Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 368/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000368 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05951/2014

Demandante:SKILL ON NET LTD

Procurador:JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL Y ORUETA

Letrado:CARLOS LALANDA FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Séptima] ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso- administrativo núm.368/2014,interpuesto por «SKILL ON NET, LTD.», representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, con asistencia letrada, contra la Resolución de 19 de septiembre de 2014, dictada en el Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09 por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [P. D., el Secretario de Estado de Hacienda - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio de 2012, BOE de 21 de junio de 2012], sobre sanciónpor infracción de la Ley de Regulación del Juego; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía: 100.000 Euros.

Antecedentes

PRIMERO: En el procedimiento administrativo de carácter sancionador incoado a la entidad «SKILL ON NET, LTD.», recayó Resolución de 19 de septiembre de 2014[Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09], dictada por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [P. D., el Secretario de Estado de Hacienda - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio de 2012, BOE de 21 de junio de 2012], imponiendo a la mencionada entidad una sanciónconsistente en MULTA de 100.000 Euros por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 39 a) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , a su vez consistente en la organización, celebración o explotación de las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley, careciendo del título habilitante correspondiente.

SEGUNDO: Con fecha de 21 de noviembre de 2014 ,el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, actuando en nombre y representación de la entidad «SKILL ON NET, LTD.», interpuso recurso contencioso-administrativofrente a la Resolución de 19 de septiembre de 2014 [Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09], anteriormente reseñada.

TERCERO: El recurso contencioso-administrativo así planteado fue admitido a trámite por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección 7ª] mediante decreto de 18 de diciembre de 2014 [Recurso Contencioso-Administrativo núm. 368/2014]. Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que efectuó mediante escrito presentado con fecha de 05 de marzo de 2015, en el que terminó solicitandoal órgano judicial que dicte sentencia acordando:

«-Declarar nula y anular, en todo o en parte, la resoluciónde 19 de septiembre de 2014, dictada por el Secretario de Estado de Hacienda, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se impone a mi representada una sanción de 100.000 Euros de multa por la comisión de una infracción de la Ley 13/2001, de 27 de mayo - Revocar, en todo o en parte, la multaimpuesta, ordenando su devolución si se hubiere hecho efectiva, con los intereses de demora que correspondan»

En la propia demanda [Otrosí Tercero Digo] se hizo constar que se tuviera por solicitada la formulación de cuestión prejudicialante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [ art. 177 del Tratado de la UE], para el caso de que, a criterio de la Sala, fuera necesario interpretar la Ley 13/2011, de 27 de mayo, bajo el Derecho de los Tratados Europeos aplicable.

CUARTO: A continuación, mediante auto de 06 de marzo de 2015, después de dejar sin efecto la caducidad del recurso jurisdiccional acordada en precedente auto de 27 de febrero de 2015, se dio traslado a la Abogacía del Estado para la contestacióna la demanda, lo que realizó mediante escrito presentado con fecha de 10 de abril de 2015, en el cual expuso los hechos y sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte demandante.

QUINTO: Mediante diligencia de ordenación de 13 de abril de 2015 se tuvo por contestada la demanda y se procedió a la fijación de la cuantía del proceso [100.000 Euros]. Una vez formalizado por las partes el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 08 de mayo de 2015. Y mediante providencia de 24 de junio de 2015 se señaló para votación y falloel día 10 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso jurisdiccional visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Es objeto de impugnación [ art. 25 LJCA ] la Resolución de 19 de septiembre de 2014, dictada en el Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09 por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [P. D., el Secretario de Estado de Hacienda - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio de 2012, BOE de 21 de junio de 2012], por la que se impone a «SKILL ON NET, LTD.» una sanción consistente en MULTA de 100.000 Euros por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 39 a) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , a su vez consistente en la organización, celebración o explotación de las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley, careciendo del título habilitante correspondiente.

SEGUNDO: Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

1.- Con la pretensión[ art. 31 de la Ley Jurisdiccional ] de anulación de la resolución administrativa impugnada, y de revocación de la sanción impuesta en la misma, con la consiguiente devolución de su importe, incrementado con los intereses de demora correspondientes, la parte demandante basa el recurso jurisdiccional en los siguientes motivos de impugnaciónde la resolución administrativa impugnada [ art. 56 de la Ley Jurisdiccional ]:

«Admisibilidad del recurso»

Después de hacer referencia a la jurisdicción y competencia de este órgano judicial para conocer del recurso jurisdiccional interpuesto, se detiene la parte actora en el objeto de este para poner de manifiesto que la primaria y directa pretensiónes la anulación de la sanción impuesta, 'aunque (...) sería eventualmente necesario hacer una consideración de previo pronunciamiento acerca de la aplicación del ordenamiento europeo y, en particular, del principio de libre prestación de serviciosen la interpretaciónde la Ley 3/2011, de 27 de mayo (...) y, en especial, a su aplicaciónal sector del juego on line,por lo que en tal caso sería necesario remitir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial, para el caso de que la Sala lo estimare necesario'. Al respecto, se dice en la demanda que:

«...la Audiencia Nacional es competente respecto del enjuiciamiento de la adecuación del acto o disposición al ordenamiento de la Comunidad Económica Europea. El art. 177 del Tratado de la CEE establece la posibilidad de plantear cuestión prejudicial cuando la decisión del órgano jurisdiccional no admite ulterior recurso ordinario en el derecho interno (...) El sistema legal europeo determina la exigencia de que el Juez nacional por su propia autoridad deje inaplicadas las normas incompatibles con el ordenamiento comunitario (que habrán de reputarse derogadas o inconstitucionales por incompetencia ex arts.93 y 96.1 de la CE ) o que las interprete conforme al citado Ordenamiento (...) Por tanto, si el Juez nacional ordinario entiende que una norma la que el justiciable opone infracción de Directiva comunitaria o de un Tratado, incurre en la infracción alegada, , tiene la facultad de declarar su inaplicabilidad o interpretarla conforme al citado Ordenamiento, con independencia del rango de la norma nacional incompatible. Por contra, si alberga dudas al respecto, el art. 177 del Tratado CEE establece el sistema de clarificar las dudas mediante el recurso prejudicial o cuestión prejudicial que formula el Juez nacional al Tribunal de Justicia de la CEE a fin de unificar la doctrina de los Tribunales comunitarios en relación los textos de las normas comunitarias.»

«SKILL ON NET, LTD, es una entidadautorizada para operar juego a distancia por el Gobierno de Malta»

Se dice en la demanda que Skill on Net, Ltd., tiene licenciadel Gobierno de Malta para la operación de juego a distancia, expedida el 17 de junio de 2011 con el núm. LGA/CLI/563/2009 [Doc. 1 de la demanda]; que las actividades que realiza a través de las páginas weben cuestión están incluidas en el contenido de dicha licencia, y que tales páginas 'operan bajo una plataforma de softwareautorizada por la autoridad de Malta, de acuerdo a la normativa de dicho Estado, a través de un servidor situado físicamente en Malta, controlado por las autoridades de dicho país de la UE', cuyo régimen legal está constituido por las siguientes disposiciones:

(I) Lotteries and other Games Act XXIV of 2001[Doc. 2, demanda].

Norma legal básica que determina que los juegos no autorizados en Malta se encuentran prohibidos, siendo válidos los que se explotan bajo autorización, y que este concepto sirve para los juegos explotados mediante comunicación a distancia, lo que incluye a los que se ofrecen desde Malta.

(II) Remote Gaming Regulations 2004 Legal Notice 176 of 2004[Doc. 3, demanda].

Norma de desarrollo de la anteriormente mencionada, que establece que las licencias para juego remoto pueden ser concedidas por la autoridad maltesa, y cuya disposición adicional tercera, al especificar las clases de licencia que se otorgan, menciona la de la Clase 1, que permite a los licenciatarios utilizar los servidores de las entidades autorizadas, pudiendo provenir los jugadores de cualquier parte del mundo, siempre que tengan acceso a internety puedan, en consecuencia, abrir una cuenta de juego.

Agrega la demandante que no hay evidencia adicional de jugadores españoles, ni cuantos, ni cuantas han sido las transacciones efectuadas. Que aunque existe una interfaz de página en español, dentro del sistema y el servidor que operan desde Malta, ello no quiere decir que se dirigiera al mercado español. Que no existen verdaderas evidencias o pruebas que permitan soportar el tipo infractor [Presunción de inocencia]. Que no puede imputársele la conducta, al regir su total actividad por el Derecho de Malta [Falta de tipicidad]. Que no puede imputársele responsabilidad por culpa ni por negligencia, al desconocer la ley española [Inimputabilidad de la infracción]. Y que, subsidiariamente, la sanción impuesta es desproporcionada.

«Impugnamos cualquier evidencia electrónicao actaque carezca de validez. Teoría de los delitos provocados(En nuestro caso infracciones)»

Partiendo del principio de presunción de inocencia [ arts. 24 CE y 137 LRJAP -PAC], sostiene la demandante que no obra en el expediente ninguna evidencia de realización de operaciones de juego con jugadores españoles, puesto que las únicas que constan son las denominadas evidencias electrónicas, realizadas por los propios funcionarios inspectores, cuya validez impugna, por haber sido ilícitamente obtenidas, 'al constituir una infracción (...) provocada por la DGOJ...' Añade que su actividad empresarial no se dirige al público español, ni se realizaron actividades de publicidad al mismo dirigidas, lo que a su juicio denota la inexistencia de relación con el bien jurídico protegido que contempla la Ley 13/2011. Vuelve sobre las evidencias obtenidas por los funcionarios actuantes para poner de manifiesto que estamos ante hechos que han sido provocados por aquellos, con los que se pretende fundamentar la imputación de la infracción, 'por lo que les es de aplicación la doctrina penal del delito provocado, construida a través de numerosas sentencias, como la del TS de 14 de marzo de 2013 ...' Al respecto, precisa que la doctrina distingue claramente esa conducta de aquellas en las que la actividad del agente tiende a verificar la comprobación de la infracción. Considera que la obtención de tales evidencias contraviene el mencionado principio de presunción de inocencia y que, por ello, deben ser declaradas nulas de pleno derecho, quedando sin sustento la imputación.

« Ley aplicable. Los hechos antes señalados en hipótesis, no se corresponden con una relación jurídicaa la que se pueda aplicar la Ley del Juego española (delimitada en el art. 2 )»

Después de hacer referencia al ámbito de aplicación de la Ley de regulación del juego [Ley 13/2011] y a la naturaleza contractual de los juegos de azar, se dice en la demanda que la resolución sancionadora se basa en la aplicación de dicha ley a una actividad realizada, sin embargo, por una entidad domiciliada en Malta y con un servidor residenciado en dicho país; y que hay que acudir a las normas de derecho internacional privado contenidas en el Código Civil [arts. 8.1 y 10.5 ], y tomar en consideración los términos del contrato [Doc. 4 y 5 de la demanda] y las normas generales de contratación [ art. 1262, C. Civil ]. Dicho lo cual, señala la demandante que, en este caso, 'el ofertante solo puede ser el operador, y el servidor está en Malta, y la oferta desde luego que no se produce en territorio español y, en consecuencia, hay que acudir a la ley maltesa para decidir, en todo caso, el régimen de los juegos que se ofrecen (con independencia de la nacionalidad del jugador, sea español o no)', de forma que 'no es de aplicación a los posibles contratos de juego que se pudieron ofertar en dichas webs el art. 2 de la LRJ española'. Por otra parte, para la demanda, tratándose de una oferta realizada en un país de la Unión Europea, rige el principio de libre prestación de servicios, aunque los destinatarios sean españoles.

Por todo lo cual, sostiene la demandante que no es aplicable al caso la Ley 13/2011 ni su régimen sancionador, en cuanto que la actividad que se ofrece no se realiza en territorio español, y que estamos en presencia de un servicio ofrecido en el ámbito de la Unión Europea. Con la consiguiente 'falta de tipicidad de la conducta que se imputa en la resolución impugnada'.

«La aplicación de los Tratados Internacionales. Tanto España, como Malta (Domicilio de la imputada y del servidor de los juegos) están en el ámbito de la Unión Europea y de sus Tratados»

La circunstancia de que se trate de una actividad ofrecida a través de servidores y de una empresa radicados en Malta, y de que este sea un país de la Unión Europea, determina para la demandante que, a falta de normas armonizadoras, haya que remitirse a la jurisprudencia europea y, en especial, a la sentencias que configuran la aplicación del principio de libre prestación de servicios, en relación con los servicios de los juegos de azar. Cita al respecto las sentencias del TJUE de 06 de noviembre de 2003 [C-243/01- 'Gambelli']. Lo que a su entender determina 'que en ningún caso pueda sancionarse cuando estamos ante una actividad comprendida dentro del ámbito de dicha libertad, y su infracción sería una patente infracción del Tratado invocable ante los Juzgados y Tribunales de la UE, y también ante las autoridades administrativas de los países miembros. Dicho lo cual, considera que 'aquí estamos en presencia de una aplicación de la ley española más allá de los límites que los Tratados imponen'. Se refiere al art. 2 d) de la Ley 13/2011 , indicando que 'esto podría ser válido en el contexto de personas físicas o jurídicas radicadas fuera de la Unión Europea, pero no a las entidades que estando domiciliadas dentro, y con autorización para realizar una actividad cualquiera de los Estados miembros, se limitan a desarrollar la actividad dentro del contexto y límites de su autorización'. Dice que así debe ser interpretado el mencionado precepto legal o, en su caso, dictar sentencia previo planteamiento de cuestión prejudicial conforme al art. 177 del Tratado de la Unión Europea .

«Improcedencia de los demás parámetros sancionadores de la resolución. Ausencia del elemento de culpabilidaden la conducta que se imputa»

En cuanto a la concurrencia de la culpabilidad, sostiene la demandante que difícilmente puede imputársele, ni a título de dolo ni de negligencia, 'pues estamos ante actividades que ni han sido objeto de intervención administrativa anteriormente a la Ley 13/2011, ni de hecho la sociedad (...) fue advertida, intimada o requerida por parte de ninguna autoridad administrativa antes de los requerimientos efectuados, que fueron atendidos inmediatamente, como también consta'. Circunstancia, esta última, que, a su juicio, 'choca contra toda razonabilidad en la imputación y, en definitiva, contra el principio de responsabilidad incluido en el art. 130 LPAC '. A lo que tras hacer referencia al art. 6.1 del Código Civil , añade la demandante que no tiene nacionalidad española, ni domicilio o representación, ni se ha dirigido al mercado español al desplegar sus actividades, ni ha tenido otra relación con españoles que la provocada por funcionarios de la DGOJ. Y que al tratarse, en hipótesis, de una actividad realizada a través de internet, sin presencia física en España, el contrato se ha de dirigir por las normas del Derecho maltés, y ante ello se pregunta cómo puede exigírsele conocer la norma española que se le aplica, la Ley 13/2011, de 27 de mayo. Dice que la voluntad de infringir una norma o, al menos, el conocimiento o consciencia de que la misma se infringe, es uno de los elementos determinantes del reproche que da lugar a la sanción, por lo que 'no puede imputarse culpabilidad alguna (...) en relación con el hipotético incumplimiento infracción de la ley española, que ni siquiera tenía obligación de conocer'.

«La sanciónimpuesta es desproporcionadacon respecto al bien jurídico que se pretende proteger»

Por último, en función de lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , analiza la demandante, a efectos dialécticos, si la cuantía de la multa impuesta es proporcional a los hechos y a la imputación que se formula. Para ello, explica que para la cuantificación de la multa se acude a la escala de infracciones graves, teniendo en cuenta que, en la misma y para las infracciones graves, el mínimo está en 100.000 Euros [ art. 42.2, Ley 13/2011 ]. Y ante ello, hace valer la escasa o nula trascendencia de la conducta que se imputa, así como lo establecido en el mencionado art. 131 de la Ley 30/1992 , en cuanto que las sanciones han de imponerse guardando la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción que se aplica, 'teniendo en cuenta las circunstancias de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados, o la reincidencia, ninguna de las cuales aparece descrita en los hechos y evidencias relatadas en el expediente'. Por último, apunta la demandante que los principios del derecho sancionador permitirían aplicar las sanciones previstas para las infracciones catalogadas como menos graves o incluso por debajo de la escala mínima, con la debida justificación y motivación.

En definitiva, para la demandante, 'entendiendo en este punto desproporcionada la sanción de 100.000 Euros que se ha impuesto, debería subsidiariamente reducirse a su grado mínimo, incluso dentro de la escala de la infracciones leves, que va desde el apercibimiento escrito hasta los 100.000 Euros'.

En el trámite de conclusiones, la parte demandante vino a reiterar los hechos constitutivos de la demanda, destacando al respecto que no existen hechos infractores distintos a las evidencias electrónicas realizadas por funcionarios de la DGOJ, las cuales 'no pueden servir de base por sí mismas para conformar el relato infractor'; que no hay evidencias de jugadores reales españole y residentes en España; que la demandante tiene autorización del gobierno de Malta, país de la Unión Europea, para operar las páginas webreseñadas; y que no existe una actividad de aquella dirigida al mercado español. Y en lo demás, vino a remitirse a la demanda en lo que respecta al Derecho aplicable, destacando que su actividad se encuentra dentro de los parámetros de legalidad de las normas del Tratado invocadas, y que en caso de duda ha de plantearse cuestión prejudicial en los términos reseñados en la propia demanda.

TERCERO: Oposición al recurso contencioso-administrativo.

La Abogacía del Estado, tras hacer referencia al objeto del recurso jurisdiccional, y a los motivos en que se sustenta, los cuales son -a su juicio- una mera reiteración de las alegaciones hechas en vía administrativa, rechaza la vulneración del principio de tipicidad, defendiendo la aplicación de la Ley del Juego y, correlativamente, la improcedencia de plantear la cuestión prejudicial propugnada de contrario. Para ello, expone que como resulta de las actuaciones practicadas en el expediente, la demandante ha ofrecido actividades de juego a ciudadanos identificados como residentes en España y/o conectados a través de dispositivos geolocalizados mediante direcciones IP asignadas a la red de internet española, sin título habilitante y de manera continuada, a través de los sitios web www.oxigen9casino.comy www.lunacasino.com, tal y como resulta de las actas levantadas por la Administración, por lo que 'la actividad ofertada se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley y el operador del juego carecía de título habilitante para ello'. En consecuencia, considera que no se ha conculcado el principio de tipicidad, al resultar de lo actuado 'que el operador de juego ahora recurrente ofrecía actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la LRJ sin disponer del título habilitante correspondiente'. Por otra parte, alega que la Administración procedió a realizar sus comprobaciones en el seno del proceso de información previa previsto en el art. 69.2 de la Ley 30/1992 , 'obteniendo como consecuencia evidencias suficientes de la oferta de juego ilegal en territorio español, lo cual se corresponde exactamente con lo dispuesto en el artículo 39 a) LRJ', de forma que para la parte demandada no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. A tal efecto, apunta que sobre la presunción de veracidad de las actas en el ámbito de un procedimiento de inspección la jurisprudencia no muestra vacilaciones, citando al respecto las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 y de 01 de marzo de 2002 . En cuanto a los principios de culpabilidad y de responsabilidad, se remite a la resolución impugnad. Y estima que se ha respetado el principio de proporcionalidad, toda vez que la sanción se ha impuesto en la mínima cuantía que puede hacerse.

En el trámite de conclusiones, la Abogacía del Estado se remitió a los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, subrayando que consta acreditado en el expediente que el operador de juego carecía de la preceptiva habilitación para la oferta de actividades de juego a nivel nacional; y que pudo comprobarse que la página webera accesible desde un dispositivo geolocalizado mediante una dirección IP asignada a la red de internetespañola.

CUARTO: Sobre los motivos de la demanda.

1.- A través del recurso jurisdiccional, se somete a la consideración de la Sala la impugnación de la resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pública de 19 de septiembre de 2014 [Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09], por la que se impone a «SKILL ON NET, LTD.» una sanciónconsistente en MULTA de 100.000 Euros por la comisión de una infraccióntipificada como muy grave en el art. 39 a) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , a su vez consistente en la organización, celebración o explotación de las actividadesincluidas en el ámbito de aplicaciónde esta Ley, careciendo del título habilitante correspondiente.

Las actividadesincluidas en el ámbito de aplicaciónde esta Ley son las establecidas en el art. 2.1 d) de la indicada Ley ['1. Dentro del objeto definido en el artículo anterior, se incluyen en el ámbito de aplicación de esta Ley las siguientes actividades de juego cuando la actividad desarrollada tenga ámbito estatal: (...) d) Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España'].

Y el título habilitantedel ejercicio de tales actividades está constituido por las licencias y autorizaciones reguladas en los arts. 9 a 12 de la Ley. Pues conforme al mencionado art. 9:

«1. El ejercicio de las actividades no reservadas que son objeto de esta Ley queda sometido a la previa obtención del correspondiente título habilitante, en los términos previstos en los artículos siguientes. De conformidad con esta Ley son títulos habilitantes las licencias y autorizaciones de actividades de juego (... ) 2. Toda actividad incluida en el ámbito de esta Ley que se realice sin el preceptivo título habilitante o incumpliendo las condiciones y requisitos establecidos en el mismo, tendrá la consideración legal de prohibida, quedando sujetos quienes la promuevan o realicen a las sanciones previstas en el Título VI de esta Ley. (...) 4. Los títulos habilitantes otorgados por otros Estados no serán válidos en España. Los operadores reconocidos por otros Estados integrantes del Espacio Económico Europeo, deberán cumplir con los requisitos y con la tramitación establecida por la legislación vigente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento por el que la Comisión Nacional del Juego podrá convalidar aquella documentación ya presentada por un operador autorizado en el Espacio Económico Europeo, eximiendo de su nueva presentación en España.»

Precisamente, el objetode la Ley reseñada aparece definido en su art. 1 en los términos siguientes:

«El objeto de esta Ley es la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía. La Ley regula, en particular, la actividad de juego a que se refiere el párrafo anterior cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, en la que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio, así como los juegos desarrollados por las entidades designadas por esta Ley para la realización de actividades sujetas a reserva, con independencia del canal de comercialización de aquéllos.»

2.- La resolución administrativa impugnada, después de describir las actuaciones de inspección y controlllevadas a cabo por el órgano competente [SGIJ] respecto de los sitios webya mencionados y su resultado ['...se ha comprobado que la compañía mencionada no tiene habilitación para la realización de actividades de juego a nivel nacional. Adicionalmente, se ha comprobado que el dominio del sitio webreferenciado no está entre los dominios que los operadores con título habilitante en España han comunicado a la Dirección General de Ordenación del Juego'], describe también los hechos constatadosrespecto de la entidad operadora y los distintos trámites del procedimiento sancionador incoado a consecuencia de las mencionadas actuaciones. Tras ello, se delimita la competencia del órgano sancionador, puntualizando los objetivos de la Ley de Regulación del Juego y el alcance de la licencia obtenida por la entidad demandante en Malta, para a continuación poner de manifiesto la orientación de la actividad de aquella al mercado español, así como la validez de las actas de evidencias electrónicas levantadas por el órgano de instrucción, y la aplicabilidad de la propia Ley de Regulación del Juego. Con ello, la resolución impugnada pasa a justificar el cumplimiento de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, así como la existencia de infracción y la calificación de la misma, al considerarse acreditado '...que SKILL ON NET, LTD., realizó en España, a través de www.oxigen9casino.comy www.lunacasino.com, actividades de juego de acuerdo con la definición de juego descrita en el art. 3 a) de la Ley 13/2011 , sin título habilitante para su realización a nivel nacional.

3.- Frente a la resolución impugnada, la parte demandantedestaca la circunstancia de que se trata de una entidad autorizadapara operar juego a distancia por el Gobierno de Malta, cuestionando la validez de las evidencias electrónicasobtenidas por el órgano de instrucción y rechazando la aplicación de la Ley de Regulación del Juego, para propugnar la aplicación de los Tratados Internacionales en función de la pertenencia de Malta y España a la Unión Europea. Finalmente, resalta la falta de culpabilidad y la desproporción de la sanción impuesta.

4.- Sin embargo, la autorizacióndispensada a la entidad demandante al amparo de las leyes promulgadas por Malta, no constituye título habilitante para el ejercicio, en el ámbito estatal de Español, de las actividades a las que se extiende la Ley 13/2011, tal y como establece su art. 9.4 , anteriormente transcrito. Y en tal sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2013 [C-660/11 y C-8/12], citada en la resolución sancionadora impugnada.

5.- La realización de actividadesincluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011 [art. 3 a)], a través de internet,de forma continuada y orientada al mercado español, y sin título habilitante para ello, así como la existencia de medios de pago para retirar y depositar dinero real, son circunstancias que aparecen acreditadasa través de las evidenciasde realización de operaciones de juego con jugadores españoles, recabadas por el órgano de instrucción. Pues se trata de pruebas obtenidas por un órgano administrativo en el marco de su competencia y en ejercicio de las facultades atribuidas al mismo por el art. 24.4 de la Ley 13/2011 , conforme al cual:

«4. Los operadores habilitados, sus representantes legales y el personal que en su caso se encuentre al frente de las actividades en el momento de la inspección, tendrán la obligación de facilitar a los inspectores y a su personal auxiliar el acceso a los locales y a sus diversas dependencias, así como el examen de los soportes técnicos e informáticos, libros, registros y documentos que solicite la inspección. El resultado de la inspección se hará constar en acta que tendrá la naturaleza de documento público y hará prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos y circunstancias que la motiven.....»

En el caso de que se trata, las actuaciones de inspección se formalizaron en actas de evidencias electrónicaslevantadas con fecha de 10 de diciembre de 2013, que permitieron constatar la oferta de juego orientada al mercado español, sin título habilitante para ello, tal y como se especifica en los antecedentes de hecho de la resolución sancionadora. Pues conforme al art. 137 de la Ley 30/1992 :

«3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.»

6.- Las circunstancias descritas en el párrafo precedente, y que aparecen acreditadas por los medios de prueba que en él se indican, constituyen el presupuesto de hecho determinante de la comisión de la infracciónadministrativa de carácter muy grave tipificadaen el art. 39 a) de la Ley de referencia. En la realización del ilícito administrativo así tipificado [ art. 129, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ] puede apreciarse la concurrencia de la culpabilidadde la infractora [ art. 38.1, Ley 13/2011 ; art. 130.1, Ley 30/1992 ]. Pues la reprochabilidad de su conducta se desprende de la propia información evidenciada en las actas levantadas, al suponer 'la constatación del incumplimiento de la normativa española de juego por parte de SKILL ON NET, al no haber puesto ésta los medios necesarios para impedir el acceso a su oferta de juego desde territorio español', tal como se indica en la resolución sancionadora. Por lo demás, la oferta de juego orientada al mercado español sin título habilitante, que es el presupuesto de hecho de la infracción cometida, se encuentra suficientemente acreditado a través de las evidencias electrónicas obtenidas, que permitieron constatar el tipo de juegos ofrecidos on line, los términos y condiciones de la oferta, las transferencias de fondos entre los participantes, la posibilidad de acceder a la oferta, en idioma español, a través de un dispositivo geolocalizado mediante una dirección IPasignada a la red de internetespañola, etc.

7.- La proporciónentre la infracción cometida y la sanción impuesta se desprende, sin más, de la correspondencia entre dicha infracción [ art. 39 a), Ley 13/2011 ] y la sanción impuesta, en función de las circunstancias del caso y de lo prevenido en el art. 42.6 de la repetida Ley 13/2011 ['6. Si en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate'], en base al cual, el órgano sancionador procedió a la aplicación de la escala de sanciones previstas para las infracciones graves, en su grado mínimo, de 100.000 Euros [ art. 42.2, idem], cumpliéndose con ello el principio de proporcionalidad establecido en la ley [ art. 131, Ley 30/1992 ].

8.- Cuestiona la demandante la aplicación de la Ley 33/2011 y de su régimen sancionador al caso enjuiciado y, con ello, la tipicidad de la conducta que se le imputa a través de la resolución sancionadora, en cuanto que la actividad que se ofrece on lineno se realiza en territorio español, y que estamos en presencia de un servicio ofrecido en el ámbito de la Unión Europea, en el que rige el principio de libre prestación de servicios, aunque los destinatarios sean españoles.

Pero, con ello, confunde la demandante el aspecto contractual de su actividad, sometido a las normas de Derecho privado que le sean de aplicación, con la dimensión administrativa de dicha actividad, en la que se inscribe la vulneración, por parte de aquella, de una norma de Derecho interno, la Ley 13/2011, que como se dice en la resolución sancionadora obliga a todo operador que quiera ofertar juego en territorio español, independientemente de donde tenga su domicilio, a obtener previamente la preceptiva licencia.

Por otra parte, como asimismo se pone de manifiesto en la resolución sancionadora, 'la ofertas de juego fuera del marco regulatorio español impide proteger a los consumidores y preservar el orden público, tal y como desearía la autoridad española de juego...' La necesidad de regular el juego transfronterizo on line-añade dicha resolución- fue puesta de manifiesto por el Parlamento Europeo en Resolución de 10 de marzo de 2009. La aplicación de la legislación estatal en la materia, aparece contemplada en la propia Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico en el mercado interior [arts. 3.4 y 5.2 ]. Lo que impide considerar que la aplicación de la Ley 13/2011 comporte la infracción del principio de libre prestación de servicios, debiendo tenerse en cuenta al respecto la doctrina expresada por el TJUE a propósito de las restricciones a tal principio, a la que se hace referencia en el fundamento jurídico cuarto de la propia resolución sancionadora.

QUINTO:Resolución del recurso jurisdiccional. Costas procesales. Medios de impugnación de la sentencia.

1.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso jurisdiccionalplanteado, al ser ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada [ art. 70.1 de la Ley 29/1998 ].

2.- Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesalescausadas en esta instancia, al haberse rechazado las pretensiones de la demanda y no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho [ art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional ].

3.- Frente a esta sentencia no cabe la preparación de recurso de casación.La cuantía del proceso [100.000 Euros] es inferior a la establecida por la Ley [600.000 Euros] para la interposición de dicho medio de impugnación de la sentencia [ art. 86.2 b), Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , modificado por el art. 3.6 de la mencionada Ley 37/2011 ].

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de «SKILL ON NET, LTD.» contra la Resolución de 19 de septiembre de 2014, dictada en el Expediente Nº DGOJ-ES 2014/09 por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas [P. D., el Secretario de Estado de Hacienda - Orden HAP/1335/2012, de 14 de junio de 2012, BOE de 21 de junio de 2012]. Y en consecuencia, confirmamos dicha resolución administrativa, por ser ajustada a Derecho.

2.- Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesalescausadas en esta instancia.

3.- Notifíquese esta sentencia a las partes, con la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra Sentencia, de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.