Acerca de operadores lógicos
Última revisión
21/02/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 359/2017 de 21 de Enero de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DOZAGARAT, BEGOÑA
Núm. Cendoj: 28079230072019100007
Núm. Ecli: ES:AN:2019:121
Núm. Roj: SAN 121:2019
Encabezamiento
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Vi sto el recurso contencioso administrativo número 359/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad ELECTRAWORKS ESPAÑA PLC representada por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 febrero 2017 en materia de rectificación de autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
Se señaló para deliberación y fallo el 15 enero 2019.
Fundamentos
El 7 agosto 2013, la actora presenta en la Dependencia de Gestión Tributaria de Madrid solicitudes de rectificación de dichas autoliquidaciones, solicitando la devolución de las cantidades ingresadas.
La actora solicitó las licencias necesarias para operar diversos juegos on line en España el 25 noviembre 2011 en particular, y licencias generales para las modalidades de juego relativas a Apuestas y Otros Juegos, y además las respectivas licencias singulares para la explotación de Apuestas Deportivas de contrapartida y Poker, Bingo, Ruleta y Black Jack incluidos en el ámbito de las licencias generales, ante la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda y con carácter provisional lo obtuvo el 1 junio 2012.
Al ser uno de los requisitos, para el otorgamiento del título habilitante para desarrollar en territorio español la actividad del juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos, una certificación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales, y habiendo tenido constancia de que podía entenderse incumplida dicha condición por tratarse de un operador que había desarrollado esta misma actividad desde terceros países a través de páginas web a las cuales accedían jugadores localizados en territorio español sin haber satisfecho las cuotas correspondientes a la Tasa Fiscal sobre el Juego: rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias regulada en el RDLey 16/1977 y Decreto 3059/1966 de 1 diciembre de Tasas Fiscales, la entidad dice que procedió a la presentación y pago de las autoliquidaciones descritas, única y exclusivamente por motivos empresariales, tratando de asegurar la obtención de las licencias teniendo en cuentas las cuantiosas inversiones realizadas. Y añade que, no obstante, resulta inaplicable la Tasa Fiscal sobre el Juego a la actividad desarrollada por el grupo antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011 pues hasta ese momento, la actividad de juego remoto era una actividad no regulada por el que la Administración española no exigía pago alguno. De hecho, la ausencia de tributación en España de los operadores de juego remoto localizados en terceros países que iba aparejada a la alegalidad del juego on line en España fue un elemento determinante para su regulación y ello suponía la inexistencia de una tributación sobre la misma. Por tanto, las autoliquidaciones presentadas y los ingresos siguientes, nunca debieron de haber tenido lugar, y son de carácter indebido.
La tasa en las condiciones en que está recogida en la normativa anterior a la Ley 13/2011 ni estaba prevista para la actividad de juego remoto ni era exigible respecto de la actividad desarrollada por el grupo durante los periodo previos a la entrada en vigor de la Ley. En el RDLey 16/1977 las actividades sujetas a tributación eran los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias que pudieran ser autorizadas por el Estado, y el juego on line hasta la Ley 13/2011 no era susceptible de ser autorizado por la Administración pues no existía normativa que contemplara esta posibilidad. Además, el hecho imponible de la tasa quedaba vinculado a la organización o celebración del evento en los juegos d suerte, envite o azar, o, al menos, a la obtención de la autorización para hacerlo.
El 17 febrero 2014 la actora entendiendo desestimada por silencio las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones y de la devolución de ingresos indebidos interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que en resolución de fecha 9 febrero 2017 desestima (rg. 3368/2014 y 4297/2014).
Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo. El 16 mayo 2014 la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT dictó propuesta de resolución desestimando, afirmando que antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011 no puede afirmarse que el juego on line y su tributación no estaba regulada. sin perjuicio de que la DA 20ª de la Ley 56/2007 de 28 diciembre de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información pusiera de manifiesto que si se consideraba oportuno dictar una nueva regulación para regular mejor y de forma más clara esta materia en el futuro, al objeto de lograr modernizar y aclarar la existente. También se hace referencia a la Ley 34/2002 de 11 julio sobre los Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, arts. 2 , 4 y 5.2 , la actividad de cualquier operador de juego estaba sujeta al ordenamiento jurídico español siempre que dirigieran su actividad a jugadores residentes en España y que, en todo caso, aunque se supusiera que existía algún tipo de actuación ilegal o alegal por parte de la entidad, no determinaría necesariamente su falta de tributación. Y se dice que de acuerdo con el RD 16/1977 por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas y con el Decreto 3059/1966 de 1 diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de las Tasas Fiscales, con las que se regulaba la tasa fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2011 debe concluirse que las empresas organizadoras de juego on line serían sujetos pasivos pues la actividad que realizan está incluida en el hecho imponible de las tasas. A pesar de que la actividad de estas no ha sido autorizada por la Administración española, la simple celebración y organización de este tipo de juegos también produce el devengo del tributo. Y no existe ninguna disposición que pueda suponer que no se graven estas actividades cuando se organicen a través de internet. Se hace referencia a la STC 35/2012. Tras el trámite oportuno, el 9 junio 2014 se dictan acuerdos por los que se desestiman las solicitudes de rectificación y devolución de ingresos indebidos. Contra estos acuerdos se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que se acumuló a la reclamación referida a las desestimaciones presuntas.
Se publicó en el BOE la Ley de Ordenación del Juego de 27 mayo, Ley 13/2011, y en ella se recogía por primera vez la regulación del juego on line y la necesidad de un título habilitante para el desarrollo de juego transfronterizas, incluyendo aquellas realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos, y un régimen sancionador en caso de que se desarrollase la actividad sin título habilitante, y un nuevo Impuesto sobre Actividades de Juego. La actora solicitó las licencias necesarias para operar diversos juegos on line en España y licencias generales y licencias singulares. En virtud de la DT8ª de la Ley del Juego , modificada por RDLey 20/2011 de 30 diciembre el Grupo siguió ofreciendo sus servicios de juego on line en las mismas condiciones a la espera de la adjudicación de las licencias aunque liquidando el nuevo impuesto sobre el juego. Las licencias solicitadas se otorgaron con carácter provisional de 1 junio 2012 y definitivas el 4 abril 2013. En ese lapso de tiempo se produjeron diversos acontecimientos. El 29 marzo 2012 la actora recibió el requerimiento de información por parte de la ONIF, documentación facilitada el 17 abril. Los días 20 y 24 abril hubo dos comparecencias ante la ONIF. El 16 mayo 2012 hubo otra comparecencia ante la ONIF aportando nueva documentación. El 21 mayo 2012 se presentaron autoliquidaciones de la Tasa Fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias, Decreto 3059/1966, de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y por un importe conjunto de 12.034.390'46€. Asimismo los días 21 y 22 mayo 2012 se presentaron las autoliquidaciones de la tasa fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias regulada en el RDLey 16/1977, la Tasa de Casinos y Máquinas, referidos a los ejercicios 2009 y 2010 y a los dos primeros trimestres del 2011 en cuanto a casinos, y a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 en cuanto a máquinas de azar, procediendo al ingreso de 13.510.002'19€ y sobre las que se giró la liquidación del recargo por extemporáneas. El 29 mayo la actora entregó nuevos datos a la Administración. El 15 junio 2012 hubo una nueva comparecencia ante la ONIF entregando nuevos datos. Y es el 10 octubre 2012 cuando le notifican a la actora las liquidaciones de los recargos por extemporáneas.
La actora considera improcedente tales liquidaciones por la inaplicabilidad de la tasa fiscal de apuestas a la actividad de apuestas on line en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y que la actora presentó las autoliquidaciones en fechas previas a la obtención de las licencias para operar en España. Que la resolución del TEAC adolece de fundamentación y se basa en extractos de una sentencia de 20 abril 2015 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
Sostiene la parte actora que el objeto de controversia gira en torno a que la tasa sobre Apuestas previamente a la Ley 2011, sobre la actividad del juego on line en España, existía un vacío legal pues la actividad del juego remoto no se encontraba regulada. La no sujeción a la tributación en España del juego on line antes de la entrada en vigor de la Ley del Juego. La normativa en España solo cubría el juego presencial y no las distintas modalidades del juego remoto por lo que no estaban sometidas al marco regulador en el plano fiscal y administrativo etc... La Ley del Juego establece en el arr. 9.6 las condiciones para el otorgamiento de licencias entre ellas que se esté el operador al corriente del pago de las obligaciones fiscales. Esta exigencia era sorpresiva para la actora y la AEAT se apartaba de lo legalmente establecido siendo incoherente con sus propios actos ya que no exigía el pago a los operadores de juego remoto. Ello dejaba a los operadores de juego on line en absoluta indefensión. Por ello ante la posibilidad de que el acceso al juego on line se viera frustrado por no realizarse el pago de la tasa fiscal sobre apuestas y ante la ausencia de liquidación tributaria, aunque la administración había solicitado la documentación al respecto, es por lo que la actora procedió a cumplir con el pago espontáneo de los tributos. La presentación de las autoliquidaciones no fue voluntaria, estaba inducida por las circunstancias anteriores que operaron como un requerimiento previo solicitando documentación y sin desarrollar procedimiento inspector alguno. Y si la administración consideraba que era exigible la tasa fiscal sobre apuestas de haber iniciado los mecanismos para ello. La demora en la presentación de las autoliquidaciones no puede atribuirse a la parte actora y que existió requerimiento el cual no puede quedar circunscrito a un acto expreso pues los actos de la administración tributaria como diversas actuaciones de requerimiento de información de la ONIF deben reputarse como requerimiento. Inexistencia de relación entre la presentación e ingreso de las autoliquidaciones y obtención de un certificado de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias. Y que la presentación de las autoliquidaciones y consecuente pago de la tasa fue consecuencia única de su exigencia durante las actuaciones desarrolladas por la ONIF. Indebida exigencia a la sociedad de autoliquidar y pagar la tasa sobre apuestas y la Tasa de Casinos y Máquinas relativas a ejercicios previos como condición para resultar adjudicataria de las licencias. Que la tasa sobre Apuestas y la Tasa sobre Casinos y Máquinas son dos tributos diferentes. Que la regulación de los elementos tributarios de la tasa sobre apuestas implica irremediablemente que la misma no se aplicable al juego on line. La pretendida tributación del juego on line es una inaceptable aplicación analógica del decreto de 1966 y de la Tasa sobre apuestas. La actividad de juego on line era una actividad ilícita antes de la Ley del Juego y no podía sujetarse a la tasa sobre apuestas y la aplicación de esta tasa a la actora vulnera el ámbito de aplicación territorial del tributo. Improcedencia de los recargos e intereses de demora. Y suplica que teniendo por presentado este escrito junto con las copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y, en su virtud, tenga por formulada en tiempo y forma
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.
Por consiguiente, en materia de recargos este tribunal ya se pronunció debidamente, sin que conste recurso de casación, por lo que la sentencia es firme.
Se dice en la demanda que la actora no efectuó la presentación de las autoliquidaciones de la tasa sobre apuestas y su ingreso para obtener el certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarias, sino como consecuencia de la inducción al pago de la que fue objeto.
El Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego en su art. 4 sobre la solicitud de licencias y autorizaciones señala que:
En esta cuestión, el recurrente pretende vincular una exigencia normativa, la obtención de un certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social para la consecución de los títulos habilitantes, con una inducción al pago, con una desviación de poder, que vicia de nulidad las autoliquidaciones por tratarse de una desviación de poder.
Ante todo manifestar que esta exigencia del certificado no constituye ninguna arbitrariedad ni imposición individual a quien recurre. El recurrente está discrepando de esas autoliquidaciones satisfechas y cuya devolución solicita sin tener en cuenta que es una exigencia normativa y en modo alguno una exigencia impuesta tan solo al recurrente. La obligación de presentar los certificados de estar al corriente de pago con Hacienda y Seguridad Social es una regla general en ciertas áreas administrativas. En este caso, es un mecanismo para velar y asegurar la integridad, seguridad, fiabilidad y transparencia de las operaciones de juego, así como el cumplimiento de la normativa vigente y de las condiciones establecidas para su explotación. Se trata de prevenir, también, que realicen estas actividades aquellos que están incursos en alguna prohibición legal, aquellos que hayan realizado actividades económicas y tengan pendientes obligaciones tributarias que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios realizados. Es una exigencia general igual para todos los solicitantes porque con ella se busca la transparencia y la libre concurrencia, además de otorgar una seguridad jurídica.
Dice la recurrente que el 29 marzo 2012 se recibió de la ONIF el requerimiento de información siguiente:
1.-
Ese requerimiento fue contestado por la actora efectuando diferentes comparecencias ante la ONIF, y el 21 mayo 2012 la actora presentó de manera voluntaria las autoliquidaciones de la Tasa fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias del Decreto 3059/1966 de 1 diciembre respecto de la actividad de
Como se puede apreciar, no estamos en un supuesto de liquidación sin previo procedimiento como pretende hacer ver el actor. Estamos ante una actividad de información de la Administración pero que no exigía la presentación de autoliquidaciones, que es lo que hizo la actora presentar autoliquidaciones y su posterior abono, que es lo que la lleva, en el momento actual, a solicitar la rectificación y devolución de ingresos indebidos. Desde luego que en un supuesto de liquidación la Administración debería de haber iniciado el procedimiento establecido para regular una situación tributaria. Pero esto no ha ocurrido en el presente caso porque no se trataba de un procedimiento de comprobación e inspección. Tampoco unas actuaciones de información pueden considerarse inductoras de un pago tributario. Los artículos 93 y 94 de la LGT regulan la obligación de proporcionar a la Administración Tributaria la información de las operaciones que con trascendencia tributaria hayan realizado con terceros. Y no existen razones para considerar que esa actuación de información fuera un medio de presión para que la entidad actora abonase las tasas 2009, 2010 y 2011, y, por el contrario, si existen razones, que permiten considerar que el pago lo hizo la actora de manera espontánea y por iniciativa propia. Y no se puede considerar mecanismo de presión que la ONIF manifestase que se solicitaba esa información a los efectos de concesión de las licencias, puesto que como ya hemos expuesto el certificado exigido para la concesión de las licencias es una exigencia normativa y se emiten de conformidad con la normativa que regula su expedición. El artículo 9.6 de la LRJ 13/2011 condiciona la obtención del título habilitante a que el operador se encuentre al corriente en el pago de las obligaciones fiscales; y el artículo 13.2 de la misma Ley establece que no podrán ser titulares de las licencias y autorizaciones previstas en el Título III de la Ley, entre otros, a quienes no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social.
Las declaraciones responsables y las certificaciones administrativas expedidas por la Agencia Tributaria y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social para acreditar no estar incurso en ninguna de las prohibiciones previstas en el artículo 13.2 de la LRJ 13/2011, responden al mismo sistema de acreditación que se exige en el ámbito de la contratación administrativa y a la previsión del artículo 15.6 del Real Decreto 1614/2011 , en cuanto remite al pliego de bases el establecimiento de la documentación que debía ser presentada por los interesados.( SAN 15 diciembre 2013 )
Ya se ha expuesto que el 20 abril 2015 y el 15 junio 2015 se dictaron en los recursos en que se impugnaron los recargos por presentación extemporánea de las autoliquidaciones y en dichas sentencias desestimatorias se analizaba la pretensión anulatoria de las autoliquidaciones por parte de Electroworks por tratarse de la cuestión base de las demandas. Estas son conocidas la recurrente y a ellas nos remitimos de manera expresa.
Las modalidades de la Tasa Fiscal sobre rifas, apuestas y combinaciones aleatorias a tenor del art. 12 del Real Decreto 682/77, de 11 de marzo , y del art. 13.1 del Real Decreto 228/81, de 5 de febrero , se rigen por las normas de su Texto Refundido regulador, aprobado por Real Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre. Como establece la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos al señalar que
Sin que encuentre esta Sala dificultad en reconocer que la realización del hecho imponible se produce en el juego on line, como así se recoge en las sentencias de esta Sección anteriormente mencionadas y que han devenido firmes al no admitirse el recurso de casación por razón de la cuantía.
El Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de las Tasas Fiscales, dice en su artículo 36 :
Y el párrafo segundo de su apartado 4
Existía, por tanto, la intención de someter al tributo la actividad en sí, con independencia de que existiera o no autorización para ello. Es una operativa la del juego, por tanto, que genera una obligación tributaria aunque no exista la actividad administrativa autorizatoria que sería necesaria para tener los elementos de control que garanticen la completa exactitud del juego.
Es evidente que el concepto juego de apuestas no se limita al juego realizado por medio de boletos, billetes o cualquier otro medio o soporte físico, haciéndose extensivo a los juegos realizados por otros medios de participación, como son los tecnológicos o remotos.
La entidad manifiesta que las autoridades españolas no habían autorizado a Electraworks a la organización y celebración de este tipo de juegos, pero lo cierto es que la actora realizó unas autoliquidaciones de esta Tasa de apuestas en una cuantía ciertamente elevada lo que es indicativo de que se llevaron a cabo, en esos ejercicios, tales actividades y aun cuando no gozase de las autorizaciones pertinentes la actuación de juego se efectuó naciendo la obligación tributaria, y como se ha dicho se produce aunque no exista autorización administrativa.
La Ley 34/2002 de 11 julio sobre los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico establecía en el art. 5.2: 'L
La recurrente es una empresa organizadora de juego on line y en el momento de las autoliquidaciones dicha actividad de juego on line se llevó a cabo por la actora. En consecuencia, es una actividad incluida en el hecho imponible del tributo, produciéndose el devengo, siendo dichas tasas exigibles aun cuando la actora no dispusiera de habilitación o autorización para llevar a cabo esa actividad de juego on line, que efectivamente realizó, y esa actividad realizada está gravada con un tributo que es el que vino a satisfacer con las autoliquidaciones. En definitiva, en los años referidos a las autoliquidaciones el juego on line estaba previsto en la normativa existente y es una actividad que estaba gravada y generaba una obligación tributaria.
Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Fallo
1º .-
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.