Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 444/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000444/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03071/2017

Demandante: Ovidio

Procurador:BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAFAEL MOLINA YESTE

Madrid, a dos de abril de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 444/2017, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, en nombre y representación de don Ovidio , contra la desestimación por silencio de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la solicitud de acumulación a recurso extraordinario de revisión frente a acuerdo de derivación de responsabilidad y de la nulidad de Acuerdo de derivación de responsabilidad.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito presentado el 25 de mayo de 2016 ante la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, don Ovidio solicitó la acumulación al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Jose Enrique contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 21 de octubre de 2018 y la nulidad de dicho Acuerdo frente al señor Jose Enrique y el recurrente, por ser nulo de pleno derecho al vulnerar el derecho de presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 CE .

La Administración no ha dado respuesta a la solicitud.

Frente a dicho acto la representación procesal de don Ovidio interpuso recurso contencioso-administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos en el que termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, 'estimando íntegramente la pretensión de nulidad deducida en la demanda, anule la inadmisión, mediante silencio administrativo, del escrito de acumulación al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Jose Enrique contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 21 de Octubre de 2008, ordenando a la Administración demanda que lo admita y, cumplidos los trámites legalmente previstos, admita también dicha acumulación y examine el fondo del recurso extraordinario de revisión, debiendo dictar resolución expresa en el plazo de un año a partir de la recepción del testimonio de la sentencia, y declarando también la condena en costas de la primera instancia a la Administración demandada con fundamento en el artículo 139.1 de la LJCA '.

SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a las demandas, así lo hizo en sendos escritos en los que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando de la Sala que se dicte sentencia por la que se 'desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante con expresa condena en costas'.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte demandada, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que consta en las actuaciones

CUARTO.-Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 26 de marzo de 2019.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas solicitando la acumulación al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Jose Enrique contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 21 de octubre de 2018 y la nulidad de dicho Acuerdo frente al señor Jose Enrique y el recurrente, por ser nulo de pleno derecho al vulnerar el derecho de presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 CE .

SEGUNDO.-La representación procesal de don Ovidio alega que el 25 de mayo de 2016 solicitó la acumulación al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Jose Enrique contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 21 de octubre de 2008, al ser éste nulo de pleno derecho -ex artículo 217.1.a) LGT - por vulnerar el derecho fundamental de inocencia y así haber sido declarado en sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2013 y de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 .

Señala que don Jose Enrique y el hoy recurrente eran administradores de Construcciones Aravaca, S.A., y que ambos fueron declarados responsables subsidiarios de dicha entidad por obligaciones tributarias pendientes -Impuesto de Sociedades 1993, Acta de Inspección y expediente sancionador-, por importe de 117.376,82 euros, mediante acuerdos de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de 21 de octubre de 2008 en el caso de don Jose Enrique y de 17 de octubre de 2008 en el don Ovidio , puntualizando que los actos administrativos de que se trata tienen la misma motivación y refieren el mismo importe.

Añade que el motivo por el que el hoy recurrente no pudo presentar antes la solicitud de acumulación al referido recurso de revisión, estriba en que hasta el día 14 de marzo de 2016 no tuvo conocimiento de la existencia de la deuda, gracias a la notificación de la diligencia de embargo de valores por un total de 156.774,78 euros, cuyo origen se encuentra en el acuerdo de derivación de responsabilidad de 2008 por importe de 117.376,83 euros. Además, dice, el señor Ovidio , de profesión arquitecto, ha estado viviendo en el extranjero durante muchos años y no tuvo conocimiento de las actuaciones hasta la notificación de la diligencia de embargo de 14 marzo de 2016.

Estima que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 resulta de aplicación al actor, al estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Enrique y haber obligado a la Administración Pública a admitir a trámite el recurso extraordinario de revisión, y porque las razones por las cuales se estimó dicho recurso se basan en los mismos hechos y fundamentos jurídicos que afectan por igual a ambos administradores mercantiles respecto del mismo acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 2008. Seguidamente transcribe en lo menester la sentencia de la Audiencia Nacional.

Invoca los artículos 217 LGT y 73 y 102 de la Ley 30/1992 y expone que el objeto del recurso se contrae a determinar la posibilidad de rechazar de plano, por silencio administrativo, la solicitud de acumulación a un procedimiento de revisión ya formulado por el otro administrador de la misma sociedad, razonando a estos efectos que la inadmisión de la solicitud, sin motivación alguna, mediante silencio administrativo negativo, conculca dichas normas jurídicas, pues es evidente que existe íntima conexión entre el acto firme impugnado en revisión, por adolecer de nulidad radical, interpuesto por don Jose Enrique -Acuerdo de derivación de responsabilidad de 21 de octubre de 2008- y el acto firme de derivación de responsabilidad contra el hoy actor -17 de octubre de 2008-, al ser idénticos, refiriendo a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 .

La Abogacía del Estado, por su parte, tras invocar el artículo 213 LGT se opone al recurso alegando que nos encontramos ante mecanismos extraordinarios y que el recurrente no aportó motivos suficientes para que se estimara la petición de revisión de oficio planteada en vía administrativa, transcribiendo seguidamente la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2015 .

TERCERO.-La Sala, como se expone en el escrito de demanda, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto que guarda estrecha relación con el que nos ocupa en sentencia de 25 de enero de 2016 .

En primer debe ponerse de manifiesto que la solicitud de acumulación que se plantea no puede ser atendida, pues resulta evidente que no puede pretenderse acumular una solicitud a otra que ya ha sido resuelta mediante sentencia; sentencia que debe entenderse firme pues no consta que haya sido impugnada. Es menester puntualizar, además, que la solicitud de acumulación interesada por el recurrente data de 25 de mayo de 2016, cuando la sentencia de la Sala resolviendo sobre la solicitud a la que el actor pretende acumular la suya fue dictada el 25 de enero de 2016 .

Por otra parte, debe señalarse que la acumulación pretendida en vía administrativa constituye un acto de trámite, y así se extrae de las consideraciones que constan en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , bien que con referencia a la resolución dictada en la instancia, que confirma. Señala la indicada sentencia que

'Es de tener en cuenta que el recurso contencioso-administrativo sólo es admisible en relación con los actos de la Administración que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, pero en relación con esta última categoría la admisión del recurso se condiciona a que dichos actos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, impidan la continuación del procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable - artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ;

'En el caso examinado el acuerdo denegando la acumulación en vía económico-administrativa no encaja en ninguna de dichas excepciones, pues no entraba en el fondo del asunto, ni impedía la continuación del procedimiento...

'En efecto, ante todo, el acto administrativo de denegación de acumulación en la vía económico-administrativa, es un acto de trámite, en el que no concurren ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional para hacer admisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el mismo, por lo que el Auto declaratorio de la inadmisibilidad, con base en el artículo 69.c) de aquella Ley, resulta conforme a Derecho...

CUARTO.-La sentencia dictada por esta Sala con fecha 25 de enero de 2016 examina, en primer lugar, si puede ejercitarse la acción de nulidad de pleno derecho de una resolución administrativa, tras haber transcurrido los plazos para interponer el o los oportunos recursos administrativos, como en nuestro caso sucede, estimando en definitiva, tras examen de jurisprudencia de aplicación - sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 , entre otras-, que

'En el caso que nos ocupa, nos hallamos, que el hoy recurrente, estimando que el acuerdo de 21 de octubre de 2008, era conforme a Derecho, no lo impugna consintiéndolo al dejar pasar los plazos fijados para impugnarlo, tanto en vía administrativa, como económico-administrativa, y por ende en vía jurisdiccional. De buena fe considera que dicho acto es conforme al ordenamiento jurídico, y deja pasar los plazos de impugnación; solo cuando tiene conocimiento que por sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 (dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia respecto de otro administrador), se ha declarado nulo el acuerdo de 21 de octubre de 2008, que declaraba la responsabilidad subsidiaria de otro administrador de la sociedad deudora principal, es cuando ejerce la acción de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 217.1.a) de la Ley 58/2003 ;

'Por tanto, entendiendo que ha intervenido buena fe por su parte, que el tiempo transcurrido entre el acto cuya nulidad se pide, solamente ha transcurrido 5 años y tres meses, y desde que se declaró la nulidad del acuerdo declarando la responsabilidad subsidiaria, diez meses, y que dicho acuerdo de 21 de octubre de 2008, ha sido declarado nulo por sentencia judicial firme, acuerdo que es esencialmente idéntico al que nos ocupa, puede afirmarse que existe una presunción de que el acto cuya nulidad se pide es también nulo y así se habría declarado en el supuesto de haberse impugnado en plazo.

En nuestro caso, desde que se declaró la responsabilidad y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia han transcurrido 7 años y 7 meses; entre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y la solicitud de acumulación y nulidad 3 años y 2 meses; y entre la sentencia dictada por esta Sala y la solicitud acumulación y nulidad más de 4 meses, sin que, por otra parte, las razones expuestas por el recurrente acerca del porqué no interpuso el o los oportunos recursos administrativos -o interesó la acumulación que ahora pretende- en tiempo y forma puedan ser consideradas de todo punto injustificadas.

Debe señalarse también que existen dos sentencias precedentes referentes a la misma cuestión, la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 15 de marzo de 2013 y la de esta Sala de 25 de enero de 2016, la primera anulando el acuerdo de responsabilidad subsidiaria por deudas pendientes de la entidad Construcciones Aravaca, S.A., e importe de 117.376,82 euros, y la segunda declarando nulo y sin efecto el acto por silencio administrativo de la Administración Tributaria de la petición de nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se declaraba al recurrente responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias pendientes de pago de la entidad Construcciones Aravaca, S.A., con un alcance en la responsabilidad de 117.376,82, acordando retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno, para que previa admisión a trámite del expediente de nulidad y previos los trámites oportunos se dicte la necesaria resolución de fondo.

QUINTO.-En lo atinente al fondo del litigio la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2016 , razona que 'Es evidente que, aunque tal acuerdo de 21 de octubre de 2008, gozaba de una apariencia de legalidad, sin embargo, dicho acuerdo aparentemente legal, en un supuesto idéntico, fue declarado nulo por sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 , lo que supuso su expulsión del ordenamiento jurídico'.

En nuestro caso, el Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria data de 17 de octubre de 2008, y si bien la Sala no ha podido tener acceso al Acuerdo de declaración de responsabilidad de 21 de octubre de 2008, referente a don Jose Enrique , parece claro, teniendo en cuenta los datos y documentos obrantes en las actuaciones, que ambos acuerdos tienen el mismo alcance y contenido, pues, entre otras cuestiones, las deudas vienen referidas a los mismos conceptos: Impuesto de Sociedades 1993, Acta de Inspección y expediente sancionador, teniendo en uno y otro caso el mismo importe: 117.376,82 euros, referente todo ello a la misma entidad: Construcciones Aravaca, S.A.

Estima la sentencia de 25 de enero de 2016 que el Acuerdo de 21 de octubre de 2008 -en nuestro caso de 17 de octubre de 2008-, gozando de apariencia de legalidad, fue declarado nulo por la sentencia del Tribunal de Madrid de fecha 15 de marzo de 2013 , lo que supuso su expulsión del ordenamiento jurídico, y que el artículo 217.1 LGT señala que podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos, entre otros, en que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, expresándose en iguales términos el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

Razonó también el Tribunal, con referencia a la sentencia de 15 de marzo de 2013 , que se trataba de una declaración de responsabilidad subsidiaria de otro administrador de la deudora principal, Construcciones Aravaca, S.A., basada en el artículo 40.1 LGT , y que la sentencia anula el acuerdo de derivación por entender que no se ha motivado debidamente el título de imputación de culpabilidad al administrador recurrente, con lo que al no estar debidamente justificada la responsabilidad subjetiva en la comisión de la infracción tributaria por la sociedad, se anula la infracción, y por ende la declaración de responsabilidad que es su consecuencia legal.

En nuestro caso, consta en el acuerdo de derivación de responsabilidad que tanto el aquí recurrente como las personas a que se refieren las sentencias tantas veces citadas, formaban parte del Consejo de Administración de Construcciones Aravaca, S.A., y que, como ya se ha expuesto, cabe considerar que los acuerdos de declaración de responsabilidad subsidiaria tienen el mismo fundamento.

Siendo esto así, atendido el criterio sustentado en la sentencia de la de la Sala de 25 de enero de 2016 , si los acuerdos tienen el mismo contenido y las circunstancias de hecho son las mismas, y considerando lo resuelto por las sentencias de referencia, como ya se ha expuesto, por entender que se atenta al principio de presunción de inocencia -ex artículo 14CE -, 'debe llegarse a la conclusión, que en este caso, existen indicios para poder afirmar que se atenta contra dicho derecho fundamental, aun cuando no se haya impugnado en vía ordinaria y por motivos ordinarios, puesto que el supuesto de hecho es el mismo, y solamente subsiste en el ordenamiento jurídico por su falta de impugnación, y por ello, al no haberse anulado y no tener apoyatura legal, puede atentar contra la presunción de inocencia del recurrente y procede por ello, concurriendo todos los requisitos exigidos, como queda dicho, tramitar el oportuno expediente de declaración de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 217.1.a) de la Ley 58/2003 debiéndose dictar la oportuna resolución por los órganos competentes'.

Procede en consecuencia estimar en parte el recurso.

SEXTO.-No procede hacer declaración en costas -ex artículo 139.1 LRLCA.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de don Ovidio contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas solicitando la acumulación al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Jose Enrique contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de 21 de octubre de 2018 y la nulidad de dicho Acuerdo frente al señor Jose Enrique y el recurrente, por ser nulo de pleno derecho al vulnerar el derecho de presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 CE , por ser dicho acto disconforme con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-Acordar la retrotracción de las actuaciones al momento procedimental oportuno, para que previa admisión a trámite del expediente de nulidad y previos los trámites oportunos se dicte la necesaria resolución de fondo

TERCERO.-Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.-Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.