Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 369/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000369/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02409/2017

Demandante:AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS

Letrado:JAIME SENDRA TORRES

Demandado:MINISTRO DE HACIENDA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Visto el recurso contencioso administrativo número 369/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS asistido por el letrado D. Jaime Sendra Torres, contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de fecha 20 febrero 2017 en materia de procedimiento de revisión de oficio; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS asistido por el letrado D. Jaime Sendra Torres, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de fecha 20 febrero 2017.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 3 mayo 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

Se señaló para deliberación y fallo el día 18 diciembre 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 20 febrero 2017 que resuelve el procedimiento de revisión de oficio.

La Orden Ministerial señala que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras (APBA) el 28 marzo 2007 otorgó al Ayuntamiento de Algeciras una concesión administrativa parala ocupación de una parcela de 22.300m2 en el relleno exterior del Muelle de la Isla Verde, de una superficie de dominio público portuario de 17.499 m2 de subsuelo en la que se ubica una red de tuberías y de una superficie de 50m2 en la que se ubica una estación de bombeo, con destino a la instalación y explotación de una estación depuradora de aguas residuales (EDAR) en Algeciras, y de la estación de bombeo y la red de tuberías indicada. Entre los requisitos se establecía que: 1) El punto de vertido de las aguas depuradoras no se podía efectuar en las proximidades de la bocana de la Dársena del Saladillo. 2) Debía de garantizarse la integración paisajística del proyecto en el entorno y ajuste a los parámetros urbanísticos vigentes. 3) Debía tenerse en cuenta las emisiones de ruido y olores que no habrían de percibirse desde las instalaciones portuarias adyacentes y las urbanizaciones residenciales más próximas. Para la concesión se preveía una duración de 30 años y se supeditaba a la previa aceptación del Pliego Regulador de las Condiciones para su otorgamiento en sesión plenaria del Ayuntamiento de Algeciras. Y se indicaban, tanto en el pliego como en la notificación del acuerdo de otorgamiento las tasas que el concesionario debía abonar a la Autoridad Portuaria, de conformidad con la Ley 48/2003 de 26 noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (derogada por el RDLeg 2/2011de 5 septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante).

En el punto 15º del Pliego se decía que el concesionario abonará a la APBA por trimestres adelantados y en la forma que acuerde la APBA, las siguientes tasas anuales valoradas para 2007:

Tasa de ocupación del dominio público portuario.

Tasa por aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios.

Tasa por servicios generales.

Sobre los importes de estas tasas se aplicarán las bonificaciones o exenciones que procedan de acuerdo con la Ley 48/2003.

En el acto de otorgamiento de la concesión de 29 marzo 2007, se concretaban los importes o el método de cálculo para las tres tasas:

De ocupación privativa de una superficie del subsuelo de la red de tuberías: 31.437'97€.

De unos terrenos de la estación depuradora de aguas y la estación de bombeo: 103.704€.

Por aprovechamiento especial, el 20% de la tasa de ocupación.

Y por servicios generales, por referencia a lo establecido en el art. 29.5 Ley 48/2003 .

El 30 marzo 2007, el Pleno del Ayuntamiento de Algeciras aceptó la concesión, junto con el Pliego de Condiciones y acordó solicitarla exención prevista en el art. 17.1.a) Ley 48/2003 respecto de laTasa de ocupación del dominio público portuarioal tratarse de una actuación llevada a cabo en el ámbito portuario y marítimo de vigilancia, inspección, investigación y protección del medio ambiente marino y costero, así como la lucha contra la contaminación marina. Yla exención prevista en el art. 17.2.arespecto de laTasa por aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios y de la Tasa por servicios generales.

La Abogacía del Estado de Cádiz informó de manera desfavorable respecto de la exención de las tasas y el Director General de la APBA informó al Ayuntamiento de la imposibilidad de aceptar la solicitud de exención presentada en la medida en que no encajan en los fines que justifican o inspiran las exenciones del art. 17. Comunicado esta imposibilidad al Ayuntamiento de Algeciras, en fecha 10 julio 2007 solicitó que se le remitiera el acto administrativo denegatorio de las exenciones solicitadas, sin que la APBA se efectuase trámite alguno al respecto.

El Ayuntamiento interpuso recursos de reposición frente a las liquidaciones de las tasas derivadas de la concesión y desestimados todos los recursos de reposición, el Ayuntamiento formuló reclamación económico administrativa ante el TEAR Andalucía que fue desestimado Y se formularon recursos contenciosos administrativos ante el TSJ Andalucía que dictó dos sentencias contradictorias. La sentencia del 3 mayo 2012 estimó el recurso anulando la liquidación de la tasa reconociendo la exención de la misma por silencio positivo, art. 104.1 Ley 30/92 . La sentencia de 27 septiembre 2012 desestimó el recurso contencioso administrativo y consideró el silencio negativo, y que, en todo caso, el Ayuntamiento no tiene derecho a la exención ya que su actividad no se encuadra en las relacionadas en la legislación portuaria.

Ante la contradicción de estas sentencias, el Ayuntamiento de Algeciras presentó ante el TS recurso de casación para unificación de doctrina y en sentencia de 16 octubre 2014 , ante la inexistencia de régimen específico sobre el silencio administrativo de la tasa, se debía acudir a la LGT y al ganarse la exención por silencio positivo debía anularse la tasa. No entró a valorar si el Ayuntamiento cumplía o no los requisitos para la exención.

El 20 marzo 2015, la APBA inicia el procedimiento de revisión del oficio del acto presunto y solicita la suspensión del acto de reconocimiento de las exenciones de las tasas, y tras los trámites procedentes se dictó la Orden que se recurre. En esta, se dice que se puede revisar de oficio el acto que reconoce las exenciones por silencio positivo. Señala la Orden que el art. 217 LGT establece la revisión de oficio de los actos tributarios cuando concurren vicios especialmente graves que fundamentan la declaración de nulidad, y se refiere al art. 217.1 e y f:

'1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.'

Respecto de la causa de nulidad del apartado e), no basta la omisión de algunos trámites, resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por esa omisión. Y en este caso, no concurre esta causa de nulidad del art. 217.1.e) LGT pues en virtud de la sentencia del TS que determina que se produce la concesión de la exención por silencio positivo. No puede decirse que exista una quiebra procedimental grave ni que se omitiese un trámite esencial, ni se ha generado una situación de indefensión para la APBA.

Respecto de la causa de nulidad del apartado f):Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Para la APBA, el Ayuntamiento de Algeciras ha obtenido un beneficio tributario, mediante un silencio positivo, sin reunir los requisitos para ello.

Señala la OM que conforme a los arts. 160 a ) y 170 a) Del RDLeg 2/2011 de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , que considera de aplicación, se establece:

'Artículo 169. Exenciones del pago de la tasa de ocupación.

Estarán exentos del pago de la tasa de ocupación:

a)Los órganos y entidades de las Administraciones públicas quepor necesidades de funcionamientodeban situarse en el dominio público portuario, por llevar a cabo en el ámbito portuario o marítimo actividades de control oficial de mercancías, vigilancia, investigación y desarrollo tecnológico, inspección y protección del medio ambiente marino y costero, de protección de los recursos pesqueros, represión del contrabando, lucha contra el tráfico ilícito de drogas, seguridad pública y control de pasajeros y de mercancías, salvamento, lucha contra la contaminación marina, enseñanzas marítimas y aquéllas relacionadas con la defensa nacional.'

Y 'Artículo 170. Exenciones del pago de la tasa de actividad.

Estarán exentos del pago de la tasa de actividad:

a)Los órganos y entidades de las Administraciones públicas, respecto de las actividades a que se refiere el párrafo a) del artículo anterior.'

Y conforme a lo anterior se necesita el presupuesto fijado de que deben situarse en el dominio públicopor necesidades de funcionamientoy considera que este requisito no concurre en este caso. La actividad que desarrolla el Ayuntamiento de Algeciras con la estación depuradora de aguas residuales (EDAR) no tiene encaje en los supuestos de hecho del art. 17 1.a y 2.a. Y si bien el tratamiento de aguas residuales tiene como finalidad la protección del medio ambiente, su dimensión va más allá pues responde a la necesidad de que la evacuación de dichas aguas tratadas de manera insuficiente tenga repercusiones negativas en el medio ambiente. Todo EDAR tiene una finalidad de protección de medio ambiente, pero en el caso presente si el elemento definitorio de la exención es que se realicen actividades de protección del medio ambiente, la ubicación del EDAR en el dominio público portuario no es la única localización que permite el tratamiento y depuración de aguas residuales del municipio de Algeciras. Si es evidente que el EDAR tiene una finalidad de protección del medio ambiente, también es cierto que la viabilidad de esa finalidad no dependía necesariamente de su ubicación en el dominio público portuario, puesto que fueron varios los emplazamientos que se barajaron, eligiéndose finalmente el ubicado en un terreno ganado al mar en la zona portuaria de Algeciras. La explotación del EDAR es, ante todo, una competencia municipal que ya cuenta con diversos beneficios fiscales que se delimitan por esa finalidad de saneamiento de poblaciones y aguas residuales. Y ese EDAR ubicado en la zona portuaria de Algeciras, no tiene como objetivo primordial y esencial atender a los fines vinculados al dominio público marítimo y portuario. La ubicación del EDAR en la zona portuaria no altera su naturaleza municipal, sus fines de depuración y tratamiento de aguas residuales, y la zona portuaria para beneficiarse de los servicios del EDAR paga las correspondientes tasas municipales. Por ello, faltan los requisitos exigidos en la Ley para obtener la exención solicitada.

En cuanto a la exención de la tasa por aprovechamiento especial, estrechamente vinculada a la anterior tasa de ocupación del dominio público, tampoco concurren los requisitos como se ha expuesto.

La OM acuerdaDeclarar la nulidad de pleno derechodel acto presunto por el que se reconoce al Ayuntamiento de Algeciras exenciones en el pago de tasas portuarias derivadas de la concesión administrativa otorgada para la construcción y explotación de una estación depuradora de aguas residuales en el dominio público portuario, al amparo de la causa de nulidad prevista en el art. 217.1.f LGT .

Contra este acto se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora, el Ayuntamiento de Algeciras, en su demanda manifiesta que las exenciones se obtuvieron por el Ayuntamiento de Algeciras tras el escrito presentado el 25 abril 2007 solicitando la exención y no obtenerse respuesta seis meses después, y no pueden ejercitarse las facultades de revisión por la prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido, más de cuatro años. La resolución recurrida no puede declarar nulo un acto del año 2007 sobre el que se ha producido la prescripción debido al transcurso de más de cuatro años.

La demanda señala que el hecho imponible realizado por el Ayuntamiento de Algeciras y del que fue eximido por silencio positivo, consiste en la ocupación del dominio público portuario y explotación de una EDAR, de estación de bombeo y una red de tuberías que transcurren por dicho dominio público. Las tasas de las que resultó exento el Ayuntamiento son:

Tasa de ocupación del dominio público portuario. ( art. 19 Ley 48/2003 ).

Tasa por aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios. ( art. 19 Ley 48/2003 ).

Tasa por servicios generales. ( art. 29 Ley 48/2003 ).

Actualmente, el RDLEg 2/2011 vino a modificar sustancialmente el régimen de tasas.

Estando vigente la Ley 48/2003, la actora, al amparo del art. 17 de dicha Ley, solicitó la exención de pago de las mismas. Pero dicho precepto ha sufrido diferentes modificaciones hasta el RDLeg 2/2011 y la OM genera indefensión al Ayuntamiento al proyectar las consecuencias de la nulidad a periodos impositivos posteriores a 2011, en los que la forma tributaria es distinta, cercenando la posibilidad de solicitar y obtener las exenciones que procedan. Además, habrá que estar al año 2007 para determinar si concurrían o no las condiciones para obtener la exención. El Ayuntamiento se defendió del acto presunto, y en este caso la Administración hace una apreciación sobre la norma jurídica que sustenta la exención y parte de una normativa posterior que no es aplicable. Y suplica que se estime la demanda interpuesta y que se anule la resolución recurrida por ser contraria a derecho, con imposición de costas a la parte demandada.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Es doctrina jurisprudencial reiterada (v., por todas, sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 27 de septiembre de 2012, dictada en el recurso de revisión núm. 39/2011 ) la que señala que el supuesto de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 no es sino la plasmación, en el ámbito del Derecho Administrativo, de la proscripción general de adquirir derechos en contra de la ley, establecido ya en el viejo artículo 6.3 del Código Civil , y que tal precepto exige dos requisitos: que el acto 'sea contrario al ordenamiento jurídico' y que mediante el mismo se adquieran 'facultades o derechos' para los que no se tienen los 'requisitos' necesarios, que además se exige que sean 'esenciales', exigencias que han de reputarse independientes y acumulativas para viciar el acto de nulidad. en contra de lo previsto en el Ordenamiento Jurídico y, además, careciendo de los requisitos esenciales para tal adquisición (en cuyo caso el acto presunto debería calificarse como nulo de pleno derecho) o si, por el contrario, no concurrían en el caso esas dos exigencias previstas en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La STS 25-5-2016 : En la sentencia de 4 de junio de 2014 , impugnada ahora en casación, se acoge el criterio de la parte actora en relación con la eficacia del silencio positivo, para lo cual se tiene en cuenta la doctrina sentada en dos sentencias de esta Sala, de 15 de marzo de 2011 (recurso de casación núm. 3347/2009 ) y de 7 de julio de 2012 (recurso de casación 95/2012), en las que se afirma lo siguiente:

'Una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad';

En este caso, el TS en la sentencia de fecha 16 octubre 2014 proclamó que a falta de un régimen específico sobre el silencio respecto de la tasa en la Ley 48/2003, el silencio era positivo y al ganarse la exención debe anularse la liquidación.

De lo anterior, se desprende que el TS no se pronunció sobre la conformidad o no a derecho de la exención, del cumplimiento de las condiciones para ser beneficiario de la exención. Y según la doctrina 'por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir 'facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'( artículo 62.1.f. de la Ley 30/92 ), de ahí que la Administración originadora del mismo, de oficio, haya acudido a los procedimientos de revisión establecido en el art. 217.1.f) LGT .

CUARTO: En primer término, el Ayuntamiento recurrente manifiesta que que las exenciones se obtuvieron tras el escrito presentado el 25 abril 2007 solicitando la exención y al no obtenerse respuesta seis meses después, no pueden ejercitarse las facultades de revisión por la prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido, más de cuatro años. La resolución recurrida no puede declarar nulo un acto del año 2007 sobre el que se ha producido la prescripción debido al transcurso de más de cuatro años.

A este respecto debemos señalar dos cuestiones. La primera consiste en que la OM recurrida tan solo está determinando la nulidad de la exención concedida mediante un acto presunto por mor del silencio positivo, y que no se viene a referir a ninguna liquidación tributaria que es lo que está insinuando la actora en su demanda al hacer referencia al art. 66 LGT . Y en otro orden de cosas, señalar que dicho acto presunto fue objeto de diferentes resoluciones administrativas y judiciales que concluyeron con la sentencia del TS del año 2014, por ello hay que decir que cualquier reclamación o cualquier recurso suspende el periodo prescriptivo, como ha sucedido en este caso.

QUINTO: La demanda señala que estando vigente la Ley 48/2003 se solicitó la exención del pago de las tasas al amparo del art. 17 de la misma. Dicho precepto sufrió modificaciones hasta el RDLEG 2/2011 y la OM emplea el contenido de los arts. 169 y 170 RDLEG 2/2011 para declarar la nulidad de pleno derecho del silencio positivo y así poderlo proyectar en ejercicios futuros, pero aplica dicha normativa a unos hechos que concluyeron mediante silencio positivo en el año 2007, cuando no se encontraba vigente dicho RDleg.

La solicitud de exención de las tasas se produjo en el año 2007, estando vigente la Ley 48/2003, cuyo art. 17 decía: 'Exenciones.

1.Estarán exentos del pago de la tasa por ocupación privativa del dominio público portuario regulada en esta ley:

a)Los órganos y entidades de las Administraciones públicas que lleven a cabo en el ámbito portuario o marítimo actividades de vigilancia, inspección, investigación y protección del medio ambiente marino y costero, de protección de los recursos pesqueros, represión del contrabando, seguridad pública y control de pasajeros, salvamento, lucha contra la contaminación marina, enseñanzas marítimas y aquéllas relacionadas con la defensa nacional.

.....

2.Estarán exentos de la tasa por aprovechamiento especial en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios y de la tasa por servicios generales:

a)Los órganos y entidades de las Administraciones Públicas, respecto de las actividades a que se refiere el párrafo a) del apartado anterior y, en general, de actividades de interés social y cultural'.

La sentencia del TS de 16 octubre 2014 , de unificación de doctrina instada por el Ayuntamiento de Algeciras que antes sentencias contradictorias el silencio respecto de la exención de la tasa debe entenderse positivo y anula las liquidaciones giradas. En definitiva, traslada los efectos del silencio positivo al momento en que se produjo las liquidaciones de las tasas ahora anuladas, y ello fue bajo el imperio de la Ley 48/2003.

Como dice el recurrente no puede declararse la nulidad del silencio positivo bajo el RDLeg 2/2011 de 5 septiembre que en su art. 169 introduce una condición, que no existía en la Ley 48/2003 pero que se introdujo con la Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, que consiste en:' Los órganos y entidades de las Administraciones públicas quepor necesidades de funcionamientodeban situarse en el dominio público portuario.....'. Y es esta condición la que utiliza la resolución recurrida para considerar que se da el supuesto del art. 217. 1 f) LGT .

Pero ello no es procedente. Como dice la parte actora se solicitó la exención de pago de las tasas en el año 2007, estando vigente la Ley 48/2003 y por mor del silencio positivo el Ayuntamiento obtuvo la exención en el pago de las tasas. Sin embargo, la resolución recurrida utiliza la nueva redacción de las exenciones prevista en el RDleg 2/2011 para declarar nula la exención obtenida por ausencia de uno de los requisitos exigidos en esa nueva redacción. En definitiva, la resolución recurrida en base a la normativa posterior, que no es de aplicación a una exención obtenida en el año 2007, declara la nulidad de pleno derecho del acto presunto positivo, lo cual no es admisible puesto que dicho acto presunto produce sus efectos en el año 2007 y bajo la normativa vigente en dicho año y no la posterior como hace la resolución impugnada.

Por consiguiente, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte demandada en base al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:

1º .-ESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 369/2017,interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS asistido por el letrado D. Jaime Sendra Torres,contra la Resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, la cual se confirma por ser conforme a derecho.

2º.- Condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.