Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4/2015 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000004 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00029/2015

Apelante:KLEWERMAN ESPAÑOLA S.A

ProcuradorANA DIAZ CAÑIZARES

Apelado:AGENCIA TRIBUTARIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO

Madrid, a dos de marzo de dos mil quince.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación, número 4/2015 , el recurso interpuesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2014 , dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 1, en la pieza separada de adopción de medidas cautelares nº 44/2014, por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díaz Cañizares, en nombre y representación de la entidad KLEWERMAN ESPAÑOLA S.A., por el cual no se accede a la suspensión de la eficacia solicitada por la parte recurrente, de la resolución de fecha 10 de junio de 2012, dictado por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria, se DECLARA INADMISIBLE la solicitud formulada por D. Marco Antonio , NIF: NUM000 , en calidad de administrador único de la entidad mercantil KLEWERMAN ESPAÑOLA S.A., NIF: A46181897 por la que interesa la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos dictados en el procedimiento de recaudación por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Valencia para el cobro de las deudas derivadas de las actas incoadas por la Inspección por el concepto I.V.A. ejercicios 1997, 1998 y 1999 e Impuesto sobre Sociedades, y como apelada la Agencia Tributaria representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo Ponente en esta Sentencia don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 1, en la pieza separada de adopción de medidas cautelares número 44/2014, dictó Auto en fecha 17 de octubre de 2014 en cuya parte dispositiva, decía: 'No ha lugar a la suspensión de la vigencia de la resolución recurrida, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación del recurrente, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, siendo impugnado por la parte recurrida, y remitidos los autos a esta Sección, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2015 lo que se efectuó.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, presentó en su día escrito interponiendo recurso contencioso administrativo contra el auto ya reseñado en el que terminaba suplicando:

OTROSÍ SEGUNDO DIGO:Que mediante el presente escrito y en aplicación del artículo 129.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , solicito que se abra pieza separada de SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LOS ACTOS RECURRIDOS en pro de los principios consagrados en el art. 3 de la LGT 58/2003, en base a los siguientes ARGUMENTOS:

I.- Como se viene exponiendo por la más reciente Jurisprudencia, el principio de eficacia y ejecutividad de la actuación administrativa ( art. 3 , 56 y 94 de la modificada Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), debe de ser contemplado y modulado desde la óptica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución plasma en su conocido artículo 24 ; así, desde esta perspectiva, se ha expuesto por el Tribunal Supremo ( STS 20 diciembre 1990 ) que 'los estrechos límites del art. 122 de la Ley de la Jurisdicción (de 27 de diciembre de 1956) tienen hoy que entenderse ampliados por el expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva en la propia Constitución (art. 24 ), derecho que implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar', recordando la misma e importante resolución jurisdiccional la 'fuerza expansiva del citado art. 24 C.E y su eficacia rompedora de toda irrazonable supervaloración de los privilegios Administrativos, como el de presunción de validez de los actos de la Administración', la cual, según se expresa, deriva de un principio general del derecho comunitario conforme al cual 'la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón' (STCEE 25 de julio 1991).

En consecuencia, como con toda claridad ha expuesto el propio Tribunal Supremo 'El principio de la efectividad de la tutela judicial recogido en el art. 24.1 de la Constitución reclama que el control jurisdiccional ha de proyectarse también sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duración del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto'.

II.- Sin embargo, esta concesión tan sólo puede ser otorgada cuando la ejecución hubiese de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, circunstancia esta que ha de acreditar suficientemente al instante de la suspensión, conforme a las reglas de la carga de la prueba que se recogen en el artículo 1214 del Código Civil , facilitando al Tribunal, siquiera sea indiciariamente con un principio de prueba, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se deriven los perjuicios que se dicen de imposible o difícil reparación para que el Tribunal, valorándolos en su conjunto, pueda hacer uso. de la expresada faculta suspensiva.' En este caso los perjuicios de imposible reparación que se pueden crear a mi representada, que no fue llamada al procedimiento, ni invitada a participar en el mismo, habiéndose derivado la deuda que se imputó a mi representada POR DERIVACIÓN a la Entidad Mercantil Klewerman Canarias Inversiones Inmobiliarias, S.L., la cual garantizó ante el Estado hipotecariamente, tanto el principal como las costas e intereses que se puedan producir hasta el final del procedimiento.

En este caso hemos de decir que tanto a mí representada KLEWERMAN ESPAÑOLA S.A., como por derivación de la responsabilidad KLEWERMAN CANARIAS INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., y/o en todo caso a los administradores únicos de ambas sociedades se les ha causado un enorme perjuicio económico al embargar y/o liquidar cantidades sin haber sido tan siquiera oídos y llamados a los procedimientos en cuestión, constituyéndose Hipotecas unilaterales a favor del Estado para suspender sendos procedimientos, donde habiendo errores en dichas constituciones al haberse gravado de forma errónea fincas que no eran las principalmente avaladas, la administración tributaria las ha mantenido en un claro abuso de poder y confiscatorio.'

SEGUNDO.-El auto objeto de este recurso de apelación, desestima la petición de suspensión razonando que:

'PRIMERO.- El art. 130 de la LJCA permite la adopción de la medida cautelar cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y, asimismo, permite su denegación cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.-

SEGUNDO.- En el caso de autos no se deduce causa o motivo alguno concurrente para que pueda accederse a la solicitud de la parte recurrente, ya que, tratándose la resolución recurrida de un acto negativo cual es la no admisión a trámite de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de los Actos dictados por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Valencia para el cobro de las 'supuestas deudas' derivadas de las Actas incoadas por la Inspección en concepto de I.V.A. de los ejercicios 1997, 1998, y 1999, e Impuesto de Sociedades, de los ejercicios desde 1996 a 1999, no se llega a comprender que tal acto negativo pueda quedar en suspenso y si lo que interesa a la parte actora es que se admita a trámite, ello no cabría pues si se accediese a lo solicitado supondría la equivalencia de una sentencia dictada estimando el recurso, aunque lo fuera

provisionalmente, ya que precisamente el objeto del recurso sería lo mismo que se solicita como medida cautelar y si en realidad lo que se pretende, como así parece y se desprende de la solicitud, es que se dejen sin efecto los Actos dictados por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Valencia para el cobro de las 'supuestas deudas' derivadas de las Actas incoadas por la Inspección en concepto de I.V.A. de los ejercicios 1997, 1998, y 1999, e Impuesto de Sociedades, de los ejercicios desde 1996 a 1999, ello no supone el objeto del recurso, que ha de limitarse única y exclusivamente a la inadmisión a trámite de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos.-'

TERCERO.-En el escrito de apelación la parte recurrente mantiene que se ha conculcado el derecho fundamental de privación del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, y el principio de necesidad, en la medida en que es necesario para alcanzar esta tutela judicial efectiva, suspender la acción de la Administración hasta que se pueda dictar sentencia firme.

'El hecho del NO ACCEDER A LAS MEDIDAS CAUTELARES, solicitadas por mi mandante la Entidad Mercantil Klewerman Espagola, S.A. supone limitar el Derecho Fundamental de acceso a la Justicia y de Tutela Judicial Efectiva de mi mandante, acceso a 1a Justicia que se recoge en el artículo 24 de la Constitución , limitando igualmente el principio pro actione que rige este derecho.

En el acta de derivación de responsabilidad que es un acto inicial, de un procedimiento de recaudación autónomo respecto del que so siguió contra mi mandante Klewerman Española SA, deudor principal además dé no haberse citado al Administrador para comunicarle el acta de derivación tampoco se procedió a derivar la responsabilidad al Legal Representante de la Sociedad Mercantil Klewerman Esparióla, SA.'

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

CUARTODebe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por las siguientes razones:

La medida cautelar en la ley de esta jurisdicción implica, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril , 'un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aunque si ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil legalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

Al tiempo de valorar las cuestiones planteadas al tiempo de solicitar la suspensión de la eficacia del acto administrativo impugnado, no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del art. 24 de la Constitución (y, al carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado).

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta, que la resolución impugnada constituye una resolución de contenido negativo, y que el hecho de adoptar la suspensión de la eficacia de la misma, no conllevaría otro efecto, que el tramitarse el procedimiento hasta terminar el mismo dictando la resolución que resolviese el fondo de las cuestiones planteadas en el mismo, con lo cual, tampoco se conseguiría el efecto pretendido por la parte actora, que es la suspensión de la ejecución de los acuerdos de adjudicación y todo el procedimiento anterior.

QUINTO.-El acto originario objeto del recurso principal, acuerda no admitir a trámite una solicitud de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo. Por tanto se trata de un acto negativo y por tanto debe aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de abril de 2000 ) que establece que 'existe, para decretar la suspensión del acto administrativo impugnado un límite determinado por la condición negativa de dicho acto, que impide acordar aquélla al no innovar o modificar la situación jurídica existente, ya que de acceder a la llamada suspensión se produciría el otorgamiento o concesión de lo pedido en vía administrativa ( Sentencia de 4 de diciembre de 1997 y Autos de 25 de enero de 1994 y 18 de octubre de 1996).'

Como ha dicho esta Sala (así, entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 2008 -Sección Sexta -) la principal cuestión que se alza frente a la pretendida suspensión de la ejecución del acto administrativo es que se trata de un acto de contenido negativo -en este caso la inadmisión a trámite de la solicitud de iniciación del procedimiento de nulidad de pleno derecho de los reseñados acuerdos de liquidación e imposición de sanción tributaria -cuya suspensión implicaría la estimación anticipada del recurso, al confirmarse la medida cautelar como un acto positivo, obteniendo a través de ella lo que había sido denegado por el acto materia del recurso principal. Es abundante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual la medida cautelar de suspensión no puede adoptarse en relación con un acto negativo que no altera la realidad preexistente.

En análogos términos, Sentencia de 15 de noviembre de 2011 -recurso de apelación 56/2011- de la Sección Sexta de esta Sala, entre otras muchas resoluciones.

Y además como queda dicho, el único efecto que se lograría con el acuerdo de suspensión, en este caso concreto, sería la admisión a trámite de la petición de nulidad de pleno derecho, y continuaría produciendo sus efectos, mientras tanto, los actos cuya nulidad de pleno derecho ha solicitado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante por imperativo legal, con forme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación número 4/2015 , interpuesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2014 , dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 1, en la pieza separada de adopción de medidas cautelares nº 44/2014, por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díaz Cañizares, en nombre y representación de la entidad KLEWERMAN ESPAÑOLA S.A., por el cual no se accede a la suspensión de la eficacia solicitada por la parte recurrente, de la resolución de fecha 10 de junio de 2012, dictado por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria, por lo que se confirma en todas sus partes, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.