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Última revisión
19/09/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 358/2017 de 12 de Julio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Julio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MOYA MEYER, LUIS HELMUTH
Núm. Cendoj: 28079230072019100383
Núm. Ecli: ES:AN:2019:3104
Núm. Roj: SAN 3104:2019
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, por la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso interpuesto a nombre don Genaro , representado por doña Gloria Teresa Robledo Machuca, bajo la dirección letrada de don Raúl de Francisco Garrido, habiéndose personado como parte demandada la Administración General del Estado, siendo ponente de esta sentencia don LUIS HELMUTH MOYA MEYER.
Antecedentes
La parte recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad de la resolución de declaración de responsable solidario de deudas de la sociedad TECONSA, en liquidación, de la que el demandante era administrador concursal, por obedecer todos los pagos a terceros efectuados a deudas por servicios prestados a la sociedad y no corresponder atenderlos a los administradores concursales. No se ha acreditado que éstos actuaran en connivencia con la organización criminal del administrador social que había adquirido TECONSA para vaciarla de bienes y defraudar las expectativas de los legítimos acreedores. La AEAT no podía iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad mientras no se hubiera declarado concluso el concurso por insuficiencia de la masa.
Una vez practicada la prueba admitida, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.
La votación y fallo de este asunto ha tenido lugar el 9 de julio del 2019.
Fundamentos
Los pagos realizados a ASTARIUS (510.600 euros) se justifican porque el juez del concurso no había suspendido las funciones del administrador social ni de sus apoderados, las cuales se encuentran retribuidas por el contrato de servicios de gestión y administración firmado con esta entidad. Estos pagos eran créditos contra la masa y debían abonare ex artículo 84 de la Ley concursal . Todos ellos fueron efectuados antes del ingreso en prisión del administrador social ( Rosendo ). La administración concursal no estaba facultada para recalificar el contrato por considerar que el prestador del servicio es el administrador social. Y se añade que la propia AEAT consideró debidas las cantidades abonadas al considerarlas renta percibida por el citado administrador social.
En relación con las cantidades abonadas a AH Auditores (315.300 euros), respecto de las cuales la Administración tributaria considera a los administradores concursales como los beneficiarios de los servicios y, por tanto, que son éstos los obligados al pago de las facturas, sostiene que la contratación de la firma de auditores se debió al retraso en la llevanza de la contabilidad de TECONSA y la necesidad de subsanar la documentación contable aportada al concurso, trabajos que se diferencian de la auditoría de cuentas que debe llevar a cabo la administración concursal y que no entra dentro de las funciones de ésta acometer ( artículo 33 Ley concursal ). Se eligió a AH Auditores por el conocimiento que tenían de las actividades de la empresa en concurso. Los trabajos consistieron en la elaboración de una memoria de las variaciones del activo de TECONSA desde el ejercicio del 2008, completando la información que ya debía haber acompañado a la solicitud de concurso y la elaboración de un listado de acreedores con el saldo resultante de la contabilidad. El examen de los saldos realizado por AH Consultores se efectuó sobre una base contable, mientras que el informe de la administración concursal se realizó sobre insinuaciones de créditos presentadas por los acreedores, existiendo múltiples diferencias entre los resultados obtenidos por la consultora y la administración concursal.
Los pagos a Reef (1.077.580 euros), por servicios en parte subcontratados a EQUITYDEBT, S.L., se corresponde con el encargo efectuado de valoración técnica y financiera de las obras en marcha de Teconsa, labor para la que la administración concursal carecía de capacidad técnica y no contaba con el apoyo de una plantilla, una vez efectuado un expediente de regulación de empleo. Este supuso un ahorro de costes muy superior al que representó el pago de los servicios prestados a Reef. Niega el interés del demandante en la contratación de esta sociedad por su participación indirecta en un 0,95% del capital social, a través de MOSNAMA, S.L. que participa en el capital de la primera. Pues su participación en Mosnama la vendió el 31 de diciembre del 2009 y no recibió con posterioridad dividendo alguno de dicha entidad.
Respecto del administrador de Reef - Pablo 75% del capital- y su socio- Paulino , 25% del capital- se inició expediente de derivación de responsabilidad que fue archivado (22 de marzo del 2016).
Los pagos efectuados a Aszendia (562.156,78 euros) se debieron a servicios de defensa legal. La administración concursal no tenía obligación de analizar si los trabajos se efectuaron por personal de Teconsa o por personal de la entidad contratada ni entraba entre sus funciones analizar la calidad de los servicios jurídicos prestados. Las cantidades pagadas eran las habituales por este tipo de servicios. Los mismos fueron prestados por personal de Aszendia, y no por personal propio de Teconsa, como se afirma en la resolución impugnada.
Por otra parte, se refuta que concurra el elemento intencional de actuar para impedir la acción recaudatoria de la Administración tributaria. Todos los pagos - se afirma en la demanda- fueron realizados antes del nombramiento del nuevo Juez del Concurso, y en su mayoría antes de que fuera pública la noticia sobre la red de alzamiento de bienes de empresas supuestamente dirigida por Rosendo . No existió connivencia entre éste y la administración concursal. La resolución impugnada se basaría en meras conjeturas sobre la actuación de mala fe de la administración concursal.
En la demanda se defiende que el acuerdo de derivación de responsabilidad es nulo porque se dicta cuando no se había declarado concluso el concurso por insuficiencia de la masa ( artículo 176 bis ley concursal ), ya que el auto de aprobación del plan de liquidación no se publica en el Borme hasta el 6 de noviembre del 2014. En apoyo de su postura cita la sentencia del Tribunal de Conflictos nº 1/2016 de 27 de abril del 2016 según la cual hasta que no concluye el concurso no puede considerarse lesionado el interés de los acreedores, por lo que no procede iniciar acciones frente a los administradores sociales.
Se discute el alcance de la responsabilidad, pues el IVA abonado fue ingresado por los perceptores de los pagos en el tesoro y vía impuestos directos.
También se aduce que debió ser informado de actuaciones llevadas a cabo respecto de los demás administradores concursales.
Por último, se dice que una parte de los honorarios reconocidos a la administración concursal no ha sido abonada, y por su naturaleza de créditos contra la masa tienen preferencia para el cobro sobre los créditos de la AEAT, por lo que una parte del importe del alcance de la responsabilidad debe destinarse a compensar los créditos derivados de los honorarios no pagados.
La STCJ de 21 de marzo del 2018 (conflicto de jurisdicción nº 1/2018) sobre un caso de requerimiento de inhibición por un juez mercantil a la AEAT que tramitaba un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria contra un administrador concursal, establece que la competencia para tramitar dicho procedimiento corresponde a la AEAT. Recuerda la STCJ de 9 de abril del 2013 (CJ-1/2013) según la cual 'el principio de universalidad que establece la Ley concursal, al atribuir jurisdicción exclusiva y excluyente al juez del concurso (...) se funda en razones de economía procesal y sirve a la eficacia del proceso universal abierto (...) supone una excepción al principio de improrrogabilidad y, por ello, debe ser objeto de una interpretación estricta (...) procede declarar la competencia de la AEAT, con reconsideración del criterio mantenido por el tribunal en su última STCJ citada de 27 de abril de 2016 (CJ1/2016), volviendo a la doctrina previamente mantenida por la STS, sección 2ª, Sala Tercera, de 27 de junio (recurso de casación nº 433/2016 ), con cita de la de 15 de junio de 2016 (recurso de casación nº 1916/2015 ) (...) dado el carácter autónomo de la obligación del responsable solidario (...) la declaración del concurso produce los efectos ya expresados, impidiendo juicios declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos (...) el único límite es que no podrá ejecutarlos independientemente, debiendo someterse a la disciplina del procedimiento universal (...) y, como añade la STS de 27 de junio del 2017-recurso de casación nº 433/2016 :
En fin, la sentencia citada en la demanda contiene un criterio superado en sentencias anteriores. El motivo de impugnación debe ser rechazado.
En el auto de declaración de concurso se dispuso por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el régimen de intervención de la administración concursal, designándose al efecto a don Victorio , entre otros (frente a otro de los administradores concursales se declaró la responsabilidad solidaria, acto que es objeto de revisión en los autos de esta sección 867/2017).
Por auto de 22 de julio del 2013 se dispuso la separación de los dos administradores concursales (el tercero había fallecido) y nombramiento de nuevos administradores (Deloitte Abogados y AEAT), reseñando que contra el administrador único se seguían procesos penales por dirigir una trama dedicada al alzamiento de bienes, insolvencias punibles y posterior blanqueo de capitales (operación Caballo de Troya, operación Crucero, asunto Nueva Rumasa, entre otras) lo que hacía ineludible la petición de suspensión de facultades del administrador único, no siendo explicación suficiente que la fase de liquidación se encontrara próxima, por cuanto la lentitud de los trámites en los juzgados mercantiles no permitía dar una respuesta satisfactoria a esta situación. Se reprochaba no haber solicitado la adopción de medidas cautelares y de incumplir el deber de información sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad. Por el asunto Nueva Rumasa Rosendo estuvo en prisión preventiva desde diciembre del 2012.
En el acuerdo de derivación de responsabilidad se dice que los pagos a ASTARIUS, efectuados mensualmente por 17.700 euros desde la declaración de concurso hasta febrero del 2012, se basan en facturas falsas por servicios no prestados que se denominan 'labor de dirección y gestión de control'. A su vez se considera falsa una factura de 20 de abril del 2012 por 15.000 euros relativa a 'labor de dirección y control de la gestión de los trabajos de construcción, decoración, albañilería y ejecución de toda clase de edificación urbana industrial, rústica y de obras públicas, correspondiente al mes de abril del 2012'. Se dice que ASTARIUS es una empresa instrumental controlada por Rosendo , a través de la cual cobraba por servicios de administración de Tecnosa.
Los pagos a EUDITA AH AUDITORES 1986 S.A. (dos pagos efectuados el 23 de diciembre del 2009 y el 18 de enero del 2011), sociedad que había auditado a Teconsa hasta el ejercicio 2002, se consideraron indebidos, pues retribuían costes que debían ser asumidos por la administración concursal ( artículo 83 ley concursal ). La AEAT considera que consistieron en 'la colaboración en la elaboración del informe provisional y definitivo de la AC, por cuanto, el objeto de los servicios no puede entenderse necesario para la concursada, que contaba con otros auditores de la contabilidad, y los servicios prestados coinciden totalmente con las funciones propias de la administración concursal'.
En relación con los pagos efectuados a PROYECTOS DE INVERSIONES REEF, S.L., por importe de 32.000 euros mensuales más IVA, durante los ejercicios 2009 a 2012, siendo el último de 20 de julio del 2012, por servicios técnicos y financieros, subcontratándose éstos últimos con EQUITYDEBT, sociedad participada por Mosnama, en la que tenía participación el demandante y otro socio- Juan Francisco - junto con el que había fundado otra sociedad. El contrato fue firmado el 27 de noviembre del 2009, días antes de que se autorizara la extinción colectiva de contratos laborales de 577 trabajadores de Teconsa. Pese a ello la sociedad contrató hasta 2011 a 26 nuevos trabajadores. La práctica totalidad de las operaciones realizadas por Reef se refería a servicios prestados a Teconsa. Se constituyó el 5 de noviembre del 2009, poco antes de prestar servicios para Teconsa. Servicios similares a los prestados por Reef se habría contratado con Forest Partner, expertos en refinanciaciones de empresas. En la resolución impugnada se hace un análisis de los informes presentados por Reef y se concluye que son muy básicos, escuetos y mal presentados. También se señala que varios trabajadores contratados por Teconsa declararon realizar funciones similares a las contratadas, tales como 'análisis y seguimiento de obras y confección de informes para la propia gestión de las mismas y la administración concursal'. Y, por último, se dice que Reef no contaba con medios para realizar los cometidos contratados, disponiendo de un solo trabajador vinculado al administrador concursal.
En cuanto a los pagos realizados a ASZENDIA ASOCIADOS 21 S.L. (una factura emitida en 2009 y dos en 2010) la resolución impugnada razona que alguno de los trabajadores contratados por Teconsa después del ERE del 2009 realmente trabajaron para Aszendia, empresa controlada por Rosendo , desarrollando funciones de asesoría jurídica y defensa en juicio. Aszendia y Astarius tenían el mismo domicilio fiscal en el municipio de Riba Roja de Turia, y en las facturas indicaban como domicilio el de la calle Serrano de Madrid, coincidente con el domicilio fiscal y social de Teconsa. Esta confusión tiene su reflejo en el propio informe de rendición de cuentas de la administración concursal, una vez es separada por el juez de lo mercantil, en el que se señala que se han satisfecho 'honorarios a las compañías Aszendia y Astarius, a través de las cuales prestaban sus servicios los citados profesionales' atribuyendo la prestación de servicios legales a Astarius, cuando no era ese su cometido, según las facturas presentadas.
La responsabilidad de los administradores concursales se basa: 1º en la autorización de pagos de crédito contra la masa que de manera evidente eran dudosos; 2º en no proponer al juez mercantil la suspensión de facultades del administrador social, incluso después de que entrara en prisión (pero seguía actuando a través de apoderados), y tratar de justificar esta decisión cuando las riendas del concurso las asume un nuevo juez con explicaciones que demoraban la toma de una decisión; 3º en el incumplimiento del deber de informarse debidamente sobre operaciones susceptibles de reintegración, rescisión o nulidad, y de haberlas llevado a cabo, indicándose que la nueva administración concursal en poco tiempo recuperó más de cuatro millones para la masa concursal.
Se aportaron al expediente grabaciones efectuadas en uno de los procesos judiciales seguidos contra Rosendo en el que éste relata que a los administradores concursales los dirige su apoderado Benjamín , quien emite facturas falsa y cobra de Teconsa.
Los pagos efectuados habrían desconocido otros créditos concursales vencidos con anterioridad (fundamentalmente, deudas tributarias) y otros créditos contra la masa pendientes de pago.
Se concluye afirmando que los administradores concursales colaboraron intencionadamente con el administrador social en el vaciamiento del efectivo de tesorería, a veces en beneficio propio, o permitiendo que el dinero se derivara al administrador social, elemento intencional que - se dice en la resolución impugnada - resulta probado a través de los reiterados incumplimientos de sus obligaciones de los administradores concursales, removidos de sus cargos por el juez de lo mercantil, de las evidentes irregularidades de los contratos y documentación que respaldaba tales pagos, de los pagos indebidos autorizados que redundaban en beneficio de los administradores concursales por servicios idénticos a las funciones de los mismos, por haber pedido anticipos sobre sus honorarios, a sabiendas de que se procedía a un vaciamiento patrimonial de la sociedad y por no informar de los pagos de créditos contra la masa efectuados en los informes provisionales del 2010, 2012 y abril del 2013 (solo de los pendientes) .ocultándolos incluso en el informe de rendición de cuentas de septiembre del 2013.
En las grabaciones procedentes de la investigación judicial contra Rosendo , éste habría dicho que a través de su apoderado emitía facturas falsas, con el conocimiento de los administradores concursales, desviando el dinero de tesorería de Teconsa para apropiárselo. Esta prueba no ha sido cuestionada en la demanda, que prefiere guardar silencio y poner de relieve solo las declaraciones que le favorecen de los testigos que propuso como prueba.
De las declaraciones recabadas de los trabajadores de Teconsa se desprende que desarrollaban funciones muy similares a los supuestos servicios contratados a dichas empresas, bien de gestión empresarial, bien de asesoría y defensa jurídica. La declaración del testigo que declaró en la fase de prueba en relación a su intervención como abogado, en tanto que la sociedad Aszendia era controlada por el administrador social, no puede desvirtuar el testimonio de los trabajadores de Teconsa, por más que haya firmado los documentos procesales que se le exhibieron.
Los servicios contratados a Astarius eran los propios de la gestión empresarial. Los pagos permitieron al administrador social distraer fondos de tesorería en su beneficio, utilizando sociedades interpuestas que él controlaba y simulando supuestos créditos contra la masa.
El demandante califica estas labores como de reconstrucción de la contabilidad de la empresa, cuya llevanza había sido irregular, afirmando que entre las funciones enumeradas en el artículo 33 Ley concursal como propias de los administradores concursales no se encuentra la llevanza de la contabilidad, por lo que no son gastos que debieron soportar éstos al amparo del artículo 83 de dicha ley .
Pero como se señala en el acuerdo de derivación los servicios contratados son prácticamente coincidentes con los análisis y documentación que deben realizar y confeccionar los administradores concursales con ocasión de elaborar el informe al que se refieren los artículos 74 y siguientes de la Ley concursal donde darán a conocer su juicio sobre 'la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso'. Entre otras labores necesarias para confeccionar dicho informe se encuentra el análisis de los datos y las circunstancias contenidas en la memoria presentada por el concursado, así como del estado de la contabilidad del deudor, y caso de ser incompleta ésta, se efectuará el mismo a partir de los datos que recaben de los libros y documentos del deudor, de la información que éste les facilite y de cuanta otra puedan obtener con las pesquisas que emprendan ( artículo 75.1 2º Ley concursal ), luego es incuestionable que los trabajos encargados tenían una relación directa con las funciones a desarrollar por los administradores, que a pesar de contar entre ellos con un auditor, decidieron recabar el apoyo externo.
El coste de los servicios externos, por cuyo resultado los administradores concursales también facturaron honorarios, en tanto contribuyeron a allanar la tarea de éstos, debió ser asumido por ellos, siendo indebido el pago realizado.
A la vez que dirigió la AEAT la acción de derivación contra el administrador concursal, también inició actuaciones frente a los socios de Reef. Y como se acredita con la documentación aportada por el demandante tales actuaciones fueron archivadas, una vez que los socios presentaron justificación de los servicios prestados para Teconsa.
Es contrario a los propios actos de la Administración tributaria que en un expediente de derivación de responsabilidad se consideren inexistentes los servicios prestados por una empresa y en otros expedientes se considere que fueron reales. En esta tesitura, y sin perjuicio de los signos existentes que permiten dudar de la realidad de las operaciones, en tanto que éstas han sido reconocidas como existentes por la AEAT, debemos de estimar la demanda para reducir el alcance de la derivación y detraer del mismo el importe correspondiente a las facturas pagadas a Reef.
Las graves irregularidades cometidas en la gestión por los administradores concursales ya fueron puestas de relieve por el juez del concurso, cuyas conclusiones compartimos, a pesar de los intentos del demandante de resaltar su subjetividad.
Según refiere, los razonamientos del auto por el que son separados de la administración concursal se basan en informaciones que vieron la luz mucho después de que asumieran sus funciones, por lo que no les resulta imputable que no propusieran medidas de suspensión del administrador social. Afirma el demandante, que no tenía conocimiento de las prácticas de alzamiento de bienes perpetradas por el administrador social.
A parte de que no se mencionan las grabaciones referidas en el acuerdo de derivación, que ponen de manifiesto una connivencia clara entre el administrador social y los administradores concursales, hay otros datos que hacen inexplicable la pasividad del demandante en proponer medidas al juez del concurso para apartar al administrador social de la gestión.
La transmisión de todas las acciones a Rosendo poco antes de la declaración del concurso por el precio de un euro, lo que le permitió hacerse con el control de la sociedad, es un hecho que debió encender todas las alarmas. Es un claro indicio de que por los anteriores administradores se consideraba que el patrimonio de la sociedad era insuficiente para atender las deudas sociales, por lo que procedía el cese de su actividad y la liquidación de la misma. La mayor parte de las decisiones del administrador social denotaban que el propósito era liquidar la sociedad, como lo fueron el expediente de regulación de empleo promovido frente a la práctica totalidad de la plantilla de Teconsa, lo que era indicativo de un cese en la actividad empresarial.
Se autorizaron pagos a sociedades cuando en las propias facturas se hacía constar como domicilio social la misma dirección que era el domicilio social y fiscal de Teconsa, resultando inexplicable que este hecho no fuera advertido por los administradores concursales.
No se reparó tampoco en que los servicios contratados coincidían con las funciones asignadas al personal contratado por la nueva administración, lo que se hubiera detectado con la simple lectura de los contratos.
Todos los créditos contra la masa fueron ocultados de la vigilancia del juez de lo mercantil, no haciéndose referencia a ellos ni en los informes provisionales ni en la rendición de cuentas con motivo de su cese, lo que refleja un claro ánimo de ocultar esas operaciones.
Este planteamiento, que en parte se basa en suposiciones y adolece de precisión, no podemos aceptarlo.
El alcance de la responsabilidad ha sido determinado correctamente en relación al dinero ocultado a la acción de la Hacienda, conforme determina el artículo 42.2 LGT , en relación al valor de los bienes que no responderán de las deudas tributarias cuyo pago se ha eludido. No proceden los ajustes que se mencionan, aunque parte del dinero distraído pueda haber sido destinado al pago de deudas tributarias generadas por los negocios fraudulentos y con independencia de si procede la regularización de las relaciones tributarias de terceros.
Las actuaciones de la AEAT deben ir dirigidas al cobro de la deuda tributaria. Podrá elegir frente a qué responsables de la misma clase se dirige. La única limitación que tiene es que debe dirigirse primero frente a los solidarios, antes de proceder frente a los subsidiarios.
Pero ninguna obligación legal se establece de informar de sus actuaciones a aquellos responsables frente a los que haya dirigido la acción recaudadora, ni sus actuaciones tienen como finalidad preparar la acción de reembolso de quienes hayan tenido que abonar todo o parte de la deuda tributaria, como parece indicar este argumento.
Esto no tiene sentido alguno. Quien debe, Vi stos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra a los autos originales. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Fallo