEL SL procedieron a aparentar la transmisión de los elementos patrimoniales de las citadas entidades mediante la emisión de facturas por importe total de casi 50 millones de Euros (IVA incluido), generando un pretendido IVA soportado en RELATIVA INVERSORA SL de 1.574.975 Euros (VIVIENDA Y BIENESTAR SA), 1.583.400,00 Euros (GRUPO CASOLI SL) y 644.580,00 Euros (OLIMODEL SL). Respecto de dichas transmisiones el órgano de liquidación ha concluido que se trataban de operaciones simuladas con el único objetivo de obtener una devolución tributaria del Tesoro Público por parte de Relativa Inversora SL ya que no hay causa del contrato de compraventa, no hay transmisión de la propiedad de los inmuebles, no hay pago del precio, ya que en todos los casos tanto el pago del principal como del IVA queda aplazado sin devengar interés y sin garantías del pago, hasta el 30 de diciembre de 2009, dicha escrituras no acceden al Registro de la Propiedad, ni siquiera se liquidan ante la Comunidad de Madrid los Actos Jurídicos Documentados, ni el IVA correspondiente se ingresa en el Tesoro Público, en definitiva, se trata de una escritura de compraventa que se guarda directamente en un cajón con el único fin de obtener la devolución del IVA soportado por parte de Relativa Inversora SL.'

Para ello, resultaba preciso generar un derecho de crédito a favor de las sociedades vendedoras que permitiera la canalización de la devolución tributaria hacia sus respectivos patrimonios y, una vez integrados en ellos los respectivos importes, poder satisfacer los créditos generados por las entidades del 'Grupo OLIGARRY', por más de 2,5 millones de Euros. De este modo, en las transmisiones ficticias llevadas a cabo el 30/12/2008 por parte de VIVIENDA Y BIENESTAR SA (al igual que las otras dos) quedaron aplazados 8.236.709,00 Euros, sin devengar interés alguno, al día 30/12/2009, así como la cantidad total de 1.574.975,00 Euros, sin devengar interés alguno, al día 30/08/2009.

Se trata del IVA repercutido en la operación y que fue objeto de solicitud de devolución por parte de RELATIVA INVERSORA SL.

El carácter fiduciario de VIVIENDA Y BIENESTAR SA no puede estar más acreditado. Hecho fundamental para el presente procedimiento, viene dado por el mantenimiento del poder económico sobre VIVIENDA Y BIENESTAR SA que ostentaba el 'Grupo OLIGARRY' que siguió persistiendo tras la venta a la red de opacidad mediante la generación de los derechos de crédito por importe total de 1.013.331,54 Euros a favor de GRUPO OLIGARRY SA (494.700,50 €) y OLIVARES GARRIGOS SL (518.631,04 €).

VIVIENDA Y BIENESTAR SA tan sólo reaccionará cuando exista una acción en defensa del crédito tributario por parte de la AEAT.

Así, de un lado, no será hasta el 08/05/2009 hasta cuando dichos contratos de préstamos tengan entrada en la Oficina de Liquidaciones de Transmisiones Patrimoniales, Actos Jurídicos documentados y Sucesiones y Donaciones de Alcázar de San Juan, pero figurando como sujeto pasivo la entidad prestamista, cuando debería haberlo hecho la prestataria (VIVIENDA Y BIENESTAR SA).

Junto con la exteriorización de los contratos, ha quedado expuesto que mediante sendas escrituras públicas, de 13/05/2009, nº 742/2009 y nº 743/2009, los hermanos Luciano Leovigildo renunciarán a los poderes generalesconcedidos a su favor en las sociedades en las que, recíprocamente, no figuraban como administrador único (VIVIENDA Y BIENESTAR SA, en el caso de Luciano, y GRUPO CASOLI SL, en el caso de Leovigildo). Sin embargo, ambos hechos no fueron casuales o aislados sino que se realizaron, de manera coetánea, tras el inicio del procedimiento de comprobación limitada por IVA 2008 a RELATIVA INVERSORA SL por parte de la Administración de la AEAT de Montalbán, exigiendo la justificación del IVA soportado de 3,8 millones de Euros y que razonablemente implicaría la imposibilidad de que la devolución tributaria solicitada fuera reconocida a su favor y distribuida posteriormente entre los sujetos afectados.

De otro lado, resulta relevante la información aportada por el propio D. Leovigildo (en la contestación al requerimiento, a que se ha hecho referencia) relativa al correo electrónico remitido por el Letrado D. JUAN RAMON VIEJOBUENO.

En dicho correo, de 21/10/2011, y ante el formal conocimiento del inicio del procedimiento de comprobación e investigación frente a VIVIENDA Y BIENESTAR SA, sabedor de sus posibles consecuencias, D. Leovigildo se interesó, no antes, sobre el alcance de la minuta que supondría la tramitación de sendos procedimientos de reclamación de cantidad frente a las personas adquirentes de las participaciones sociales de las sociedades pantalla y de las devoluciones de los préstamos concedidos por empresas del 'grupo OLIGARRY' a favor de

las mismas. Y es aquí donde puede observarse la auténtica dimensión de los actos fraudulentos.

El importe total de las cuantías debidas por la red de opacidad, por todos los conceptos (venta de participaciones y préstamos), a favor del 'grupo OLIGARRY' ascendía a 2.817.419,98 Euros, cantidad nada despreciable que fue objeto de aplazamiento, sin la exigencia de formalización de garantía o caución alguna, personal o real, que permitiera, si quiera parcialmente, asegurar su recuperación, a pesar de constar expresamente atribuida dicha posibilidad en la Estipulación Quinta de los respectivos contratos. Así, los préstamos concedidos por GRUPO OLIGARRY SA y OLIVARES GARRIGOS SL a VIVIENDA Y BIENESTAR SA y GRUPO CASOLI SL ascendieron a 1.013.331,54 Euros y 1.564.688,45 Euros, respectivamente, lo que implica préstamos a cobrar por el 'Grupo OLIGARRY' por 2,5 millones de Euros de la red de opacidad. Si la devolución tributaria hubiera sido acordada por parte de la AEAT, se hubiera activado el vencimiento del derecho de crédito generado en VIVIENDA Y BIENESTAR SA por la venta ficticia de las promociones inmobiliarias de Altea y Miguel Esteban, y, tras ello, hubiera sido activado, igualmente, el derecho de crédito

generado en GRUPO OLIGARRY SA y OLIVARES GARRIGOS SL en octubre de 2008, mediante una desviación patrimonial diseñada desde el inicio y cuyo beneficiario final sería precisamente el 'Grupo OLIGARRY'.

6.- De todos estos datos contrastados, la Administración primero y luego el TEAR dedujeron mediante un enlace racional y lógico, que la verdadera intención de esta operativa- prestamos a la deudora principal, venta de participaciones de la deudora principal y venta de inmuebles a Relativa Inversora- era, como apunta la Abogacía del Estado en la contestación 'obtener liquidez con la solicitud de devolución del IVA': la operativa realizado por los Sres. Luciano Leovigildo ha sido un fraude muy común en el sector de las promotoras y constructoras, plenamente conocedores de los mecanismos de repercusión y deducción del IVA.

A finales del año 2008, el merado inmobiliario se encuentra paralizado, quedando las promotoras inmobiliarias con altas deudas tributarias e hipotecas que gravan los inmuebles de su propiedad. Ello conllevará que, de forma inminente, ya sea la Hacienda Pública, ya sean las entidades bancarias, realicen sus créditos sobre los inmuebles y procedan con posterioridad contra las administradores en caso de que concurran razones para la derivación de la responsabilidad.'Describe a continuación la construcción fraudulenta que finaliza con la venta que el 30 de diciembre, Vivienda y Bienestar realiza a Relativa Inversora, afirmando ' que el sentido económico que tenía esta operación, que no supuso transmisión de la propiedad ni pago alguno, era que Relativa Inversora solicitara a Hacienda la devolución del IVA supuestamente pagado ( 3,8 millones aproximadamente). Esa liquidez, que se entregaría formalmente a Vivienda y Bienestar como pago del precio, acabaría en poder de los Sres. Luciano Leovigildo para la cobertura de los contratos de préstamo y la venta de participaciones simulada. Y tal disponibilidad del líquido que iba a percibir Vivienda y Bienestar de Relativa Inversora resulta de que los Sres. Luciano Leovigildo, pese a la venta, seguían teniendo poderes como autorizados en las cuentas de la empresa supuestamente vendida. Circunstancia que resulta impensable en una venta real de empresa.

Poderes que no son meralmente formales o un mero olvido en la transmisión de la empresa, sino que los Sres. Luciano Leovigildo seguían tratando con los bancos por cuenta de Vivienda y Bienestar. Así, cuando Caja Rural de Castilla La Mancha, para cancelar deudas hipotecarias de Vivienda y Bienestar, acepta una dación en pago en fecha 26/06/2009, en escrito de 11/08/2011 comunica a la AEAT que quien interviene en nombre y representación de Vivienda y Bienestar es el Sr. Leovigildo- y ello pese a que formalmente en la escritura conste otra persona-.

Es decir, de unas empresas cargadas de deuda tributaria e hipotecaria, de las que nada podían obtener los Sres. Luciano Leovigildo, percibirían liquidez gracias a la operativa del IVA.

Para ello, los Sres. Luciano Leovigildo, se han servido de personas con un claro perfil de testaferro, que reciben una pequeña retribución para firmar los documentos que se le ponga delante.'

Las alegaciones realizadas por la parte demandante continúan haciendo una análisis asilado de la pluralidad de indicios que derivan del expediente:

-el 10 de diciembre de 2008, apenas una semana antes de formalizarse la compraventa de las acciones, en contratos privados fechados el 10 de diciembre de 2008, los demandantes, en su calidad de administradores únicos de Vivienda y Bienestar SA y Olivares Garrigos SL y Grupo Oligarry SAF, suscriben sendos préstamos de dichas empresas a Vivienda y Bienestar SA por importes de 518.631,04 euros y 494.700,50 euros, respectivamente, que el prestamista declara haber entregado y el prestatario declara haber recibido con anterioridad a dicho acto. Dichos préstamos se presentan en la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con fecha 08/05/2009.

A pesar de la significativa cuantía que suponen tales préstamos ( un total de 1.013.331,54 euros) se suscriben contratos privados, sin ningún tipo de garantía de devolución, fijándose como vencimiento de tales préstamos las fechas de 15/05/2009, 15/10/2009, 15/05/2010 y 15/10/2010. No obstante desde el 10 al 18 de diciembre de 2008 se reflejan en los movimientos bancarios de las cuentas de Vivienda y Bienestar SA en concepto de devolución de préstamos la cantidad total de 407.807,74 euros.

No parece muy razonable que si el 18 de diciembre de 2008 se va a producir una venta real de acciones de una sociedad, no se instrumentalicen los préstamos en escritura pública, insistimos sin ningún tipo de garantía a pesar de su cuantía y que 407.807,74 euros se devuelvan apenas unos días después y antes de la compraventa de las acciones.

La parte demandante se refiere a los burofax exigiendo la devolución de los préstamos a favor de Olivares Garrigos SL y Grupo Oligarry SL. Como advierte la Administración, ' tal actitud debe ser considerada como un banal intento por aparentar una defensa del crédito que no es tal, dado que los citados requerimientos se hicieron a un buzón de sociedades en los que la entidad requirente era desconocida, con la clara intención de cubrirse de posibles responsabilidades aparentando algo que no se pretendía.'

Hasta el 10 de febrero de 2012 no se presenta la demanda de Procedimientos Declarativo Ordinario ante el Juzgado de 1ª Instancia de Alcázar de San Juan, por Olivares Garrigos y Grupo Oligarry contra Vivienda y Bienestar SA, al no realizarse los pagos de las devoluciones de los préstamos indicados. Una demanda que se presenta apenas 10 días después de haber recibido la citación para comparecer D. Leovigildo en calidad de antiguo administrador de Vivienda y Bienestar SA (el 2 de febrero de 2012) y después de haber comparecido ante la Inspección el día 9 de febrero de 2012.

Entre la documentación aportada con la demanda, obra Auto del Juzgado de Primera Instancia de Alcazar de San Juan en el Po num 113/2012, de fecha 12 de abril de 2013, resolviendo incidente de nulidad planteado por la Juzgadora por una posible falta de emplazamiento de la parte demandada. En dicho Auto, y en el fundamento de derecho segundo, la Juez hace un análisis de las diligencias de emplazamiento practicadas para determinar si debe o no prosperar la posible nulidad de actuaciones, basada en la falta de emplazamiento en forma de la parte demandada, a lo que se opuso la parte demandante por entender correctamente emplazada. Y en el fundamento de derecho tercero, la Juzgadora dice ' pues bien, debe ponerse de manifiesto las dificultades advertidas por este Juzgado para practicar el emplazamiento en forma de la demandada, sorprendiendo el hecho de que la actora en todo momento ha solicitado el emplazamiento de la misma en el domicilio del administrador único y no en el domicilio de la demandada, el que coincide con el domicilio de las mercantiles demandantes.'.

Lo mismo cabe decir del burofax remitido el 3 de diciembre de 2009, reclamando las cantidades adeudadas por la venta de las participaciones sociales y ante la imposibilidad de entrega del burofax, copia de un correo electrónico de 14 de diciembre de 2009 a la persona que se designó como contacto del comprador. Como la Administración afirma ' No parece muy razonable que si, tal y como se recoge en el correo electrónico, no le era posible contactar con el comprador de las participaciones sociales, y no habiéndose producido el pago de las mismas, no interpusiera inmediatamente la correspondiente demanda judicial; las alegaciones presentadas tratan de justificar dicha circunstancia señalando que el transcurso del tiempo hizo de la venta de la sociedad un buen negocio pese a no haber cobrado el precio, y no era lógico exigir a toda costa el precio de venta dado que la sociedad ya no valía nada.

No está de más recordar que el artículo 1.124 del Código Civil establece para el caso que uno de los contratantes no cumpliera sus obligaciones, que Como vemos, las alegaciones no son más que una mera excusa tendente a tratar de justificar la demora en la reclamación judicial del incumplimiento contractual dado que la resolución del contrato tan sólo se produciría si así es reclamado. Prueba de ello es que en la demanda judicial que finalmente se formuló se exigió el pago de las cantidades pendientes y los correspondientes intereses devengados.'

La parte demandante se refiere a las Sentencias del PO num 1629/2011 del Juzgado num 41 de Madrid, referente a las reclamaciones de préstamos y cantidad de precio por participaciones vendidas de Grupo Casoli SL, interpuesto por Grupo Oligarry SA, Olivares Garrigos SL y Cañamona SL, contra Reno Majarts SL, cuyo fallo es favorable a los intereses de D. Luciano.

Debemos igualmente remitimos a lo manifestado por la Administración en el acuerdo de derivación:

'Las alegaciones señalan que, en operaciones sustancialmente idénticas con el Grupo Casoli SL, existe una sentencia favorable en las reclamaciones de los préstamos, por lo que los tribunales de justicia han considerado que tales operaciones tuvieron causa negocial jurídicamente válida.

Como puede observarse en los antecedentes de hecho de la sentencia referida, el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid se limita a enjuiciar la reclamación del pago de los plazos vencidos de la compraventa de acciones del Grupo Casoli SL, así como los intereses devengados; para ello valoró únicamente la prueba documental aportada por la parte demandante que no es otra que la escritura pública de venta de las acciones. Tal y como se recoge en la propia sentencia, la parte demandada, la entidad Reno Majarts SL, no compareció en autos por lo que fue declarado en rebeldía. En definitiva, no se está enjuiciando que las operaciones tuvieran una causa negocial jurídicamente válida sino que, en base a las escrituras pública de ventas de acciones, exigir lo allí pactado sin que la parte demandante opusiera nada al no comparecer. Más aún, la declaración en rebeldía del comprador de las acciones del Grupo Casoli SL, el mismo que el de Vivienda y Bienestar SA, no hace sino corroborar las actuaciones del SVA de Madrid en relación con D. Ezequiel, supuesto comprador de las acciones de Vivienda y Bienestar SA, bien en su propio nombre o bien como representante de la sociedad Reno Majarts SL.'

La prueba testifical de D. Ezequiel y D. Isidoro, lo que viene a confirmar es la conclusión alcanzada por la Administración.

Por tanto, no hay ninguna prueba 'irrefutable'- documental y testifical- de la validez de las compraventas de las sociedades Vivienda y Bienestar SA y Grupo Casoli SL y de los préstamos formalizados.

Recordemos que la simulación consiste, en aparentar una realidad que no es tal, o que es otra diferente a la realmente querida, y para ello resulta normal, y casi necesario, un ropaje de realidad, para enmascarar la verdadera intención de las partes.

Finalmente en este motivo, la parte alega que la Administración no ha constatado que los demandantes hayan cobrado cantidades procedentes de la venta a Relativa Inversora.

El articulo 42.1 de la LGT señala que 'serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a. Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción'.

Como se ha dicho por el Tribunal Supremo en diversas sentencias como las dictadas en recurso de casación 2866/2012 o 860/2014, son requisitos del supuesto los siguientes:

1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.

2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación 'cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos.

Por tanto, no es requisito para la derivación de responsabilidad, el cobro de cantidades de la venta a Relativa Inversora.

En definitiva, cabe confirmar, como lógica y racional, la conclusión alcanzada por la Administración.

Sobre la existencia de facturas falsas, no consta la investigación a quien supuestamente podía beneficiarse, ni se ha impulsado una investigación penal por falsedad documental.

SÉPTIMO.-La parte actora sostiene como motivo de nulidad del acuerdo de derivación- fundamento de derecho quinto- que no cabe predicar la existencia de facturas falsas sin promover la correspondiente investigación penal y sin realizar una comprobación exhaustiva del emisor y receptor de la factura supuestamente falsa. Cita la SAN de 19 de junio de 2013, recurso 1654/2011 y de 25 de abril de 2013 recurso 131/2010.

Este motivo carece de cualquier fundamento legal o jurisprudencial Por un lado, las Sentencias de esta Sala que citan no resultan de aplicación al presente caso: así en la Sentencia de 19 de junio de 2013 la Sala entendió que no se cumplían las exigencias de la prueba por presunciones pues los hechos en que se basa no son determinantes de que las facturas son falsas y en la Sentencia de 25 de abril de 2013, examina la deducibilidad del importe de la factura discutida y la Sentencia confirma el criterio de la Inspección al denegarlo pues la entidad recurrente se limita a hacer una alegación genérica sobre su deducibilidad sin acreditar dato alguno relevante sobre la realidad de los servicios que la factura ampara. En relación con otras facturas, la Sala rechaza la prueba de presunciones al fundarse en simples opiniones y conjeturas del inspector informante, añadiendo la Sala que los hechos que se narran en el informe serían en principio, constitutivos de un delito de falsedad en documental mercantil y corresponde al juez penal, la calificación jurídica que merezcan los hechos y en ese supuesto no constaba denuncia de los hechos por parte de la Inspección.

Por otro lado, a lo anterior, debemos añadir, como apunta la Abogacía del Estado, que el delito de falsedad documental ( art. 392 del CP) en la redacción vigente en el momento de la presunta comisión del delito ( año 2008) prescribe a los tres años desde el momento de la comisión del mismo, por lo que al tiempo de dictarse las liquidaciones, ya había prescrito.

Esta alegación fue realizada en via administrativa ( folio 65 del acuerdo de derivación), reproduciendo el contenido del informe nº INF 90-24 REF 0013QV76, emitido por la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de la Inspección, que da respuesta a esta alegación, folios 68 y 69 del acuerdo de derivación.

Por lo anteriormente expuesto, este motivo no puede prosperar.

Sobre la improcedencia de la sanción por emisión de facturas falsas

OCTAVO.-La parte acora estima improcedente la sanción por emisión de facturas falsas ( fundamento de derecho sexto) del art. 201.1 de la LGT impuesta a VIVIENDA Y BIENESTAR SL por 1. Incorrecta determinación del tipo infractor 2. Infracción del principio de proporcionalidad 3. No cabe la prueba de la culpabilidad en base a indicios.

Por un lado, entiende que según la tesis de la Inspección la finalidad perseguida con las operaciones realizadas es la obtención de una devolución de IVA por parte de Relativa Inversora a la que no tenía derecho, la infracción que en su caso procedería no puede ser otra que la de solicitar indebidamente una devolución, del art. 194 de la LGT. Añade que el acuerdo sancionador no resulta tampoco ajustado a derecho pues sanciona por la emisión de facturas falsas, cuando ello es un instrumento o medio para la verdadera defraudación tributaria reprochada, lo que implica la vulneración del principio non bis in ídem.

Por otro lado, sostiene que la Administración ha vulnerado el principio de proporcionalidad por cuando se reprocha una conducta tendente a la obtención de una ventaja fiscal por importe de 1,5 millones de euros proponiendo una sanción de 30 millones de euros.

Por último afirma que no cabe la prueba de la culpabilidad en base a indicios, con cita de la SAN de 19 de enero de 2012, recurso núm 81/2009.

Sobre la infracción del principio de tipicidad y del principio non bis in ídem.

El art. 194 de la LGT señala que '1. Constituye infracción tributaria solicitar indebidamente devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo mediante la omisión de datos relevantes o la inclusión de datos falsos en autoliquidaciones, comunicaciones de datos o solicitudes, sin que las devoluciones se hayan obtenido.'

El art. 201.1 de la LGT: '1. Constituye infracción tributaria el incumplimiento de las obligaciones de facturación, entre otras, la de expedición, remisión, rectificación y conservación de facturas, justificantes o documentos sustitutivos.'

Como acertadamente advierte la Abogacía del Estado, ' la solicitud de devolución del IVA es lo que da sentido a la operación, pero ésta es una conducta que sería cometida por Relativa Inversora, no por Vivienda y Bienestar . La sanción impuesta a ésta última, no es por solicitar indebidamente devoluciones ( art. 194 de la LGT ) pues no corresponde a esta empresa interesar la devolución del IVA. '

Los hechos que la resolución sancionadora considera probados, consiste en la emisión de facturas que no se corresponden a prestaciones de servicio realmente realizadas, cuya tipificación se encuentra en el art. 201 de la LGT.

No cabe pues apreciar infracción del principio 'non bis in ídem' que exige que no se imponga al sujeto una duplicidad de sanciones administrativas o penal una y administrativa otra, cuando se aprecie entre las dos sanciones la triple identidad de sujeto, objeto y fundamento.

La parte reproduce esta misma alegación que fue realizada en vía administrativa ( folio 65, 69 y 70 del acuerdo de derivación) que obtiene acertada respuesta por la Administración ( folio 103 del 106 del acuerdo de derivación) que la Sala comparte íntegramente.

También el TEAR de Castilla-La Mancha examina esta misma alegación en el fundamento de derecho séptimo al que nos remitimos por razones de economía expositiva y que la Sala igualmente comparte.

Como se hace constar en el informe de la Delegación Especial de Castilla-La Mancha de 13 de agosto de 2014, ' las operaciones analizadas no tiene como objetivo final único la obtención de una devolución en sede de Relativa Inversora SL sino que el resultado final de las operaciones inmobiliarias realizadas, antes y después de las ventas de las participaciones sociales de Vivienda y Bienestar es que los inmuebles que interesan los mantiene en poder de empresas del grupo y se desprende simuladamente de los que no interesan.

La existencia de connivencia entre el emisor de facturas falsas y el receptor de las mismas es consustancial de este tipo de operaciones. Obvio es decir que la emisión de facturas falsas está unido a la obtención de un beneficio por ello. Dado que el beneficio más evidente es la solicitud de una devolución del IVA en sede de Relativa Inversora SL, debió existir algún acuerdo, obviamente oculto dada la propia naturaleza simulada de los asuntos analizados, entre las partes participantes de las operaciones analizadas respecto de dicho beneficio.

Con carácter general, las facturas falsas, para el receptor de las mismas, constituyen el medio para la comisión de las infracciones tipificadas en los art. 191 , 193 , 194 y 195 de la LGT . Es más, el empleo de facturas falsas está previsto en el art. 184 de la LGT como una circunstancia determinante para la calificación de las infracciones como graves o muy graves. Respecto de la infracción prevista en el art. 194 de la LGT ( indebida solicitud de una devolución) se tipifica en la misma ' la inclusión de datos falsos en autoliquidaciones'. Pero, en todo caso, son conductas distintas a sancionar, la del receptor de las facturas falsas y la del emisor de las mismas; ésta última tipificada en el art. 201 de la LGT .

Sancionar ambas conductas no supone una vulneración del principio ·'non bis in ídem' ( o 'ne bis in ídem'). ...en las sanciones a imponer al emisor y al receptor de facturas falsas no se aprecia ni identidad subjetiva ni identidad fáctica ni identidad de fundamento. '

En segundo lugar, la parte demandante aduce vulneración del principio de proporcionalidad.

El art. 201.3 de la LGT establece:

'3. La infracción prevista en el apartado 1 de este artículo será muy grave cuando el incumplimiento consista en la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados.

La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 75 por ciento del importe del conjunto de las operaciones que hayan originado la infracción.'

La facturación emitida por el obligado tributario que no documenta operaciones realmente realizadas por él ascienden a un total de 19.782.500 euros en el año 2008.

El apartado 5 del art. 201 de la LGT dispone:

'5. Las sanciones impuestas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo se graduarán incrementando la cuantía resultante en un 100 por ciento si se produce el incumplimiento sustancial de las obligaciones anteriores.'

Sobre los criterios de graduación de las sanciones tributarias, el art. 187 de la LGT establece:

1. Las sanciones tributarias se graduarán exclusivamente conforme a los siguientes criterios, en la medida en que resulten aplicables:

'c) Incumplimiento sustancial de la obligación de facturación o documentación.

Se entenderá producida esta circunstancia cuando dicho incumplimiento afecte a más del 20 por ciento del importe de las operaciones sujetas al deber de facturación en relación con el tributo u obligación tributaria y período objeto de la comprobación o investigación o cuando, como consecuencia de dicho incumplimiento, la Administración tributaria no pueda conocer el importe de las operaciones sujetas al deber de facturación.'

En este caso, la facturación real del obligado tributario en el cuarto trimestre de 2008 fue de 1.293.242,60 euros, mientras que las facturas falsas emitidas ascendieron a 19.782.500 euros, porcentaje muy superior al 20% , en concreto 1.529.600 %.

Sobre una facturación falsa con una base imponible total de 19.782.500 €, la sanción resultante por importe de 29.673,750 €, ha sido cuantificada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 201.3, 201.5 y 187.1.c) de la LGT.

No cabe pues apreciar infracción del principio de proporcionalidad, toda vez que la Administración tributaria se ha limitado a imponer a la entidad deudora la sanción prevista en el art. 201.3 de la LGT por la expedición de facturas con datos falsos o falseados ( 75%) y a aplicar para graduar la sanción, el criterio establecido en el art. 187.1 c) de la LGT. La Sala considera que el criterio administrativo está avalado y refrendado por la interpretación de la normativa anterior que se deriva de la STS de 11 de septiembre de 2014 ( ROJ STS 5152/2014).

Por último, la parte demandante entiende que no cabe la prueba de la culpabilidad en base a indicios. Cita la Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2012, recurso número 81/2009 y no corresponde sanción porque no ha quedado acreditado dolo, mala fe y ánimo de ocultamiento respecto de los demandante, con cita de las Sentencia de esta Sala, sección 2ª de 18 de febrero de 2016 y del 16 de abril de 2015, dictadas en los recursos nº 579/2013 y 146/2012.

El acuerdo sancionador refleja los hechos comprobados durante el curso de las actuaciones, siendo necesario poner de relieve que los hechos pueden probarse mediante prueba de indicios, como ahora ocurre. Así lo ha declarado la STS de 2 de octubre de 2017 dictada en el recurso número 1481/2017

En cuanto a la culpabilidad, el acuerdo sancionador, folios 8 a 10, refleje que se puede apreciar a título de dolo, culpa o simple negligencia y en el presente caso, aprecia la existencia de dolo, remitiéndonos a dicho acuerdo a efectos de economía expositiva.

La SAN de la Sección 2ª de 19 de enero de 2012, no puede ser tomada en consideración en la medida en que razona que la resolución sancionadora que es objeto de examen 'no contiene la imprescindible relación de hechos probados, esto es, una narración fáctica de las conductas del sujeto pasivo incursas en responsabilidad sancionadora...La motivación acerca de la culpabilidad expresada en el acuerdo sancionador es genérica e inconcreta.. En resumen, la prueba de presunciones no es admisible para dispensar a la Inspección de la carga de probar concluyentemente los elementos esenciales sobre los que se asienta la potestad sancionadora -en esencia, la tipicidad y la culpabilidad-,...'.En nuestro caso, los indicios o hechos base están plenamente acreditados y no se trata de meras sospechas. Los indicios de culpabilidad son varios y todos ellos dirigidos en la misma dirección y el análisis de los mismos y la conclusión alcanzada no es ni arbitraria ni ilógica, conduciendo a la conclusión de culpabilidad.

Y tampoco las Sentencias de esta Sala, Sección 2ª de 18 de febrero de 2016 y 16 de abril de 2015: la Sala declara que para la imposición de una sanción es preciso la concurrencia del elemento objetivo del tipo infractor y del elemento subjetivo de la culpabilidad y estima el recurso porque no entiende cumplido el requisito de la justificación de la culpabilidad del sujeto pasivo respecto de las infracciones que se le imputan, en la medida que la Administración se ha limitado a firmar la existencia de negligencia de una manera apodíctica, esto es, aprecia falta de motivación de la concurrencia del elemento subjetivo de las infracciones imputadas y por eso anula la sanción. En nuestro caso, ni existe falta de motivación ni hay una interpretación razonable.

Costas.

NOVENO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, las costas causadas se imponen a la parte demandante, de acuerdo con la regla del vencimiento que establece dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo número 3012/2019, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D.Felipe Juanas Blanco, Procurador de los Tribunales y de D. Leovigildo y D. Luciano, contra la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, la cual se confirma por ser conforme a derecho.

2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.