Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 461/2011 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a tres de diciembre de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo, nº461/2011, interpuesto ante la Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación deALDEASA S.A.,contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de julio diciembre de 2011, R.G. 3682/10, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra liquidación practicada por el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), por importe de 694.741,78 €; en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado, y Ponente don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Que la parte recurrente presentó escrito interponiendo el presente recurso ante esta Sección en fecha 27 de septiembre de 2011.

Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó a la actora para que formalizara la demanda, evacuando el trámite en tiempo y forma, en la que verificó la exposición de hechos y alegó los preceptos legales que estimó aplicables, por medio de escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2012, concretando su pretensión en el suplico de la demanda, interesando se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada así como la liquidación 63/851007283 practicada por AENA por tasas aeroportuarias por importe de 694.741,78 y en su virtud declare a) que procede la devolución total de la citada cantidad ingresada por ALDEASA S.A. correspondiente al mes de abril del año 2010 y b) en su defecto y con carácter subsidiario que procede la devolución de la cantidad de 47.094 €, más el Impuesto sobre el Valor Añadido, dada la fuerza mayor concurrente ene los días 15 a 22 de abril de 2010.

SEGUNDO:Que de la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada, contestó aquella con la alegación de hechos y la fundamentación jurídica que estimó oportunas, solicitando la desestimación de la demanda, petición que igualmente reiteró la codemandada en su escrito de contestación, tras instar con carácter previo su inadmisión.

TERCERO:Se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, y se practicaron los medios de prueba que fueron propuestos por las partes y admitido por la Sección, con el resultado que obra en autos. Tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2012, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de julio diciembre de 2011, R.G. 3682/10, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra liquidación practicada por el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), por importe de 694.741,78 €.

SEGUNDO:AENA notificó a la actora liquidación nº 63/851007283, que corresponde a la concesión administrativa Tiendas Libres de Impuestos y que se desglosaba en diversas partidas, siendo la más importante la que llevaba como identificador la Letra C2 'Tasa por concesión oficinas, locales y mostradores', por importe de 521.009,42 €.

Entendiendo que la misma no era conforme a derecho, interpuso recurso de reposición en el que se terminaba suplicando: primero: que admitiendo el presente escrito junto con la documentación que asimismo se acompaña, tenga por interpuesto recurso de reposición, contra la liquidación tributaria 63/851007283 (conceptos facturados C2 y C3).

Segundo que se sirva anular parcialmente la misma por ser excesiva y no conforme con la utilidad recibida por el Concesionario, ordenándose en consecuencia una devolución a ALDEASA del importe de 56.552,80 € correspondiente al exceso de la tasa cobrada (Conceptos facturados C2 y C3) por el período abril 2010.

Se basaba dicha petición en que durante los días 15 a 22 de abril de 2010, habían descendido las ventas en las tiendas libres de impuestos de los aeropuertos españoles en la cantidad de 381.395,89 € por día, lo que suponía un descenso del 34,98% menos, y ello fue debido a un supuesto de caso fortuito constituido por la cancelación de vuelos en el espacio aéreo europeo como consecuencia de la nube de cenizas volcánicas emitidas por el volcán Islandés Eyjafjälla, y terminaba solicitando se revocase la liquidación impugnada y se acordase que se expida una nueva liquidación en la que el concepto C-2 se reduzca en un 34,98% para los días de incidencia del volcán lo cual en impacto mensual hace que el concepto C2 mensual deba ser de 473.915,42 € y se acuerde que se restituya por AENA a ALDEASA el importe de 47.094 €.

Tanto en el escrito en el que se interponía el recurso de reposición como en el que se contenían las alegaciones presentadas ante el TEAC, los razonamientos jurídicos en los que se apoyaban sus peticiones se referían a que se tenía por objeto impugnar la liquidación del canon ocupacional girada por AENA por razón del aprovechamiento de la concesión demanial girada para la gestión de tiendas Duty Free durante el mes de abril de 2010. Esta reclamación se fundamenta en el hecho de que el tráfico aéreo fue suspendido en España en un porcentaje cercano al 40% durante los días 15 a 22 del mes de abril de 2010, con el resultado de que AENA no puso a disposición del ALDEASA la utilidad correspondiente al disfrute de la Concesión demanial, todo ello debido a la producción de un supuesto de caso fortuito que hace que solo se haya producido la realización parcial del hecho imponible, conllevando la infracción del principio de equivalencia en la cuantía de la tasa.

Al tiempo de formular la demanda en este recurso contencioso administrativo, terminaba suplicando se anule la resolución impugnada así como la liquidación 63/851007283 practicada por AENA por tasas aeroportuarias `por importe de 694.741,78 y en su virtud declare a) que procede la devolución total de la citada cantidad ingresada por ALDEASA S.A. correspondiente al mes de abril del año 2010 y b) en su defecto y con carácter subsidiario que procede la devolución de la cantidad de 47.094 €, más el Impuesto sobre el Valor Añadido, dada la fuerza mayor concurrente ene los días 15 a 22 de abril de 2010.

Los argumentos en los que basa esta petición, es que procede declarar la nulidad de pleno derecho de dicha liquidación:

1.- Por ausencia de motivación por lo que la exigencia de la cantidad de 694.741,78 € resulta improcedente por lo que procede su devolución.

2.- La liquidación practicada incide asimismo en nulidad por infringirse el principio de reserva de ley tributaria por lo que la exigencia de la cantidad de 694.741,78 € resulta asimismo improcedente por lo que procede su devolución.

3.- La liquidación practicada resulta además improcedente con relación al período de tiempo comprendido entre los días 15 a 22 de abril de 2010 pues en caso contrario quedaría infringido el régimen jurídico de las tasas aeroportuarias por concurrir un supuesto de fuerza mayor y ser contrario al principio constitucional de capacidad económica de la que ha derivas la devolución de la cantidad de 47.094 € más el IVA correspondiente.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

SEGUNDO: La parte actora, es la concesionaria de la explotación de tiendas Duty Free en los aeropuertos españoles en virtud de una concesión del dominio público aeroportuario para la instalación de tiendas libres de impuestos, con anterioridad al 7 de noviembre de 1996, fecha en la que se prorroga la concesión concedida con anterioridad y de la que se corrigen algunos errores observados, en fecha 14 de marzo de 1997.

En dicho documento, se establece dos cánones a pagar por la concesionaria: un canon en atención a las superficies ocupadas que se determinará de acuerdo con las tarifas que, en cada caso sean legalmente aprobadas. En el supuesto que el actual sistema de cánones dejase de estar vigente, quedando liberalizados, la revisión anual de los mismos, se hará aplicando el IPC o índice que lo sustituya, correspondiente a los doce meses precedentes a aquel en el que se afecte la mencionada revisión.

Los siguientes cánones sobre las ventas netas, diferenciados de acuerdo con la naturaleza de los artículos vendidos y el tráfico de pasajeros existente en los aeropuertos donde radiquen los locales objeto de la concesión, de acuerdo con las siguientes escalas (...)

En fecha 23 de abril de 2007, se reúnen las partes interesadas, y se acuerda el canon de ocupación, precisamente para los aeropuertos a los que se refieren las liquidaciones giradas.

TERCERO:Lo primero que debe decirse, es que nos hallamos con una cuestión nueva, planteada por primera vez ante este Tribunal, que esta constituida por la petición de nulidad de pleno derecho de la liquidación que nos ocupa, y la petición de devolución total de su importe.

Se basa esta afirmación, en la doctrina establecida por las sentencias del Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 10 de abril de 1992 que declaraba: 'Como establecemos en nuestra reciente Sentencia 12 marzo pasado, el proceso contencioso- administrativo no permite la 'desviación procesal', la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente, que: 'Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste', pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional ' .

En igual sentido la S.T.S. 3ª sec. 2ª, 18-02-1999 establece que: 'lo único permitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación.

No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho), sobre todo y especialmente en los escritos de conclusiones (y, también, en los que, siendo posteriores, y circunstancialmente ajenos a éstos, se reputan injustificadamente como esenciales por la parte recurrente), y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos).'

Por su parte, la Sentencia de 6 de febrero de 1999 también del Tribunal Supremo reiteraba que la naturaleza revisora de la Jurisdicción contencioso-administrativa sólo exige la existencia de un acto o actuación de una Administración Pública sometida al Derecho Administrativo para que, respecto de él o en relación con ella, puedan deducirse por el interesado las pretensiones que estime pertinentes; recalcando que 'No es el contenido del acto el que determina la extensión y los límites de la revisión jurisdiccional, sino las peticiones de la demanda, en relación con él, las que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria'. Así el requisito de que la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, haya tenido la oportunidad de resolver sobre lo que el interesado postule en su demanda, no puede interpretarse como una exigencia de coincidencia total ya que el recurrente en el proceso puede perfilar, ampliar o extender la inicial pretensión impugnatoria deducida en vía administrativa, en palabras de la propia sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de citar 'siempre que no desborde el marco general de referencia del acto o actuación correspondientes. Tampoco puede significar, y esto es estricto mandato legal - artículo 69 y 56 de la anterior y vigente Ley Jurisdiccional -, que no pueda apoyar su pretensión en motivos distintos de los utilizados en la vía administrativa'.

Y, en el caso que nos ocupa, como ya se ha indicado, la parte, en su recurso de reposición y en sus alegaciones en la reclamación Económica administrativa previa, solamente pide la anulabilidad de la liquidación y la devolución parcial de parte de su importe, en tanto que en la demanda, formula la nulidad de pleno derecho de la liquidación y la devolución total de su importe.

Pero además, sostener ahora la inconstitucionalidad de la tasa C2, después de haber convenido, aceptado y pagado el importe de dicha tasa desde antes de 1996, y que después del mes de abril de 2010, también la está pagando sin impugnarla por tal motivo, no solamente es ir contra sus propios actos, sino que supondría la denuncia de la concesión, en la forma en que está concebida, pues uno de los elementos del mismo, el importe del canon de concesión de dominio público aeroportuario y en concreto la normas que regulan su fijación son inconstitucionales, según sus alegaciones.

CUARTO:No obstante ello, y para que no pueda alegarse indefensión por la parte, se procede a constatar sus argumentos.

QUINTO:La primera alegación de nulidad de la totalidad de la liquidación por falta de motivación, se desestima por la simple lectura de los folios 27 a 42 del expediente administrativo, en donde de forma detallada se especifica los elementos esenciales de las liquidaciones giradas, tal y como exige el artículo 102 de la Ley 58/2003 .

SEXTO:Se alegala infracción del principio de reserva legal al no regularse por una norma con rango de Ley, los elementos esenciales de las tasas aeroportuarias, pues la fijación del importe de la tasa que nos ocupa se establece por medio de la Orden Ministerial de 13 de mayo de 1994.

Planteado el debate dialéctico en los términos anteriormente expuestos, es preciso recordar algunos aspectos de la reserva de ley que establecen los invocados artículos 133 CE , para el estricto ámbito de los tributos, y 31.3 CE, para las «prestaciones patrimoniales de carácter público». El Tribunal Constitucional, en la STC 185/1995 ha afirmado que dicha reserva de ley «exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo» debe llevarse a cabo mediante ley ( SSTC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 , 19/1987 y 185/1995 ). También ha advertido que se trata de una reserva relativa en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (entre otras, SSTC 37/1981 , 6/1983 , 79/1985 , 60/1986 , 19/1987 y 99/1987 )», resaltando que el alcance de la colaboración del reglamento «estará en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico- tributarias y de los distintos elementos de las mismas». Ya en la STC 19/1987 , el máximo interprete constitucional manifestó «el diferente alcance de la reserva legal, según se está ante la creación y ordenación de impuestos o de otras figuras tributarias»; y en la STC 37/1981 , aludió a la especial flexibilidad de la reserva de ley tributaria cuando se trata de las tasas. En la STC 185/1995 insistió sobre este particular al precisar que esta colaboración puede ser especialmente intensa en el supuesto de las contraprestaciones que, como las tasas, son fruto de la prestación de un servicio o actividad administrativa. Así es, si la finalidad última de la referida reserva de ley es garantizar la «autoimposición de la comunidad sobre sí misma» y, en última instancia, «proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano» ( SSTC 19/1987 y 185/1995 ), «cuanto menor sea la intensidad de la afectación sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se otorgue al particular, menos precisa será la intervención de los representantes de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas» ( STC 233/1999 ), No obstante, la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.1 CE EDL1978/3879 - no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo. Así, en la STC 221/1992 se expresa que «la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo. El grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible». «Pero la concreción requerida a la ley es menor cuando se trata de regular otros elementos».

SÉPTIMO:Aplicando la anterior doctrina al presente caso, nos hallamos que la Ley 25/1998, reconoce en su artículo 4 º la tasa que nos ocupa cuando dice Artículo 4. Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización del dominio público aeroportuario y la prestación por el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea de los servicios inherentes a dicha utilización en los términos que se especifican para las siguientes tarifas:

e) La utilización de superficies de oficinas y locales de carácter preferente o no preferente y de mostradores de actividades comerciales distintas de la facturación, cedidos en régimen de concesión (tarifa C.2).

A los efectos de aplicación de esta tarifa se considerarán mostradores comerciales cualquier espacio abierto al público para fines comerciales, publicitarios o de atención al pasajero, así como para cualquier otra actividad diferente a las reguladas en la tarifa C.4.

En su artículo 7º determina quien es el sujeto pasivo de estas tasas Artículo 7. Sujetos pasivos.

Serán sujetos pasivos de la tasa las siguientes personas:

- En las tarifas C.1, C.2 y C.3, el concesionario.

Se regula asimismo el devengo y las exenciones de la tasa.

El artículo 9 establece la cuantía de las tasas y dice:

En tanto no se proceda a su modificación conforme a lo previsto en el artículo siguiente, continuarán vigentes las cuantías establecidas en la Orden ministerial de 13 de mayo de 1994 y Acuerdo del Consejo de Administración de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea de 23 de mayo de 1994, con las siguientes variaciones en sus tarifas: (se refiere a la distinta identificación de las distintas tarifas).

Y en el artículo 9.dos complementa lo dicho en el artículo 9 respecto de la tarifa C2.

Por tanto, nos hallamos que los elementos esenciales de la tasa, precio público, está regulado por la una Ley, y hace remisión expresa para determinar su cuantía a la Orden del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 1994, y se complementa por los propios criterios del artículo 9 dos.

Por tanto no se ha violado el principio de reserva de ley para regular un elemento esencial del tributo.

OCTAVO: Queda por determinar, si procede o no la devolución completa del importe de la liquidación efectuada, o la parte proporcional fijada por la recurrente en 47.094 € más el IVA correspondiente.

Basa su reclamación la recurrente, en que se ha producido una situación de fuerza mayor al reducirse el número de vuelos durante los días 15 a 22 de abril de 2010 como consecuencia de la nube de cenizas volcánicas, que por tanto debe compensarse dicha pérdida en el importe de las ventas, con una reducción del importe de la tarifa C2.

El hecho imponible de la tasa la utilización del dominio público aeroportuario y la prestación por el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea de los servicios inherentes a dicha utilización en los términos que se especifican para las siguientes tarifas:

e) La utilización de superficies de oficinas y locales de carácter preferente o no preferente y de mostradores de actividades comerciales distintas de la facturación, cedidos en régimen de concesión (tarifa C.2).

A los efectos de aplicación de esta tarifa se considerarán mostradores comerciales cualquier espacio abierto al público para fines comerciales, publicitarios o de atención al pasajero, así como para cualquier otra actividad diferente a las reguladas en la tarifa C.4.

La recurrente, durante estos días ha podido usar libremente la superficie del dominio público a que se contrae su concesión, sin limitación de ningún tipo, pues los aeropuertos a los que se refiere la liquidación o liquidaciones, han estado abiertos, y lo único que se ha producido es una posible reducción del importe de la ventas, como consecuencia de la disminución de viajeros por cancelación de vuelos a nivel europeo, como consecuencia de la nube de cenizas volcánicas.

Pero en el título concesional, no se prevé esta posibilidad de reducir el importe del canon, salvo que se pida la modificación de la concesión, y ya se sabe que la concesión se regulará por las condiciones establecidas en el mismo.

Sin embargo en dicho título concesional, se prevén dos tipos de cánones: uno en atención a las superficies ocupadas, otros sobre las ventas netas, y estos otros cánones si que experimentarán una disminución o incremento automático, según disminuyan o aumenten las ventas.

Por tanto, si la actora ha disfrutado durante esos días 15 a 22 de abril de 2010, la totalidad de la superficie ocupada, sin haber experimentado alteración o perturbación en dicha ocupación, no puede exigir que se modifique el importe de canon que por tal concepto debe pagar.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, y por lo que se refiere a las costas, no existen motivos que aconsejen su imposición a alguna de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , al haberse interpuesto el mismo antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, que modifica el sistema de pago de costas.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo, nº461/2011, interpuesto ante la Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación deALDEASA S.A.,contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de julio diciembre de 2011, R.G. 3682/10, a la que la demanda se contrae, que declaramos ajustada a Derecho. No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación, pues aun cuando la cuantía del recurso sobrepase el límite casacional, aquella cuantía se ha determinado por la suma de un total de 15 liquidaciones, que por separado, ninguna llega al límite de la cuantía que permite interponer el citado recurso; al dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.