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22/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 431/2016 de 26 de Febrero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, JOSE LUIS
Núm. Cendoj: 28079230072018100070
Núm. Ecli: ES:AN:2018:744
Núm. Roj: SAN 744:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso Contencioso
Antecedentes
Fundamentos
Mediante acuerdo de 26 de septiembre de 2014, de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Murcia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación relativas a la entidad reclamante, Kumo Frigo SL, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) de los ejercicios 2012 a junio de 2014, así como con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013, todo ello con alcance general, con solicitud de aportación de determinada documentación. Lo que se notificó mediante su puesta a disposición en el buzón electrónico asociado a su Dirección Electrónica Habilitada (en adelante DEH), habiendo accedido al mismo ese mismo día, 26 de septiembre de 2014.
En relación con ello, con fecha 8 de octubre de 2014, se persona el representante de la entidad interesada, aportando determinada documentación, requiriéndosele la aportación de nuevos documentos. Constan nuevas comparecencias los días 23 y 27 de octubre de 2014.
Con fecha 21 de noviembre de 2014, se notifica, mediante puesta a disposición, en dicha DEH, la Ampliación de dichas Actuaciones, extendiéndose al IVA de los meses de julio a septiembre de 2014, citándole a comparecer el 18 de diciembre; teniendo acceso la entidad a dicha DEH el mismo día 21 de noviembre de 2014.
En dicha comparecencia del día 18 de diciembre de 2014, se extiende diligencia en la que, entre otras cosas, se le comunica que se ha procedido a realizar requerimientos de información a las Administraciones tributarias de otros Estados, por lo que se abre un periodo de interrupción justificada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. Produciéndose nueva comparecencia al día siguiente, 19 de diciembre de 2014.
Con fecha 9 de febrero de 2015, se notifica, igualmente mediante puesta a disposición en dicha DEH, una nueva ampliación de actuaciones, extendiéndose al IVA de los meses de octubre a diciembre de 2014, emplazando al contribuyente a comparecer el 5 de marzo. Teniendo acceso la entidad a dicha DEH el mismo día 9 de febrero de 2015.
Constan comparecencias en la citada fecha, 5 de marzo, así como los días 13 del mismo mes, 1 de abril, 4 de mayo, 22 de junio y 3 de julio, todos ellos de 2015.
En el seno de dichas actuaciones de comprobación, y con fecha 9 de septiembre de 2015, por el Jefe de Equipo de Inspección de dicha Delegación Especial de la Agencia Tributaria se emite informe en el que se aprecia la presunta comisión por la entidad reclamante Kumo Frigo SL, de un delito contra la Hacienda Pública por el IVA de los ejercicios 2013 (como delito consumado) por un importe defraudado de 161.419,42 euros, y 2014 (en grado de tentativa) por un importe defraudado de 821.187,37 euros.
Según se indica en el Informe del Actuario 'Las cuotas defraudadas tienen su origen en la deducción presuntamente improcedente de cuotas de IVA soportado procedentes de una presunta trama de emisores de facturas falsas en las que participan empresas que carecen de los recursos humanos y materiales necesarios para el desarrollo de la actividad económica que declaran y que operan como proveedores y en algunos casos también como clientes del obligado tributario', 'En síntesis, KUMO FRIGO deduce el IVA , presuntamente soportado en sus adquisiciones de bienes en mercado nacional, habiendo obtenido evidencias de que una parte considerable de estas compras procede de empresas supuestas emisoras de facturas falsas. Po otra parte, sus principales clientes son empresas italianas y marroquíes, por lo que se trata de operaciones exentas que no originan el devengo del Impuesto, dando lugar, en consecuencia, a elevadas cantidades a devolver. Pues bien, se ha podido verificar que estos clientes italianos se tratan en realidad de empresas-aparentemente sin actividad, que estarían otorgando cobertura y apariencia de validez a unas operaciones presuntamente ficticias'.
Con fecha 18 de septiembre de 2015, por dicha Delegación Especial de Murcia de la Agencia Tributaria se envía el referido informe a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) de Murcia, incorporándose además a dicho informe los informes del Servicio Jurídico de la Agencia y el Informe Patrimonial (generado el 17 de septiembre de 2015). Dichos informes son recibidos en la referida Fiscalía el 21 de septiembre de 2015.
Tras incoarse las correspondientes diligencias de investigación penal 228/2015, mediante escrito de la Fiscalía del TSJ de Murcia de fecha 5 de noviembre de 2015, se comunica a la Agencia Tributaria que éstas han sido remitidas al Juzgado de Instrucción Decano de Molina de Segura para su reparto al que por turno corresponda, con denuncia del Ministerio Fiscal. Dicho escrito se recibe el día 11 de noviembre de 2015.
Una vez conocida la denuncia interpuesta por la Fiscalía, mediante escrito de 24 de noviembre de 2015, entregado el 27 de noviembre al representante de la entidad reclamante D. Bernardino , la Administración Tributaria comunica la remisión del expediente al Ministerio Fiscal y la interrupción justificada de las actuaciones por este motivo.
Con fecha 29 de octubre de 2015, D. Bernardino , 'en su propio nombre y en calidad de administrador único de la mercantil Kumo Frigo SL', presenta en la Delegación de Economía y Hacienda del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, escrito de 27 de octubre, mediante el que formula reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Tributaria. A dicho escrito se adjunta diversa documentación, así como un pendrive conteniendo diversos 'archivos sonoros'.
Mediante escrito con fecha de salida 17 de noviembre de 2015, la Subdirectora General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia de dicho Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, remite el citado escrito de reclamación, así como la documentación adjunta al mismo, teniendo entrada en el órgano instructor del procedimiento de responsabilidad, patrimonial el 19 de noviembre de 2015.
El reclamante alega haber presentado autoliquidaciones mensuales por el IVA de marzo a diciembre de 2014, sin que se hayan efectuado por la Administración tributaria las correspondientes devoluciones. A este respecto, el interesado considera en la página 17 de su escrito de reclamación que existe una 'deliberada negativa a proceder a la devolución de los importes consignados como excedentes a las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido y correspondientes a los períodos de marzo a diciembre de 2014, por un importe total superior a OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS...'
Manifiesta asimismo que ello ha supuesto 'la sustracción total de su circulante', determinando la necesidad de iniciar la 'Solicitud Previa al Concurso ... aún pendiente de aprobación'. Alega que ello ha sido la causa de los supuestos daños que ahora reclama por importe total de 5.023.956,52 euros, relativos tanto a la entidad Kunrio Frigo SL (lucro cesante 'por su exigida liquidación': 3.320.275,09 euros; derivados de 'pérdidas patrimoniales': 900.598,13 euros; daño emergente y lucro cesante 'del administrador': 345.359,98 euros), como a D. Bernardino (daños físicos y psicológicos: 8.563,04 euros; daños morales: 456.723,32 euros).
Mediante escrito de 7 de diciembre de 2015, notificado a D. Bernardino , el 21 de diciembre, se le comunica la apertura de expediente de responsabilidad patrimonial y el inicio del procedimiento pertinente para su resolución.
En escrito de la misma fecha, notificado igualmente el 21 de diciembre de 2015, se le comunica el acuerdo de ampliación del plazo de resolución de la reclamación formulada hasta el 31 de octubre de 2016, a tenor de la complejidad y diversidad de los procedimientos tributarios de los que traen su causa presunta los perjuicios que se entienden producidos y de la imposibilidad de la habilitación de medios extraordinarios para la resolución de la misma.
Mediante escrito de la misma fecha se solicita a la Delegación Especial de Murcia de la Agencia Tributaria el preceptivo informe en relación con la reclamación planteada, el cual es emitido por el Inspector Regional de dicha Delegación Especial de la Agencia Tributaria el 4 de enero de 2016, teniendo entrada en el órgano instructor el 12 de enero.
En escrito de 22 de enero de 2016, notificado al interesado el 4 de febrero, se le comunica la apertura del trámite de audiencia y la puesta de manifiesto del expediente. Con tal fin, se le adjunta copia del informe referido, habilitándole un plazo de quince días para la formulación de alegaciones y la presentación de documentos y justificaciones que considere oportunos.
Con fecha 22 de febrero de 2016, y en relación con lo anterior, se presenta en dicha Delegación Especial de Murcia de la Agencia Tributaria escrito de alegaciones de la misma fecha, donde se formulan las que estima pertinentes, teniendo entrada en el órgano instructor el 26 de febrero de 2016.
Elevada propuesta de resolución a dictamen del Consejo de Estado, la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2016, emite por unanimidad, dictamen en el sentido de que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Bernardino , en su propio nombre y en nombre y representación de KUMO FRIGO, S.L.U., por los daños y perjuicios que presuntamente le habrían ocasionado las actuaciones realizadas por Dependencias de la AEAT.
El Consejo de Estado en su dictamen, razona, para fundamentar el informe negativo a la petición de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, que el solicitante parece que pretende se proceda a la devolución del IVA de forma inmediata, cuando existe un procedimiento de devolución regulado en los artículos 115 y 116 de la Ley 37/1992 , teniendo la Administración un plazo de seis meses para proceder a la devolución, una vez haya hecho las comprobaciones pertinentes.
Por tanto al fijar el cierre de la empresa el 31 de diciembre de 2014, y reclamar el importe de las devoluciones del IVA de los meses de marzo a diciembre de 2014, por importe de 850.000 €, la causa del cese de la actividad de la sociedad, KUMO FRIGO S.L., no se puede encontrar en esta falta de entrega de numerario, sino a la situación financiera de la empresa, sin que sea de recibo, que la misma pudiera basar su plan de financiación en las devoluciones tributarias, existiendo otras causas que fueron las determinantes del cese de la actividad el día 31 de diciembre de 2014, pues entre otras razones, no se había extinguido el plazo de seis meses que tenía la Administración Tributaria para proceder a las devoluciones del IVA.
Por tanto, no existe relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración Tributaria, y el daño que se dice producido, y tampoco concurre el requisito de la antijuricidad del daño producido, existiendo por parte de la actora, la obligación de soportar las actuaciones administrativas de inspección tributaria, y debiendo por ello soportar el daño sufrido.
Desgraciadamente, la reiterada actuación de la administración tributaria y, por tanto, la total ausencia de devolución de las cantidades excedidas por IVA, y aún más su absoluto silencio, de los periodos marzo a diciembre, ambos incluidos, de 2014, quebrando la viabilidad de la empresa, ha determinado la necesidad, por imposición legal, de iniciar el correspondiente procedimiento de Solicitud Previa al Concurso previsto en el artículo 5 bis de la vigente Ley Concursal , ante la incoación de las correspondientes de reclamaciones de proveedores y acreedores.
La total y absoluta ausencia de proceder a la obligada devolución de los excedentes que, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, se derivan de las autoliquidaciones correspondientes a los periodos de marzo a diciembre, ambos incluidos, de 2014, hicieron imposible el normal funcionamiento de la misma que, ante la situación creada, se vio obligada a interrumpir toda actividad.
Lucro Cesante por su Exigida Liquidación.
En el presente informe se ha considerado 'Lucro cesante', o beneficio bruto, al importe del primer concepto anterior y denominamos los dos últimos conceptos 'daños y perjuicios'.
Además, debemos determinar los gastos derivados de las reclamaciones y recursos.
Con el retraso injustificado en la devolución del IVA de 2014, se produce un cese de la actividad y posterior desmantelamiento de la empresa.
Por tanto el cálculo del valor del lucro cesante debe coincidir con el valor de la empresa en el momento del cierre y es pues nuestro primer objetivo valorar la empresa en ese momento.
Es decir, llegados a este extremo tenemos que determinar el importe pecuniario por cierre de instalaciones.
Dicho importe se ha calculado, de acuerdo con el Informe emitido por Don Nazario , que consta en el expediente administrativo como documento número 65, resultando un valor medio de 3.320.275,09 euros.
Indemnizaciones; Y, al fin y a la postre, se ha hundió, voluntaria y conscientemente, un negocio de CINCO AÑOS de impecable desarrollo y en el que, en su día, nuestro representado invirtió la totalidad de sus ahorros.
Los referidos daños se clasifican de la forma siguiente:
Para la determinación de los daños patrimoniales nos vamos a remitir, para objetivar su cálculo, y debido a la identidad existente entre este supuesto con el contenido del seguro por pérdida de beneficios, a lo que determina para este supuesto la Ley de Contrato de Seguro.
'En defecto de pacto expreso, el asegurador deberá indemnizar:
Primero: La pérdida de beneficios, netos, que produzca el siniestro durante el periodo previsto en la póliza.
Segundo: Los gastos generales que continúan gravando al asegurado después de la producción del siniestro.
Tercero: Los gastos que sean consecuencia directa del siniestro asegurado.'
a) Lucro Cesante por su Exigida Liquidación.
En el presente informe se ha considerado 'Lucro cesante', o beneficio bruto, al importe del primer concepto anterior y denominamos los dos últimos conceptos 'daños y perjuicios'.
Además, debemos determinar los gastos derivados de las reclamaciones y recursos.
Con el retraso injustificado en la devolución del IVA de 2014, se produce un cese de la actividad y posterior desmantelamiento de la empresa.
Por tanto el cálculo del valor del lucro cesante debe coincidir con el valor de la empresa en el momento del cierre y es pues nuestro primer objetivo valorar la empresa en ese momento.
Es decir, llegados a este extremo tenemos que determinar el importe pecuniario por cierre de instalaciones.
Dicho importe se ha calculado, de acuerdo con el Informe emitido por Don Nazario , que consta en el expediente administrativo como documento número 65, resultando un valor medio de 3.320.275,09 euros.
Se adjunta, como documento número 12 de la presente demanda, escrito de corrección de errores de su propio Informe citado, formalizado por el economista Don Nazario .
b) Daños derivados de las Pérdidas Patrimoniales de la Empresa.
Para el cálculo del otro concepto integrante de la perdida por beneficios, hemos considerado aquellos conceptos de gastos en que la empresa se ha visto inmersa por el hecho de no poder desarrollar su objeto social al haber tenido que cesar totalmente con su actividad por falta absoluta de negocio, (Finiquitos y nóminas de personal, seguros sociales, intereses, recargos por aplazamientos de pagos, etc. y por gastos de profesionales).
El importe de estos gastos cubre únicamente el periodo comprendido entre el 25 de Mayo de 2015 y la fecha del presente informe. No se ha tenido en cuenta para el cálculo de daños y perjuicios ningún concepto de carácter inmaterial o intangible, por no ser su cuantía objetivamente estimable, como serían los daños causados por deterioro de la imagen ante clientes, proveedores, entidades financieras, administración, etc.
A efectos de cuantificar los daños de referencia se han tenido en cuenta tanto las pérdidas existentes según Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 31/08/2015, 15.817,71 euros; los servicios profesionales, presupuestado para gastos de profesionales, abogado y economista, 15.000,00 euros; y, los importes de reclamaciones laborales pendientes, 10.120,76 euros. Es decir, un total de 40.994,47 euros.
Daño Emergente y Lucro Cesante del Administrador.
Que con igual criterio que el apartado anterior lo hemos calculado, salvo que lo que se deja de percibir, como salario neto, en su concepto de empleado de la sociedad, por el importe medio de los últimos salarios de los treinta y seis meses anteriores al cierre con una cantidad de 24.299,90 euros, que capitalizados al 3,5% suponen 345.359,98 euros.
Daños personales sufridos por don Bernardino , concretados en los daños físicos y psicológicos producidos en su salud, como consecuencia de la situación de estrés generado por la situación de la empresa en la que había invertido la totalidad de su patrimonio, que los fija en 8.563,04 €, y en 456.723,32 € los daños morales.
Concurren la totalidad de los requisitos exigidos para que pueda afirmarse que se ha producido una daño valorable pecuniariamente, real y efectivo, existiendo una relación de causalidad entre el comportamiento dela Administración y el daño producido, sin que exista la obligación de soportar dicho daño, y sin que haya concurrido fuerza mayor.
Prueba de ello es que el propio Administrador Concursal y Liquidador, de las sociedad declarada en con curso KUMO FRIGO S.L.designado por el Juzgado de lo Mercantil de referencia, punto 1.3 'Causas que han motivado la insolvencia, páginas 4 y 5:
'1.3 Causas que han motivado la insolvencia.
Los representantes de la concursada, se limitan en la memoria de la mercantil, a indicar que la causa de la insolvencia de la concursada es la precaria situación financiera de la misma, que derivó en la imposibilidad de refinanciar la deuda con entidades de crédito.
Sin embargo, en el apartado segundo de la solicitud de declaración del concurso, hace constar la que, a nuestro parecer, es la verdadera y concreta causa del estado de insolvencia, cuando se hace constar que la Administración Tributaria no ha procedido a la devolución de los importes solicitados, en conceptos de excedentes de I.V.A., correspondientes a los periodos de marzo a diciembre, ambos inclusive, de 2014, por importe de más de 850.000,00 €.
Este importe, que supone, al cierre del ejercicio 2015, más del 98 % del activo corriente está retenido por la A.E.A.T., hasta que se resuelvan, por una parte, el recurso presentado por la compañía ante el T.E.A.R., y, por otra parte, la denuncia presentada por la fiscalía, en que se considera que se pueden haber cometido, por parte del administrador, de la concursada y por esta misma, dos delitos contra la hacienda pública y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, lo que ha dado lugar a las diligencias previas, procedimiento abreviado 1351/2015 en el Juzgado d 1ª Instancia e Instrucción, nº 1 de Molina de Segura'.
La cantidad reclamada produce intereses desde la fecha del inactividad de la empresa, es decir desde el 31 de diciembre de 2014, o en su caso con la actualización del índice de Productos al Consumo.
El Abogado del Estado se opone a las alegaciones y pretensiones de la parte actora.
El artículo 139 LRJAPAC establece los principios de responsabilidad patrimonial de la administración pública dando así marco legal al art. 106.2 CE .
El artículo 139 señala: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.
4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado'.
La jurisprudencia viene exigiendo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2006, -recurso nº. 3.715/2002 -, para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( Sentencias de 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 ).
Son, así, requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: a) la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una o varias personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; c) la ausencia de fuerza mayor y, finalmente d), que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Es esencial, por tanto y entre otros requisitos, que el daño tenga la condición de antijurídico, y lo será en los supuestos en que el riesgo inherente a la utilización de dicho servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares exigibles conforme a la conciencia social. Solo responde la Administración, por tanto, cuando el perjudicado sufre un daño que no tenía.
La relación de causalidad entre el retraso que ha tenido la Administración para acordar la devolución del IVA de los meses de marzo a diciembre del años 2014, que valora el recurrente en 850.000 €, y el daño causado consistente en la paralización y desaparición de la empresa KUMO FRIGO S.L. el 31 de diciembre de 2014, así como en los daños físicos y morales del actor, que se produce como consecuencia de la débil financiación que tenía la empresa y no haberse devuelto el importe del IVA referenciado, antes de dicha fecha.
Los artículos 115 y 116 de la Ley 37/1992 ,, establecen que:
Artículo 115. Supuestos generales de devolución.
Uno. Los sujetos pasivos que no hayan podido hacer efectivas las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley, por exceder la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la autoliquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año.
Dos. No obstante, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente al término de cada período de liquidación los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 116 de esta Ley.
Tres. En los supuestos a que se refieren este artículo y el siguiente, la Administración procederá, en su caso, a practicar liquidación provisional dentro de los seis meses siguientes al término del plazo previsto para la presentación de la autoliquidación en que se solicite la devolución del Impuesto. No obstante, cuando la citada autoliquidación se hubiera presentado fuera de este plazo, los seis meses se computarán desde la fecha de su presentación.
Cuando de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional resulte cantidad a devolver, la Administración tributaria procederá a su devolución de oficio, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones provisionales o definitivas, que procedan.
El procedimiento de devolución será el previsto en los artículos 124 a 127, ambos inclusive, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo.
Si la liquidación provisional no se hubiera practicado en el plazo establecido en el primer párrafo de este apartado, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el importe total de la cantidad solicitada, sin perjuicio de la práctica de las liquidaciones provisionales o definitivas ulteriores que pudieran resultar procedentes.
Transcurrido el plazo establecido en el primer párrafo de este apartado sin que se haya ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, se aplicará a la cantidad pendiente de devolución el interés de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria , desde el día siguiente al de la finalización de dicho plazo y hasta la fecha del ordenamiento de su pago, sin necesidad de que el sujeto pasivo así lo reclame.
Reglamentariamente se determinarán el procedimiento y la forma de pago de la devolución de oficio a que se refiere el presente apartado.
Artículo 116. Solicitud de devoluciones al fin de cada período de liquidación.
Uno. Los sujetos pasivos podrán optar por solicitar la devolución del saldo a su favor existente al término de cada período de liquidación conforme a las condiciones, términos, requisitos y procedimiento que se establezcan reglamentariamente.
El período de liquidación de los sujetos pasivos que opten por este procedimiento coincidirá con el mes natural, con independencia de su volumen de operaciones.
Dos. En los supuestos a que se refiere el artículo 15, apartado dos de esta Ley, la persona jurídica que importe los bienes en el territorio de aplicación del Impuesto podrá recuperar la cuota correspondiente a la importación cuando acredite la expedición o transporte de los bienes a otro Estado miembro y el pago del Impuesto en dicho Estado.
Y el otro requisito cuya concurrencia se discute, es si el supuesto daño producido debe considerarse antijurídico, o por el contrario existía obligación por parte de la actora, de soportar el supuesto daño ocasionado.
Debe afirmarse que no concurre la relación de causa a efecto, por los argumentos que seguidamente se desarrollan.
No se puede admitir, que la no devolución en el plazo de seis meses establecido en el artículo 115 de la Ley 37/1992 , haya sido la consecuencia de la imposibilidad de facilitar la financiación de la empresa lo que determinó su cierre, pues si la Administración tiene un plazo de seis meses para llevar a cabo una liquidación provisional de las devoluciones solicitadas, y en el caso que nos ocupa, el vencimiento de dichos seis meses, si la liquidación debe efectuarse dentro de los veinte días naturales al término de cada trimestre natural, o al final de cada mes natural, ( artículo 71 del R.D. 1624/1992 ), supone que hasta el mes de octubre, respecto de las liquidaciones del mes de marzo, o en el mes de noviembre, respecto de las liquidaciones del primer trimestre de 2014, no se produciría la obligación de devolución, y el sistema de financiación de la empresa, no pudo quebrar de forma definitiva en el período de tiempo que va desde el mes de octubre o noviembre al de diciembre, lo que permite suponer, que la situación financiera era defectuosa con anterioridad, sin que tuviese relación con la devolución que nos ocupa, y además que no puede admitirse que la financiación de una empresa dependa única y exclusivamente de las devoluciones de las cantidades de los impuestos que pudiera corresponderle.
Por otro lado, y en relación con la antijuricidad del daño producido, debe decirse que la empresa recurrente tenía obligación legal de someterse al régimen de inspección acordado para ella mediante acuerdo de 26 de septiembre de 2014 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Murcia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en que se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación relativas a la entidad reclamante, Kumo Frigo SL, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) de los ejercicios 2012 a junio de 2014, así como con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013, todo ello con alcance general, con solicitud de aportación de determinada documentación. Lo que se notificó mediante su puesta a disposición en el buzón electrónico asociado a su Dirección Electrónica Habilitada (en adelante DEH), habiendo accedido al mismo ese mismo día, 26 de septiembre de 2014.
Con fecha 21 de noviembre de 2014 se notifica, mediante puesta a disposición, en dicha DEH, la Ampliación de dichas Actuaciones, extendiéndose al IVA de los meses de julio a septiembre de 2014, citándole a comparecer el 18 de diciembre; teniendo acceso la entidad a dicha DEH el mismo día 21 de noviembre de 2014.
En dicha comparecencia del día 18 de diciembre de 2014 se extiende diligencia en la que, entre otras cosas, se le comunica que se ha procedido a realizar requerimientos de información a las Administraciones tributarias de otros Estados, por lo que se abre un periodo de interrupción justificada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. Produciéndose nueva comparecencia al día siguiente, 19 de diciembre de 2014.
Con fecha 9 de febrero de 2015, se notifica, igualmente mediante puesta a disposición en dicha DEH, una nueva ampliación de actuaciones, extendiéndose al IVA de los meses de octubre a diciembre de 2014, emplazando al contribuyente a comparecer el 5 de marzo. Teniendo acceso la entidad a dicha DEH el mismo día 9 de febrero de 2015.
En el seno de dichas actuaciones de comprobación, y con fecha 9 de septiembre de 2015, por el Jefe de Equipo de Inspección de dicha Delegación Especial de la Agencia Tributaria se emite informe en el que se aprecia la presunta comisión por la entidad reclamante Kumo Frigo SL, de un delito contra la Hacienda Pública por el IVA de los ejercicios 2013 (como delito consumado) por un importe defraudado de 161.419,42 euros, y 2014 (en grado de tentativa) por un importe defraudado de 821.187,37 euros.
De lo anterior se deduce, que la empresa KUMO FRIGO S.L., estuvo sometida a comprobación por la Inspección de Tributos, al existir sospechas que estaba utilizando facturas procedentes de empresas inexistentes para lograr la devolución del IVA, y que por tanto, tenía la obligación legal, no solo, de soportar esta labor inspectora, sino también de colaborar con los Inspectores, como establece el artículo 173 del R.D. 1065/2007 .
Por tanto si como consecuencia de las labores inspectoras, se suspende cualquier otro procedimiento relacionado con los impuestos objeto de la inspección, esta paralización del procedimiento, debe ser soportada por el deudor tributario, sin que pueda reclamar daños o perjuicios por aquellas actuaciones llevadas a cabo con sujeción a la Ley y los reglamentos, y cuando se están averiguando posibles conductas irregulares, incluso delictivas, imputables, presumiblemente al hoy recurrente.
Y este es el supuesto que nos ocupa, pues como consecuencia de la labor de comprobación llevada a cabo por la Inspección de Tributos, del IVA y del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 a junio de 2014, ampliándose posteriormente al mes de septiembre y por último al mes de diciembre de 2014, lo que se acuerda en el mes de febrero de 2015, es deducir testimonio al Ministerio Fiscal por si los hechos inspeccionados, pudieran constituir un delito contra la Hacienda Pública; y estas actuaciones, se llevan a cabo antes de haber transcurrido el plazo de los seis meses para la devolución del IVA de cualquiera de los períodos reclamados.
Ante la falta de concurrencia de dos de los requisitos esenciales, relación de causa a efecto y daño antijurídico, para poder afirmar que se ha producido un daño real, pecuniariamente valorable, por el funcionamiento anormal de la Administración tributaria, debe desestimarse el presente recurso, con expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/1998 .
Fallo
Con condena al pago de las costas de esta instancia a la parte recurrente.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en el BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al expediente administrativo, para su remisión al órgano de procedencia, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.