Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 333/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000333/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02102/2016

Demandante:ESLEBE S.L.

Procurador:GUMERSINDO LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

Vistoel presente recurso contencioso-administrativo,nº 333/2016, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. GUMERSINDO LUIS GARCÍA FERNANDEZ, en nombre y representación de ESLEBE S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de fecha 17 de diciembre de 2.015 (R.G. 82/14 y 387/14) que desestima la reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra las resoluciones de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid de 5 de junio de 2.013 sobre la declaración de responsabilidad solidaria de la reclamante e importe de 1.101.882,34 euros, confirmada en reposición por acuerdo de fecha 16.12.2013, así como contra el requerimiento de pago de fecha 2 de octubre de 2.013; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Magistrado de la Sección don JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA.

Antecedentes

PRIMERO:La parte actora formula el presente recurso en impugnación de los actos antes indicados por medio de escrito presentado en esta Sala en fecha 6.4.2016*** que fue admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó a dicha parte para que formalizara la demanda, evacuando el trámite en tiempo y forma, en la que verificó la exposición de hechos y alegó los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su pretensión en el suplico de la demanda, interesando que se anule la resolución impugnada.

SEGUNDO:De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada presentó escrito de contestación con la alegación de hechos y la fundamentación jurídica pertinente, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO:Continuado el proceso por sus trámites las partes, han presentado sus respectivos escritos de conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 15 de junio de 2017, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Es Magistrado Ponente D.JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO:La cuantía del recurso ha quedado fijada en 1.101.882,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de fecha 17 de diciembre de 2.015 (R.G. 82/14 y 387/14) que desestima la reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra las resoluciones de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid de 5 de junio de 2.013 sobre la declaración de responsabilidad solidaria de la reclamante e importe de 1.101.882,34 euros, confirmada en reposición por acuerdo de fecha 16.12.2013, así como contra el requerimiento de pago de fecha 2 de octubre de 2.013.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo que en fecha 5 de junio de 2013 la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de la Delegación de Madrid dictó acuerdo en base al art. 42.2.a de la LGT 58/2003, el cual declara responsable solidaria al actor de la entidad Anca Corporate SL, y con un alcance de 1.101.882,34 euros, (Impuesto de Sociedades 2004, 2005, 2006 y retenciones ingresos a cuenta 2007 y sanciones), siendo la deuda del deudor principal de 91.289.000,52 euros. Contra dicho acuerdo se interpuso recurso de reposición en fecha 20.6.2013 que fue desestimado por acuerdo de fecha 16.12.2013.

Contra este acuerdo se interpuso reclamación económico-administrativa nº 82/14 ante el TEAC en fecha 20.12.2013. Con posterioridad a dicho acuerdo de derivación, esta vez, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid, con fecha 2 de octubre de 2013 requirió el pago de la responsabilidad, especificando la parte correspondiente a los diferentes impuestos y sanciones por las actas levantadas a la sociedad, siendo la cuantía de 480.913,41 euros por impuesto de sociedades 2004 a 2006 y por retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario 233.433,61 euros, y respecto de las sanciones la cifra de 387.535,32 euros, siendo la cuantía total de 1.101.882,34 euros. Contra el requerimiento de pago se interpuso la reclamación nº 387/14, en fecha 30.1. 2013.

Frente a su desestimación por resoluciones del TEAC de 17.12.2015 se interpuso recurso contencioso administrativo.

Queda también acreditado que en enero del año 2007, la actora cobró dividendos a cuenta de la sociedad Anca Corporate S.L., de la que era socio. Dicho reparto de dividendos fue aprobado por los administradores de la sociedad, al amparo de lo establecido en la legislación mercantil aplicable.

La sociedad Anca se constituyó el 18 de julio del año 2001, y desarrolló la actividad de promoción inmobiliaria, mediante la filial dominada al 100%, CORPORATE MANJOYA S.L. La actora participó en el capital de dicha sociedad adquiriendo 75.127 participaciones, lo que representa el 1,25% del capital.

La entidad Anca, efectuó en el año 2004, una aportación no dineraria a favor de la entidad Corporate Manjoya, S.L. Dicha operación se declaró a la Hacienda Pública y no se acogió a ningún beneficio fiscal; y a partir del periodo impositivo 2004, ha presentado el obligado principal sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, tributando por el régimen de sociedades patrimoniales, por entender que concurrían los requisitos previstos al efecto.

En fecha 14 de abril de 2009 se iniciaron actuaciones de comprobación por la Agencia Tributaria, que entendió que la tributación por el régimen de sociedades patrimoniales no era correcta, y procedió con fecha 21 de septiembre de 2010 a dictar los acuerdos de liquidación, que se firmaron en disconformidad, y con fecha 28 de octubre de 2.010 y 26 de febrero de 2.011 los acuerdos sancionadores.

En las reclamaciones presentadas contra los citados acuerdos el TEAR desestimó por silencio, y el TEAC en alzada estimó parcialmente los recursos presentados y anuló dichos acuerdos ordenando retrotraer las actuaciones.

Como consecuencia de dichas actas y de dichas liquidaciones, en su momento el Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria, había derivado a la actora la responsabilidad de las deudas solicitadas por resolución de 23.1.2012, y en coherencia con la anulación de las liquidaciones, se procedió también a anular el acuerdo de declaración de responsabilidad dictado al efecto, dictándose los acuerdos de ejecución en fecha 18.2.2013, y los nuevos acuerdos de liquidación en fecha 29.4.2013, concluyendo el período voluntario de pago el 5.7.2013.

En relación con los acuerdos de liquidación y sanción, el TEAC resolvió en resoluciones de 5.11.2015 sobre el Impuesto de Sociedades 2004 a 2006 ye IRPF, retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario, ejercicio 2007, y estima parcialmente, únicamente en lo relativo a la liquidación de intereses de demora, desestimándose en cuanto a lo demás las reclamaciones interpuestas.

Previo inicio del procedimiento de derivación en fecha 4.3.2013, con fecha 5 de junio de 2013 la Dependencia de Inspección de la Agencia Tributaria, declaró al actor responsable solidario de parte de las deudas tributarias de la sociedad, y tras el trámite de alegaciones fijó la responsabilidad en una cuantía global de 1.101.882,34 euros correspondiente al importe del dividendo percibido ( 474.003,16 euros en fecha 3 de enero de 2.017, y 868.755,78 euros, el 23.1.2007), e inferior al montante de las deudas tributarias y sanciones exigibles al deudor principal.

TERCERO.-La parte actora en su demanda manifiesta que si el criterio del Tribunal fuera el correcto, cuando las liquidaciones originarias de la responsabilidad son anuladas, por cualquier causa, necesariamente ha de anularse el acuerdo de declaración de responsabilidad correspondiente a dichas deudas, sin perjuicio de que en su momento pueda iniciarse uno nuevo, dentro del plazo de prescripción. Las liquidaciones que se realizaron a la sociedad Anca, han sido anuladas, según manifiesta el propio Tribunal, por resoluciones de 5 de noviembre de 2015 (...deberá anularse la liquidación recurrida, dice en su fundamento de derecho quinto...). Por ello, debe ser también anulada la derivación de responsabilidad (de 5 de junio de 2013), que se ha hecho a mi representado de dichas deudas. Sin perjuicio de que, en su momento, pudiera derivarse de nuevo la responsabilidad por las posibles deudas que puedan liquidarse, a la sociedad Anca, una vez haya finalizado el periodo voluntario de pago, en su caso, de las nuevas liquidaciones. Y al ser la segunda vez que se anula, no puede dictarse una nueva declaración de responsabilidad sin vulnerar la seguridad jurídica. También alega que la acción en la Administración Tributaria habría prescrito.El plazo de pago en periodo voluntario dado al deudor principal venció el 5 de julio de 2013; por lo tanto, parece claro que el acuerdo de derivación de responsabilidad de 5 de junio de 2013 se ha realizado antes de que fuera posible, y consecuentemente, ello supone su nulidad.

Pero es más, con fecha 4 de marzo de 2013, se dictaron los acuerdos de inicio del procedimiento, fecha anterior incluso a la de 29 de abril de 2013 en la que fueron dictados los acuerdos de liquidación que derivan de las actas de disconformidad hechas a la sociedad Anca. Motivo adicional de nulidad, si se sitúa eldies a quode la responsabilidad el día 5 de julio de 2013. Que el presupuesto de hecho de la responsabilidad se produjo en 2007. En cuanto al fondo del asunto expresa que'Por unanimidad de los socios en las Juntas Generales de fechas 30 de junio y 27 de noviembre de 2007, se aprobaron la distribución definitiva del dividendo a cuenta pagado en enero. La aprobación del dividendo por las Juntas Generales se produce cuando la sociedad ya había recibido la contestación a la consulta tributaria, de fecha 19 de marzo de 2007, en la que se contesta sin lugar a dudas que la entidad debe tributar por el régimen general del I.S. Por lo que, la aprobación definitiva del dividendo distribuido por parte de todos los socios de la sociedad ANCA CORPORATE se realizó con conocimiento que la tributación realizada en el ejercicio 2007, y en los dos anteriores, a través del régimen de sociedades patrimoniales era incorrecta'.

Y dice el actor que de lo expuesto por el TEAC no hay ni una sola prueba, ni un solo indicio de que cuando el actor cobró el dividendo, ni conocía ni participó en la decisión ilícita que se presume. Las cantidades cobradas a cuenta de dividendos, en enero de 2007, fueron acordadas única y exclusivamente por el Órgano de Administración. Tampoco hay constancia alguna de que a los socios minoritarios se les informara o se les notificara o se les comentaran los posibles riesgos sobre la existencia de deudas tributarias, así que no ha participado de manera voluntaria en esa decisión. Que la decisión de pagar los dividendos se tomó en las Juntas Generales que se celebraron en el año 2007. Se señala en la demanda que no hay prueba alguna en el expediente que pueda justificar las manifestaciones que hace la Inspección Regional, y que sostiene el Tribunal en el acuerdo que se recurre en relación con la colaboración del actor en las decisiones para repartir los dividendos y descapitalizar la sociedad, ya que es totalmente falso que todos los socios de la entidad Anca, como dice el acuerdo impugnado, tuvieran conocimiento y fueran conocedores de la postura de la Administración Tributaria en relación con la incorrecta tributación de la sociedad. Que en el momento en que se aprueban los dividendos no existe ninguna deuda tributaria pendiente, lo único que al parecer existe, es unaposible actuación previsible, que a lo sumo conoce el Órgano de Administración, sin que conste en el expediente prueba alguna de que conocieran la existencia de deudas. Se cuestiona la falta de motivación sobre la competencia de la Dependencia de Recaudación para proceder al reparto de obligaciones, en diferentes conceptos impositivos y sanciones, de una genérica responsabilidad acordada por la Dependencia de Inspección el 5 de junio de 2013, que es cosa bien distinta, y sobre la que no hay pronunciamiento alguno en la resolución. La incongruencia es evidente. La falta de motivación sobre la competencia de la Dependencia de Recaudación para proceder a repartir las distintas obligaciones por conceptos impositivos, a mayores, el Tribunal deja de contestar la bondad de dicho reparto. Por otro lado, no procede la derivación por la falta de retención por IRPF cuando a la actora se le ha practicada retención por los importes recibidos. Y suplica que se tenga por presentado este escrito con los documentos y el expediente administrativo que se devuelve, admita uno y otros, y en su virtud tenga por formulada demanda en las presentes actuaciones; dé a los Autos el curso señalado por la Ley, y en su día dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el TEAC, sobre declaración de responsabilidad solidaria, y en consecuencia, (i) anule el acuerdo de 5 de junio de 2013 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, que fijaba el alcance de la responsabilidad en el importe global de 1.101.882,34 euros ; y (ii) además anule el acuerdo de 2 de octubre de 2013 de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid, que procedió a la exigencia de dicha responsabilidad, por conceptos impositivos (retenciones y sociedades) y sus respectivas sanciones.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido.

CUARTO.-Opone el actor que no es posible dictar un segundo acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, por lo que el acuerdo de derivación es nulo. Conviene recordar que las liquidaciones practicadas en ejecución de las resoluciones del TEAC al obligado tributario ANCA CORPORATE SL, como sujeto pasivo, modifican el importe de las deudas incorporadas en las propuestas contenidas en las actas de disconformidad en los términos señalados en las propias resoluciones del TEAC, esto es, exclusivamente en el importe del cálculo de intereses de demora, confirmando el importe de la cuota a ingresar.

Al respecto ha de decirse que la sentencia del TS de 19 noviembre 2012 dictada en interés de ley, en la que se cuestionaba la facultad de la Administración Tributaria de reiterar actos de naturaleza tributaria tras haber sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación, no obstante haberse limitado el tribunal a anular la liquidación tributaria, viene a señalar que: hay que estar a la regulación establecida en la ley 30/1992 y en la Ley General Tributaria, normativa que permite la reiteración de los actos anulados, tanto en el caso de vicios de forma o de procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris. 'Así, los arts. 66 y 67 de la Ley 30/1992 consagran los principios de conservación de actos y trámites y de convalidación de los actos anulables para la subsanación de los vicios de que adolezca. Por su parte, el art. 26.5 de la Ley General Tributaria dispone, en los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación, principios que aparece 'desarrollados por el Reglamento en materia de revisión en vía administrativa de 13 de Mayo de 2009, arts. 66 y 70...' 'Esta facultad de la Administración no es absoluta, pues está sujeta, de un lado, al limite de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta en este punto nuestra jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y la negativa a reconocer tal efecto a las actos nulos de pleno derecho ( sentencia, entre otras, de 11 de Febrero de 2010, cas. 1198/01 ) y, de otro, a la imposibilidad de la repetición del mismo error por la Administración Tributaria, no pudiendo tener consecuencias tampoco en la determinación de los intereses de demora, como ha reconocido esta Sala recientemente, rectificando su anterior doctrina, en las dos sentencias de 14 de Junio de 2012, (casaciones 6219/2009 y 5043/2009 ), al considerar, tratándose del sistema de autoliquidación, frente al criterio inicial de aplicar el interés de demora por todo el tiempo transcurrido desde el fin del periodo voluntario hasta que la Administración dicta la nueva liquidación, que la Administración ha de tener en cuenta como día final del cómputo la fecha de la liquidación administrativa inicialmente anulada'.

En definitiva, conforme a dicha sentencia: 'La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia.'

Lo mismo, y con mayor motivo puede decirse si esa retroacción proviene de una resolución de un órgano económico-administrativo.

En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013.

A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:

'1.La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidacióno a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.

2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.'

Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- También se alega la existencia de prescripción, entre el momento en que se produjo el presupuesto de la responsabilidad, reparto de dividendos en 2007 y el acuerdo de derivación de 5.6.2013. En el presente caso, donde se ha producido la anulación de la liquidación debemos señalar que el procedimiento comenzó el 14 de abril de 2009,y se trata de liquidaciones tributarias de retenciones de capital mobiliario de 2007 y del Impuesto de Sociedades de 2004, 2005 y 2006, siendo el fin del plazo voluntario de pago del Impuesto de Sociedades de 2004 el 25 de julio de 2005, por lo que no existe prescripción ni tan siquiera respecto del ejercicio más antiguo.

En cualquier caso, todas las actuaciones seguidas con el obligado principal han venido a interrumpir la prescripción respecto del actor, conforme a lo que dispone el art.68.7 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a la fecha en que concurren los hechos, sin que pueda decirse que la retroacción responde a un vicio de nulidad de pleno derecho, al derivar del recálculo de los intereses de demora, como tampoco que tal interpretación sea contraria al art.67.2 de la LGT 58/2003. No ha existido, pues, la prescripción por el transcurso del plazo de cuatro años.

SEXTO.-También considera el actor que no concurren los elementos que integran la derivación de responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . Considera que desconocía la situación tributaria de la empresa de la que era socio minoritario. Tal como expresamos en la sentencia de fecha 23.1.2017 de esta Sección, recurso 307/2016 , en el mismo supuesto de hecho que el ahora examinado hay que tener en cuenta que los socios deben conocer las circunstancias de la sociedad, por cuanto constan en las Cuentas Anuales de 2004, 2005 y 2006 y conocen también que la única operación relevante de la sociedad era la promoción de los terrenos de la Manjoya, que se realizó a través de CORPORATE MANJOYA SL. En las Cuentas Anuales que aprueban los socios consta que la sociedad tributó en el impuesto sobre sociedades en el régimen especial de sociedad patrimonial (es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 % del régimen general).

De los beneficios obtenidos por la venta de las participaciones en CORPORATE MANJOYA S.L, obtienen unos ingresos que son repartidos entre todos los socios sin practicar retención a cuenta del IRPF entre los días 3 y 23 de enero de 2.007. Con ese reparto, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación era conocida por el demandante que recibió el dividendo -un importante dividendo- por su participación en la sociedad, por lo que podemos decir que el actor tenía conocimiento, de que, además, la tributación llevada a cabo en el ejercicio 2007 y en los dos anteriores (en virtud del régimen especial de sociedades patrimoniales y enormemente beneficiosa: es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 por ciento del régimen general) era improcedente.

Esa aprobación del reparto de dividendos vaciaba patrimonialmente a la deudora y no procedió a impugnar o mostrar su desacuerdo con la situación que se generaba con el reparto de dividendos, lo que evidencia que concurren los elementos de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . La aprobación en Junta de las cuentas sociales en junio de 2.007 no desvirtúa dicha responsabilidad, pese a lo que indique la actora, teniendo en cuenta que la ocultación determinante de dicha responsabilidad es la que tiene carácter jurídico, no fáctico, sustrayéndose los bienes a la responsabilidad ante la Hacienda Pública.

En este sentido ha de afirmarse que es de aplicación lo dispuesto en el apartado a) del artículo 42.2.a de la Ley 58/2003 , General Tributaria señala que:

'...las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.

La parte actora, socio de la entidad deudora, mediante su pasivo comportamiento, aceptando unos beneficios improcedentes, colaboró en ese actuar de la sociedad que consistía en descapitalizarse, en transmitir sus bienes para impedir a la Administración Tributaria cobrar sus deudas.

Los actos de transmisión de bienes de la entidad ANCA CORPORATE SL, determinaron que ésta quedase sin recursos patrimoniales suficientes para atender las deudas tributarias y sanciones a acordar por la Administración se producen en los siguientes momentos temporales:

1) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 3 de enero de 2007.

2) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 23 de enero de 2007.

3) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 30 de junio de 2007 que aprueba las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, que incluye a dividendos a cuenta del ejercicio 2006 ya repartidos 112.845.190,96 euros.

La Junta General además ratifica el acuerdo anterior después de haber tenido lugar la contestación de fecha 19.3.2007 a la consulta evacuada a la Dirección General de Tributos sobre el régimen a tributar de dicha sociedad.

4) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 27 de noviembre de 2007 que subsana errores a la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, concretando el importe en 107.500.107,43 euros.

Los momentos temporales que determinan dicha transmisión y su eventual irrevocabilidad son las fechas citadas, comenzando el 3 y 23 de enero de 2007 (pago acordado por los administradores solidarios y cobro recibido por los socios) y pudiéndose ultimar el 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 (Junta General Universal que aprueba el reparto y corrige el error de cifra), por no constar impugnaciones a dicho acuerdo social.

Las deudas tributarias por las que se pretende la derivación de responsabilidad correspondientes a las liquidaciones del Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario del período 2007 y al expediente sancionador derivado de dicha liquidación, de modo que la cuota del acta corresponde al primer trimestre de 2007, habiendo surgido la obligación de retener simultáneamente al momento de realizar cada uno de los pagos de dividendos a cuenta (según lo dispuesto en el art. 63.1 del RD 1777/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). La obligación de retener surge en el momento de la exigibilidad de las rentas, y en el caso de los dividendos en la fecha establecida en el acuerdo de distribución, habiendo sido el dividendo a cuenta acordado por los administradores solidarios según consta en las Cuentas Anuales de 2006 en la Memoria Abreviada en el número 3 Distribución de resultados, y la obligación de auto liquidar dicho trimestre vencía el 20 de abril de 2007. Por tanto, dicha obligación tributaria ya había surgido antes de la celebración de la Junta General Universal del 30 de junio de 2007 respecto a la totalidad de los dividendos a cuenta satisfechos y, en todo caso, en el momento del pago del dividendo a cuenta realizado el día 23 de enero de 2007 era ya preexistente la obligación tributaria de haber retenido a cuenta por el dividendo a cuenta pagado el 3 de enero de 2007 por importe de 475.003,16 euros, y en fecha 23 de junio de 2.007, 868.755,78 euros, importe superior al valor de los activos que quedan en la sociedad según el balance a 30 de diciembre de 2007).

Conclusiones:

a) La sociedad paso de tener unos activos de 120.080.657,12 euros (y unos fondos propios de 120.057.334,97 euros) el 31 de diciembre de 2006, a tener sólo 4.105.454,55 euros de activos a 30 de noviembre de 2007.

b) La causa fundamental es la distribución de unos dividendos de 107.500.107,45 euros, que perciben los socios en enero de 2007 en dos pagos.

c) La sociedad había tributado en el régimen especial de sociedades patrimoniales en el impuesto sobre sociedades, al tipo del 15 %, y formulado consulta tributaria a la DGT, acerca de la aplicabilidad de dicho régimen.

d) En el año 2010 se realiza la comprobación por la Inspección, resultando que le correspondía el régimen general al tipo del 35 %; levantando actas de las que se derivan unas propuestas de liquidación y de imposición de sanciones por 89.647.969,66 euros.

e) La sociedad, que había distribuido como dividendos la casi totalidad de sus activos, procede a presentar concurso de acreedores, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, el 25 de marzo de 2011 .

f) Del informe-dictamen de la administración concursal resulta que al cierre del ejercicio 2010, los activos de la sociedad ascienden a solo 2.357.771 euros y el patrimonio neto es negativo.

La responsabilidad del actor también es evidente; la sola aceptación de esos dividendos sin impugnación u observación alguna a los acuerdos societarios que así lo determinaban, como se deduce del folio 90 de la resolución impugnada, demuestra su aceptación y consentimiento a esa operación de vaciamiento patrimonial de la entidad deudora principal. Que haya estado representado en las Juntas de accionistas no menoscaba su responsabilidad, al haberse beneficiado de los acuerdos adoptados en dichas Juntas sin oponerse a los mismos.

No ha habido, por tanto, actuación arbitraria de la Agencia Tributaria, siendo claramente motivado el acuerdo que declara la responsabilidad solidaria del actor, así como la resolución del TEAC que la confirma.

SÉPTIMO.- También opone el actor, la falta de participación en el procedimiento de comprobación, estando ello previsto en el art.106 del RD 1065/2007 de 27 de julio ; pero olvida el recurrente que, sin incurrir en incongruencia con lo anteriormente expresado respecto de la interrupción de la prescripción, el art. 196.2 in fine del RD 1065/2007 , por lo que las actuaciones sólo pueden desarrollarse con el único obligado tributario en las actuaciones de comprobación.

Así dispone dicho precepto, que constituye regla especial en relación con el art.106:

'Salvo el supuesto previsto en el apartado 4 de este artículo, el responsable no tendrá la condición de interesado en el procedimiento de inspección o en el sancionador y se tendrán por no presentadas las alegaciones que formule en dichos procedimientos...'

Conviene tener en cuenta que respecto de la impugnación de las liquidaciones practicadas en sede de la deudora principal y de las que traen causa las deudas derivadas a título de responsabilidad solidaria, sucede que el apartado 5 del art. 174 LGT fue modificado por el art. 5.9 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , pasando a disponer que: 'No obstante,en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad':Lo que, por tratarse de la redacción vigente al tiempo de tramitarse y resolverse el procedimiento de declaración de responsabilidad de que se trata, viene a privar de fundamento al motivo de impugnación anotado. Por lo demás, las deudas tributarias contraídas en sede de la deudora principal, y susceptibles de derivación a la demandante, penden de un recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.

Por último, en relación con lo indicado en conclusiones acerca de la calificación no culpable del concurso, según sentencia del Juzgado nº6 de lo Mercantil de 13.9.2016 , ha de entenderse, como ha reiterado esta Sala que su alcance es exclusivamente mercantil, no alcanzando al alcance de las obligaciones tributarias objeto de conocimiento de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

OCTAVO.-Sin embargo, en relación con la derivación de la retención de ingresos a cuenta por capital mobiliario ha de estimarse la impugnación formulada, y sobre la que el TEAC no se pronunció, toda vez que ya fue practicada retención a la actora por dicho concepto, en cuantía de 241.876,60 euros, de modo que no tiene por qué asumir la responsabilidad derivada de la falta de retención practicada a los demás socios, sin que la resolución desestimatoria del recurso de reposición de explicación suficiente a este motivo.

Respecto del acto de requerimiento de pago de fecha 2 de octubre de 2.013, y que divide la deuda derivada, hemos de indicar que el mismo resulta ser consecuencia del anterior que declara la responsabilidad solidaria, de modo que ha de confirmarse salvo en lo relativo a la derivación por rendimientos de capital mobiliario, estando aquél perfectamente motivado, así como quedar perfectamente determinados los importes correspondientes por impuestos en función del porcentaje de participación social, y derivando la competencia del Departamento de Recaudación del propio acuerdo de derivación de responsabilidad.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el presente recurso, revocando parcialmente la resolución impugnada en los términos ahora expuestos, junto las dictadas en la vía administrativa de las que deriva, por no ser conformes a derecho, sin realizar condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales, al haberse estimado parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/1998 .

Vistoslo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Naciona, Sección Séptima, ha decidido:

1º.-ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo por el Procurador D. GUMERSINDO LUIS GARCÍA FERNANDEZ, en nombre y representación de ESLEBE S.L. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de diciembre de 2015 a la que se contrae el presente recurso, la cual se anula por no ser conforme a derecho, así como las resoluciones administrativas de las que deriva, en los términos expuestos en el fundamento de derecho octavo.

2º.- No realizar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Le ida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.