Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 514/2018 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000514/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04343/2018

Demandante: Cristobal

Procurador:CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a treinta de julio de dos mil veinte.

HECHOS

VISTOSpor la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo nº 514/2018, promovido por el Procurador de los Tribunales don Carlos Gómez Villabora y Mandri, en nombre y representación de don Cristobal, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de marzo de 2018, sobre declaración de responsabilidad subsidiaria.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de marzo de 2018 se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2015 por el que se desestima la reclamación económico-administrativa deducida contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, Delegación Especial de Madrid, Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 15 de julio de 2013, que declara a don Cristobal responsable subsidiario de las deudas tributarias contraídas por Crysida Fase V, S.L., por importe de 418.399,11 euros - artículo 43.1.a) LGT.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que 'se declare la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria con carácter subsidiario dictada al amparo del artículo 43.1 LGT, ya que se lesionan derechos susceptibles de amparo constitucional al generar indefensión; también se ha contravenido el procedimiento legalmente establecido sobre el reconocimiento o no del crédito a favor de la entidad mercantil, cuando hubo tiempo más que suficiente para el reconocimiento y devolución del crédito a favor de Crysida Fase V, S.L., entre el año de generación y la remisión a Fiscalía del expediente'.

SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia 'en cuya virtud desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.

La Abogacía del Estado se opone al recurso haciendo suyos los razonamientos expuestos por el Tribunal Económico Administrativo Central en el acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.

QUINTO.-Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 28 de julio de 2020.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Fernández de Aguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de marzo de 2018 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2015, que desestima la reclamación económico-administrativa deducida contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, Delegación Especial de Madrid, Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 15 de julio de 2013 por el que se declara a don Cristobal responsable subsidiario de las deudas tributarias contraídas por Crysida Fase V, S.L., por importe de 418.399,11 euros.

SEGUNDO.-Del Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, Delegación Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 15 de julio de 2013 interesa destacar los siguientes extremos:

A) Origen de las deudas tributarias objeto de derivación de responsabilidad:

'Liquidación correspondiente al Acta del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006. Acta de Inspección A02- NUM000 firmada el 30 de marzo de 2010;

'Liquidación correspondiente al Acta del Impuesto sobre el Valor Añadido 2005-2006. Acta de Inspección A02- NUM001 firmada el 30 de marzo de 2010;

'Liquidación correspondiente a expediente sancionador del Acta del Impuesto de Sociedades ejercicio 2006. La propuesta del expediente sancionador A51- NUM002 es de fecha 5 de abril de 2010 y el acuerdo de resolución del expediente sancionador se notifica el día 23 de septiembre de 2010.

'Liquidación correspondiente a expediente sancionador del Acta del Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2005-2006. La propuesta del expediente sancionador A51- NUM003 es de fecha 5 de abril de 2010, en fecha 23 de septiembre de 2010 se notifica la rectificación de la propuesta de dicho expediente sancionador.

B) Infracciones tributarias

'Ejercicio 2005-2006. IVA. a) abril de 2005: la infracción cometida en este periodo consiste en dejar de ingresar la totalidad de la deuda tributaria que ascendía a 264.945,94 euros -infracción muy grave; b) mayo de 2005: la infracción cometida consiste en dejar de ingresar la totalidad de la deuda tributaria que ascendía a 6069,84 euros. Y no se ha ingresado por utilizar facturas falsas - infracción muy grave; c) diciembre de 2005 y noviembre y diciembre de 2006: las infracciones cometidas consisten en determinar o acreditar improcedentemente partidas negativas a compensar en la cuota de declaraciones futuras por importe de 176.378,11 euros, 16.000 euros y 16.000 euros respectivamente -infracción grave

'Ejercicio 2006. IS. La conducta de Crysida Fase V, S.L., ha consistido en dejar de ingresar 70.000,00 euros de los 72.726,38 euros que debió haber ingresado en concepto de cuota por el Impuesto sobre Sociedades de 2006. Este ingreso debió haberse efectuado antes del 25 de julio de 2007, fecha de finalización del plazo establecido para su ingreso en periodo voluntario, en el tipo de infracción descrito en el artículo 191.1 LGT;

C) Declaración de fallido.

'No conociéndose otros bienes embargables con los que cubrir los débitos perseguidos, ni la existencia de posibles responsables solidarios, la sociedad Crysida Fase V, S.L., fue declarada fallida parcialmente con fecha 25 de abril de 2013;

D) Presupuestos de la declaración de responsabilidad subsidiaria de don Cristobal.

'1. La existencia de un ilícito tributario imputado a la sociedad y de su calificación como infracción tributaria. Esta circunstancia está referida directamente a la entidad que aparece como deudor principal ante la Hacienda Pública. Se concreta en la realización de acciones u omisiones que hayan merecido la calificación de infracción tributaria. La concurrencia de esta circunstancia ha quedado suficientemente acreditada en los antecedentes de hecho del presente acuerdo, toda vez que la conducta de la sociedad Crysida Fase V, S.L., relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2005-2006 e Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2006, fue tipificada como infracción tributaria en virtud de lo dispuesto en los artículos 191 y siguientes LGT.

'2. Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción. Se atiende en este punto a un dato de carácter puramente objetivo cual es la condición de administrador. Pues bien, en cuanto a la condición de administrador, como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho, de la documentación obrante en el expediente y, concretamente, la nota simple informativa de la sociedad aportada por el Registro Mercantil, resulta que la sociedad Crysida Fase V, S.L., ha venido siendo administrada desde el día 5 de enero de 1998, fecha de constitución de la sociedad, que dando al acto de constitución, carácter de Junta Universal de socios, se acuerda por unanimidad nombrar a don Cristobal Administrador mancomunado, quien aceptó el cargo y manifestó no encontrarse incurso en ninguna de las incompatibilidades legales. Este acuerdo fue elevado a público en la escritura otorgada el día 5 de enero de 1998 en Madrid ante el Notario don JMRC con el número 35 de su protocolo. Presentada en el Registro Mercantil, el 12 de enero de 1998, con el numero 2411, según asiento de presentación 171, del diario 737. Ello supone que en las fechas en que se cometen las infracciones tributarias, a que se ha hecho referencia en otros lugares del presente acuerdo y que son origen de parte de las deudas tributarias pendientes de la entidad Crysida Fase V, S.L., en concreto durante los años 2005-2006, el cargo de administrador mancomunado estaba ocupado por don Cristobal;

'3. Que los administradores no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintiesen el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptasen acuerdos que hicieran posible tales infracciones. Se atiende en este punto a un dato de carácter subjetivo como es la conducta del administrador en el desempeño de sus funciones. En este sentido, en la conducta observada por don Cristobal, se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando, en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente `(...) es exigible no sólo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responderŽ. Así, pues, no hay obstáculo alguno para calificar la actuación de don Cristobal, como administrador mancomunado de la entidad Crysida Fase V, S.L., cuando menos de negligente en sus relaciones con la Administración tributaria, pues, teniendo capacidad para ello y siendo de su incumbencia, no observó el comportamiento que le era exigible para no contravenir las normas jurídicas, con lo que ocasionó un perjuicio evidente a un tercero, la Hacienda Pública en este caso;

'4. Que el deudor principal haya sido declarado fallido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación y que no se haya determinado la existencia de responsables solidarios o existiendo responsables solidarios éstos hayan sido también declarados fallidos. En el expediente figura que la sociedad Crysida Fase V, S.L., fue declarada fallida parcial con fecha 25 de abril de 2013. De acuerdo con los datos obrantes en las bases de datos de la Administración Tributaria, no se ha producido desde entonces ninguna circunstancia en la sociedad Crysida Fase V, S.L., que permita rehabilitarla de su condición de deudor fallido, ni han aparecido posibles responsables solidarios.

TERCERO.-Disconforme con la decisión del Tribunal Central la representación procesal de don Cristobal alega en primer término que en las actuaciones de Inspección referentes al Acta de Inspección, IVA, ejercicio 2007, quedó pendiente una devolución de más de 700.000 euros, que quedó paralizada por la remisión del expediente al Ministerio Fiscal el 11 de marzo de 2010, al considerar la Agencia Tributaria la posible existencia de la comisión de delitos tributarios. Este crédito, que no ha sido reconocido por la Hacienda Pública a favor de Crysida Fase V, S.L., era suficiente para cubrir los débitos de la entidad mediante compensación, lo cual hubiera dado lugar a que la deuda se hubiera extinguido sin que fuera necesario acordar la responsabilidad subsidiaria del recurrente.

Expone que el expediente administrativo de devolución de IVA quedó paralizado por la remisión de las actuaciones a la Fiscalía en marzo de 2010, por considerar la posible existencia de delitos tributarios y que más de ocho años después el recurrente tuvo conocimiento de la existencia de diligencias penales, siendo citado como investigado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Pozuelo de Alarcón, y que por esta razón planteó ante la Sala cuestión prejudicial penal; y añade que, como se expone en las resoluciones de los Tribunales económicos en el momento de emitir la declaración de fallido, no existía ningún crédito reconocido a favor del deudor principal, ni por sentencia judicial firme ni por acto administrativo alguno. Sin embargo, entre 2007 y 2010, fecha de remisión a Fiscalía, hubo tiempo más que suficiente para el reconocimiento del crédito y posterior devolución, aún cuando se iniciaran actuaciones inspectoras en 2008.

La Sala no puede acoger el planteamiento propuesto, pues, como se indica en las resoluciones impugnadas, para que la compensación pueda tener lugar es preciso que el crédito de que se trate se encuentre reconocido, ex artículo 55 del Real Decreto 939/2005: 'Las deudas de naturaleza pública a favor de la Hacienda pública, tanto en período voluntario como en ejecutivo, podrán extinguirse total o parcialmente por compensación con los créditos reconocidos por aquélla a favor del deudor en virtud de un acto administrativo', lo que no sucede en el presente caso puesto que el crédito en cuestión deriva de un expediente remitido al Ministerio Fiscal y respecto del que se tramitan diligencias penales. Como señala el Tribunal Central en su resolución, 'tal devolución ha sido objeto de comprobación en el expediente inspector iniciado en 2008, y que concluyó en 2010 con la práctica de diversas liquidaciones, así como la remisión en ese mismo año al Ministerio Fiscal de aquellas actuaciones de la deudora principal que la AEAT consideraba pudieran ser constitutivas de delito, y entre las que se encontraba la citada solicitud de devolución del IVA de 2007. En consecuencia, y como ya indicó el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, al no existir en ese momento crédito alguno que compensar, se procedió por la AEAT a la declaración de fallido de la deudora principal'.

Es menester señalar por lo demás, que la Sala, mediante auto de 15 de febrero de 2019, confirmado por el de 15 de marzo del mismo año, denegó la suspensión del presente procedimiento por causa de prejudicialidad penal interesada por la parte actora.

CUARTO.-Plantea el recurrente ex artículo 41.5 LGT que la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los deudores solidarios, y que al no distinguir la ley, la declaración de fallido ha de ser total y no parcial, no cumpliéndose por tanto el presupuesto básico para la derivación de la acción administrativa de carácter subsidiario a los administradores;

Ex artículo 61.1 del Real Decreto 939/2005 'Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan sólo alcance a cubrir una parte de la deuda. La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor'.

El número 2 del mismo precepto establece que 'Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario'.

A este respecto viene al caso recordar la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 mayo 2018, conforme a la cual,

'Se define como fallido al obligado al pago del que se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro de las deudas. Puede ocurrir que como resultado de las investigaciones patrimoniales que se realicen no se encuentre ningún bien o derecho, con lo cual no sería posible cobrar cantidad alguna o bien que se encuentren bienes o derechos en cantidad insuficiente para llegar al cobro total. En este segundo supuesto se produciría una declaración parcial de crédito incobrable;

'La norma concreta lo que debe entenderse por deudor fallido en los casos de insolvencia parcial del obligado al pago, indicando que se estará en estas circunstancias cuando el patrimonio del obligado alcance tan solo para el cobro de una parte de la deuda, valoración que realizará el órgano de recaudación, y cuya diferencia con el importe total de la obligación de pago determinará a su vez el importe de la insolvencia parcial. Este importe por el que se determine la insolvencia parcial podrá, a su vez, dar lugar a una derivación de responsabilidad al responsable. Esta posibilidad facilitará a los órganos de recaudación la posibilidad de iniciar un procedimiento de declaración de responsabilidad a los presuntos responsables sin haber enajenado o ultimado todas las actuaciones del procedimiento de recaudación respecto del deudor principal.

En nuestro caso, según se extrae de las actuaciones el patrimonio del deudor principal resulta insuficiente para hacer frente a sus obligaciones tributarias, pues tiene cargas -descritas pormenorizadamente en el acuerdo de derivación de responsabilidad- de elevado importe, constando la existencia de hipotecas y procedimientos judiciales instados por diversas entidades, existiendo tan solo 'un bien inmueble que según valoración realizada tan solo alcanza a cubrir una parte de sus deudas, aproximadamente 297.465,77 euros'.

La alegación propuesta por lo tanto no puede prosperar.

QUINTO.-Finalmente, se alega en la demanda que no ha quedado acreditado que la actuación del recurrente se encuentre incluida en el supuesto de hecho de la norma del artículo 43.1 LGT, puesto que no se ha consentido ningún tipo de incumplimiento, ni se han adoptado ningún tipo de acuerdos que posibiliten la comisión de infracciones tributarias por la sociedad.

Ex artículo 43.1 LGT: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta Ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones'.

La alegación propuesta, meramente desiderativa, no puede prosperar pues nada se acredita al respecto. La Administración concreta pormenorizadamente los hechos en que fundamenta la responsabilidad: la historia registral del deudor principal; el origen de las deudas objeto de responsabilidad; los elementos esenciales de las liquidaciones; las actuaciones realizadas en vía ejecutiva y las infracciones tributarias, concretando, justificando y razonando exhaustivamente todos y cada unos de los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad de que tratamos según los términos que han sido expuestos.

Procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Las costas se imponen a la parte recurrente -ex artículo 139 LRJCA.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de don Cristobal contra el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de marzo de 2018, por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Las costas se imponen a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.