Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000049/2017
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00263/2017
Apelante:BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A.
ProcuradorD. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA
Apelado:COMISIONADO PARA EL MERCADO DE TABACOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintitres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección Séptima] de la Audiencia Nacional ha pronunciado la siguiente sentencia en elRecurso de Apelación núm. 49/2017, interpuesto porBRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A.representada por el Procurador de los TribunalesD. Isidro Orquín Cedenillacontra Sentencia nº 48/2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 12, dictada con fecha de 23 de marzo de 2017 , en el Procedimiento Ordinario núm. 15/2016; habiendo sido parte apelada elCOMISIONADO PARA EL MERCADO DE TABACOS, representado y defendido por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 23 marzo 2017 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12 dictó sentencia mediante la cual se inadmitía el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A..
SEGUNDO.-Contra esta sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante del que se dio traslado al Abogado del Estado que solicitó la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte actora.
Fundamentos
PRIMERO.- En fecha 23 marzo 2017, se dictó sentencia por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12 en el PO 15/2016 promovido por la entidad BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A. contra la resolución de 30 diciembre 2015 de la Comisión para el Mercado de Tabacos que desestima un recurso de alzada promovido contra la circular 1/2015 de 11 noviembre de la Comisión por la que se delimita el alcance y contenido de determinadas actividades promocionales, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.
Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A..
SEGUNDO.- La parte apelante manifiesta que la sentencia emplea términos puramente formales para determinar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo afirmando que la Circular no es una disposición de carácter general y su contenido es el de una verdadera disposición de carácter general. Esta Circular presenta carácter obligacional, propio de las disposiciones de carácter general, así los nuevos criterios referidos a: Los cambios de empaquetado del tabaco, incluyendo las denominadas migraciones debían comunicarse previamente a la CMT para que esta verificase que se cumplen los principios generales, y en caso negativo suspendiera el cambio o migración. Se impone a los fabricantes de tabaco la previa autorización o verificación de la CMT para que puedan realizar un cambio de empaquetado o migración. Y estableció las condiciones de exhibición y exposición de los productos del tabaco en el interior de las expendedurías, imponiendo ex novo las limitaciones a los titulares de las expendedurías, el de la cuota de mercado de cada operador, de forma tal que la distribución de los productos en el interior de las expendedurías debía realizarse conforme a esa respectiva cuota de mercado, y el del 1'5% del espacio correspondiente a cada labor, que debía destinarse a la exhibición de productos de menor demanda o nuevos productos. Además la Circular produce efectos Ad extra propios de las disposiciones de carácter general y prueba del carácter normativo de la circular es la existencia de expedientes sancionadores. Y Suplica que se estime el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 23 marzo de 2017 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, y acuerde remitir las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, se estime la demanda interpuesta, declarando la nulidad de pleno derecho de la Circular 1/2015 de 11 noviembre del Comisionado para el Mercado de Tabacos por: a) al amparo del art. 62.1.b Ley 30/1992 por haber sido dictada la Circular por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, b) al amparo del art. 62.2 Ley 30/1992 por vulneración de una serie de normas y disposiciones administrativas de rango superior, nacionales y comunitarias.
TERCERO.- La primera cuestión a tratar es la relativa a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo presentado y que en la sentencia recurrida de 23 marzo de 2017 se declara inadmisible.
La sentencia declara esa inadmisibilidad por considerar que la Circular no es más que una instrucción de servicio interno que está dirigida a órganos que se encuentran en una relación jerárquica respecto de quien las imparte, por lo que no forman parte de ordenamiento jurídico. Y añade que la citada circular no establece más que concretas maneras de empaquetado y exposición de tabacos, por lo que se entiende que no conculca ninguna normativa.
En estrecha relación a la naturaleza jurídica de la Circular que nos ocupa, se encuentra la alegación referida a la falta de competencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos para dictar la Circular 1/2015 de 11 noviembre.
No cabe duda que las circulares o instrucciones de orden interno deben limitarse a aspectos meramente organizativos internos de la Administración, pero en muchas ocasiones contienen mandatos de actuación o de interpretación que pueden tener proyección externa respecto a los particulares. La circular 1/2015 de 11 noviembre publicada en el BOE establece en su texto que por su naturaleza y vocación es un simple mandato dirigido a los funcionarios públicos estableciendo criterios de actuación. Y por ello, El Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos tiene facultades para dictar dicha Circular.
Una circular puede tener alcances jurídicos respecto de terceros, es decir, en aquellos casos en las cuales estos actos pasan tener efectos externos más allá de la relación interorgánica, bien por que dichos actos sean invocados para reclamar un beneficio o bien por qué los mismos causen un perjuicio.
Para la actora la Circular cuestionada establece en particular dos 'normas':
- Que los cambios en el empaquetado del tabaco, incluyendo las denominadas migraciones debían comunicarse previamente al CMTabacos para que éste verificara que cumple con los principios generales establecidos en las leyes, y en caso negativo, suspendiera el cambio o migración informando de la situación al órgano.
-Que las condiciones de exhibición y exposición de los productos del tabaco en el interior de las expendedurías, imponiendo limitaciones a los titulares: el de la cuota de mercado de cada operador, de forma tal que la distribución de los productos en el interior de las expendedurías debía realizarse conforme a su respectiva cuota de mercado y el 5% del espacio correspondiente a cada labor, que debía destinarse a la exhibición de productos de menor demanda o nuevos productos.
Y sostiene que ambas 'normas', además de ser innovadoras dentro del marco jurídico del sector tabaquero, son imperativas e imponen modificaciones en las actividades promocionales reguladas, considerando que contravienen una serie de normas y disposiciones administrativas de rango superior, nacionales y comunitarias, pero sin que indique cuales o concrete que normas y disposiciones han sido vulneradas. Y añade la actora, que el incumplimiento de esta circular ha dado lugar a sanciones administrativas.
CUARTO.- De la lectura de la Circular cuestionada se aprecia que se trata de reglas de actuaciones de mera supervisión de esta actividad, y así se aprecia de la lectura del apartado 1 que se acomoda a la Ley 13/98 de 4 mayo de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria para que se actúe en el mercado de tabacos dentro del marco de la legalidad y de la neutralidad e igualdad, y de libre competencia efectiva, de tal manera que los cambios en el empaquetado del tabaco, incluyendo las denominadas migraciones deban comunicarse previamente al CMTabacos para que este órgano verifique que se cumple con la ley. Es una actividad de supervisión, de control, que va dirigida a los órganos inspectores o a los que realicen dicha actividad para que comprueben si se cumplen las normas legales que rigen en el mercado de tabacos. Y esa función de vigilancia que corresponde al Comisionado para el Mercado de Tabacos, en concreto al Presidente, es lo que determina que mediante una Circular se exponga qué y cómo serán las actuaciones a realizar por los encargados que de manera efectiva deben llevar a cabo la vigilancia y control para el exacto cumplimiento de la normativa sobre el tabaco.
Y tampoco puede considerarse un mandato a terceros derivado de la Circular:Que las condiciones de exhibición y exposición de los productos del tabaco en el interior de las expendedurías, imponiendo limitaciones a los titulares: el de la cuota de mercado de cada operador, de forma tal que la distribución de los productos en el interior de las expendedurías debía realizarse conforme a su respectiva cuota de mercado y el 5% del espacio correspondiente a cada labor, que debía destinarse a la exhibición de productos de menor demanda o nuevos productos.
La exhibición del producto en relación con la cuota de mercado o de venta de cada tipo delabory el 5% del espacio correspondiente a cada labor, que debía destinarse a la exhibición de productos de menor demanda o nuevos productos guarda relación con la prohibición de realizar actividades promocionales por parte de fabricantes, importadores o mayoristas, a los expendedores de tabaco y timbre o a los puntos autorizados para la venta con recargo, por cuanto tales prácticas podrían alterar los principios de neutralidad y de igualdad de la red minorista, evitando, de este modo, cualquier tipo de presión de forma contraria a los principios sanitarios que presiden la lucha contra el tabaquismo.
Por consiguiente, resulta evidente que la Circular 1/2015 ostenta una función de instrucción administrativa dentro del orden jerárquico en el que ha sido dictada, y nada contradice esa naturaleza jurídica que le atribuye la sentencia recurrida, como tampoco la documentación que se aporta sirve como prueba, pues viene a referirse a sanciones impuestas por supuestos de la Ley 13/1998 pero no por la Circular 1/2015 de 11 noviembre, que está ofreciendo una información muy concreta a aquellos que deben realizar las tareas de supervisión y vigilancia.
Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto porBRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A.,contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2.017 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid en autos del P. O. nº 15/2016, a que se contraen las actuaciones, que confirmamos como ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas procesales al apelante, por imperativo del artículo 139 de la Ley de la presente Jurisdicción.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.
La presente sentencia es susceptible derecurso de casación, que en su caso deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de30 díascontados desde el siguiente a su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Previamente deberá constituirseun depósitopor importe de50 €que se ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional abierta en elBanco de Santander, Cuenta nº2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes, y de la cual será remitido testimonio al Juzgado de instancia, junto con las actuaciones del proceso contencioso-administrativo y el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:Le ída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico,
