Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 533/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000533/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03740/2017

Demandante:D. Cipriano

Procurador:D. GABRIEL CASADO RODRÍGUEZ

Letrado:D. MIGUEL CAAMAÑO ANIDO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.

Visto el recurso contencioso administrativonúmero 533/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido Cipriano ,representado por la ProcuradoraD. GABRIEL CASADO RODRÍGUEZ,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2.017 en materia de Recaudación (responsabilidad subsidiaria); se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente el Magistrado Sr. D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por Cipriano , representado por el ProcuradorD. GABRIEL CASADO RODRÍGUEZse interpone recurso contencioso administrativo en fecha 6 de julio de 2.017 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2.017, R.G 6508/2014.

SEGUNDO: Admitido el precedente recurso se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 4 de diciembre de 2017 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes, y previo trámite de conclusiones escritas, se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO: La cuantía del procedimiento se ha fijado en 1.210.661,20 euros.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 28 de abril de 2.017 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa n.º NUM000 contra la resolución de 6 de octubre de 2.014 de la Dependencia Regional de Recaudación de Galicia por la que se declara al recurrente como responsable subsidiario como administrador de las deudas contraídas por SERRERÍAS DE GALICIA S.A en cuantía de 1.210.661,20 euros.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo que la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Galicia de la AEAT dictó acuerdo el 6 de octubre de 2.014 por el que se declara al actor responsable subsidiario de las deudas pendientes de la entidad SERRERÍAS DE GALICIA S.A, declarada fallida por resolución de 11 de octubre de 2.011 de la Dependencia Regional de Recaudación de Galicia, en base al art. 40.1.primer párrafo, de la Ley 230/1963 , a LGT y por las deudas del IVA y por Impuesto de Sociedades, ejercicios 1999 a 2001. Dicho procedimiento se inicia mediante actuación comunicada de 14.5.2014, después del archivo del anterior, formulando la actora alegaciones en fecha 4.6.2014.

Contra el anterior acuerdo se interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAC en fecha 12 de noviembre de 2.014 que es desestimada. Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso-administrativo. La entidad SERRERIAS DE GALICIA, SA se constituyó el 6-08-1982 mediante escritura otorgada en Puebla del Caramiñal ante el Notario D. José Manuel Pérez Fernández, inscrita en fecha 22/11/1982 en el Registro Mercantil de A Coruña. Según el artículo 3º de los estatutos sociales, el objeto social de la sociedad consistirá en la producción, compraventa, elaboración, primera transformación y comercialización de la madera y de sus derivados. Especialmente, se dedicará a la producción y comercialización de tablas, tarimas, parquets, molduras y demás productos derivados de la primera transformación de la madera. También podrá la sociedad dedicarse por sí misma a realizar cualquier actividad de transporte, ya sea terrestre o marítimo, de la madera y sus derivados. La sociedad podrá explotar, asimismo, cualesquiera negocios análogos a los expresados con anterioridad. A tal efecto, se dio de alta en la matrícula del IAE en el epígrafe 461 ASERRADO Y PREP. INDUSTRIAL DE LA MADERA, 13-12-1991 causando baja en la actividad el 25-04-2008 por motivo de FIN DE ACTIVIDAD.

Su capital social se integró a la constitución por un valor de cincuenta y siete millones seiscientas mil ptas, representado por 288 acciones de 200.000 ptas de valor nominal. Suscrito y desembolsado de la siguiente forma: los esposos D. Ricardo y Dña. Eufrasia suscriben ochenta acciones; Dña. Flora , suscribe cuarenta acciones; D. Serafin y su esposa Dña. Flora suscriben dieciséis acciones; D. Jose Antonio , suscribe cuarenta acciones; D. Jose Antonio y su esposa Dña. Maribel , suscriben dieciséis acciones; Dña Nieves , suscribe dieciocho acciones; D. Ángel Daniel y Dña Nieves suscriben dieciséis acciones; D. Tarsila , suscribe veintidós acciones; D. Cipriano suscribe veintidós acciones; D. Benedicto suscribe dieciocho acciones.

La administración de la sociedad en los períodos impositivos a los que se refieren las actas: según la escritura constitucional, por acuerdo de la Junta Universal de accionistas se nombra un Consejo de Administración nombrándose miembros de dicho consejo a:

-Presidente: D. Ricardo .

-Vicepresidente: D. Ángel Daniel

-Secretario: D. Benedicto

-Vocales: D. Jose Antonio , D. Serafin , D. Eladio y D. Cipriano .

Todos ellos aceptaron sus cargos.

Según consta en escritura otorgada el 29/12/1982 ante el notario de Puebla del Caramiñal, se nombran consejeros delegados de la sociedad a D. Ricardo , D. Eladio y D. Serafin .

Según consta en escritura otorgada el 27/05/1988 ante el notario de Puebla del Caramiñal D. José Prieto Luengo con el número 908 de su protocolo se revoca como consejero delegado a D. Eladio y se nombra nuevo consejero delegado a D. Ángel Daniel . Según consta en escritura otorgada el 27/11/1989 ante el notario de Boiro, D. José Prieto Luengo con el número 2716 de su protocolo sociedad acuerda, renovar a los miembros del consejo de administración en los mismo miembros que formaban el anterior: Presidente: D. Ricardo ; Vicepresidente: D. Ángel Daniel ; Secretario: D. Benedicto ; Vocales: D. Jose Antonio , D. Serafin , D. Eladio y D. Cipriano , los cuales aceptan el cargo y toman posesión del mismo.

Según consta en escritura otorgada el 24/07/1996 ante el notario de Boiro, la Junta General Universal Extraordinaria de la sociedad acuerda, renovar a los miembros del consejo de administración en los mismo miembros que formaban el anterior: Presidente: D. Ricardo ; Vicepresidente: D. Ángel Daniel ; Secretario: D. Benedicto ; Vocales: D. Jose Antonio , D. Serafin , D. Eladio y D. Cipriano , los cuales aceptan el cargo y toman posesión del mismo.

Según los elementos de prueba puestos de manifiesto por esta Administración, queda acreditado que en los ejercicios 1999, 2000 y 2001 la entidad SERRERIAS DE GALICIA, SA cometió las siguientes infracciones:

Respecto del Impuesto sobre Sociedades:de jó de ingresar 105.760,17 euros en el ejercicio 1999 y 64.049,07 euros en el ejercicio 2000.

Respecto del IVA: dejó de ingresar 256.357,34 euros en el ejercicio 1999 y 119.161,86 euros en el ejercicio 2000.

La impugnación de las liquidaciones por IVA e Impuesto de Sociedades de 1999 a 2001 fueron recurridas en la vía económico-administrativa, que las estima en parte, únicamente respecto de la impugnación del ejercicio de 2.001 y sanción derivada del mismo en sendas resoluciones de 17 y 24 de noviembre de 2.009.

Fue declarada en concurso en fecha 1 de septiembre de 2.009 por el Juzgado Mercantil nº1 de A Coruña. Concluye por auto de 26.5.2011 que declara la inexistencia de bienes y derechos del deudor

TERCERO: La parte recurrente en su demanda considera, en primer término, que la resolución que acuerda la declaración de responsabilidad subsidiaria no ha motivado de forma objetiva y subjetiva la imputación de la responsabilidad del actor, existiendo un incompleto análisis de la conducta desarrollada por cada uno de los administradores de SERRERÍAS DE GALICIA S.A.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido sin responder debidamente a esta cuestión.

Conviene tener en cuenta lo que dispone el Art. 40.1., primer párrafo de la LGT 230/1963, tras la ley 10/1985, de 26 de abril:

'Uno. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones...

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2.018, recurso 2980/2016 , establece los requisitos que han de concurrir para apreciar dicha responsabilidad:

'De este régimen legal resultan los tres requisitos de conjunta e inexcusable concurrencia para que proceda esta modalidad de la responsabilidad subsidiaria, en este caso por la comisión de una infracción tributaria grave:

- Que se hubiera cometido por la persona jurídica una infracción tributaria de las tipificadas numerus clausus como graves en el artículo 79 de la LGT de 1963 .

- Que el declarado responsable subsidiario ostente la condición de administrador en el momento de comisión de la infracción.

- Que el administrador, por acción u omisión, hubiera contribuido a la comisión de tal infracción, bajo alguna de las conductas que el artículo 40.1 LGT define.

En relación con la falta de motivación del acto impugnado ha de decirse que la resolución fundamenta la responsabilidad del actor en estos datos:

- No pierde su responsabilidad por el hecho de que se haya nombrado un consejero delegado.

-No realizó los actos de su incumbencia.

- Actuó con culpa in vigilando, que se traduce en una omisión de la diligencia debida.

Sin embargo, en las alegaciones el actor exponía:

- Que existía un consejero delegado responsable de la gestión social al que retribuyen con sus actuaciones.

- En el momento en que sospecharon de su gestión lo destituyeron, antes del inicio de las actuaciones de la Inspección tributaria. Consta el requerimiento notarial de fecha 3.12.2001 para que convoque Junta sobre la situación de la empresa, siendo cesado dicho Consejero delegado.

-Además fue objeto dicho Consejero de querella penal por delito societario y de apropiación indebida en los Juzgados de Ribeira, en fecha 28.1.2005.

- Los socios intentaron reflotar la sociedad realizando aportaciones.

- Los socios solicitaron concurso voluntario que fue calificado como fortuito.

De estas consideraciones la resolución impugnada no contiene valoración alguna, siendo del todo relevantes para analizar el comportamiento del actor, dado que como expresa el propio precepto es preciso valorar si realizaron los actos necesarios de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas. Y es que no puede obviarse que esta derivación tiene naturaleza sancionadora, de modo que debe respetarse las exigencias del principio de culpabilidad. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia 85/2006, de 27 de marzo y la STS de 9.1.2018, recurso 2980/2016 . Por otro lado, la exigencia de motivación de dichos acuerdos de derivación ha sido expresada por el Tribunal Supremo, así en STS de fecha 25.6.2010, recurso 1597/2005 , o 30.6.2011, recurso 2294/2009 , sin exigir tampoco una motivación exhaustiva.

En la resolución impugnada , Por otro lado, no se conoce el comportamiento individualizado de cada uno de los administradores ni la actitud del Consejero Delegado, D. Ricardo , al que el TEAC expresamente, y la resolución impugnada tácitamente, excluyen de responsabilidad sin mayores aclaraciones, y que el actor considera máximo responsable. Por otro lado, es necesario saber quién llevaba la contabilidad, pues pese a lo que expone la actora el anexo acompañado al informe de disconformidad del actuario para justificar el régimen de estimación indirecta deja claro en el folio 12 las graves deficiencias existentes en la contabilidad de la empresa. E igualmente el papel concreto que tuvo el actor en dicha sociedad, así como el alcance de los actos que realizó conjuntamente con los demás administradores, y que hemos expuesto antes( cese del consejero delegado, aportaciones, solicitud de concurso...). En suma, se trata de datos relevantes obviados y no valorados en el acuerdo de derivación y que requerían de una mayor concreción en el acto impugnado, pese a haberlos expuesto el actor.

Era exigible, por tanto, un deber de motivación en virtud del cual se respondiese a las consideraciones expuestas por el actor, que no ha recibido expresa respuesta ni valoración, no obstante, la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad del administrador respecto de los actos de las personas en las que se delega ( STS de 9.4.2015, recurso 1997/2013 ), por todas.

CUARTO: Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos expuestos, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulándose la resolución del TEAC impugnada, así como el acuerdo del que deriva, y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones, al objeto de que dicte la Administración demandada resolución motivada, en el plazo máximo de un mes, desde la firmeza de la presente resolución, resolviendo la totalidad de las cuestiones planteadas por la recurrente en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del expediente de derivación.

Al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo, con arreglo al art. 139 LJCA procede condenar en costas a la Administración demandada, y ello en la cuantía limitada de 2.500 euros.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:

1.-ESTIMAR el recurso contencioso administrativo número 533/2017, que ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido Cipriano , representado por el ProcuradorD. GABRIEL CASADO RODRÍGUEZcontra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2.017 (R.G.6506/2014), a la que la demanda se contrae, la cual se anula por no ser conforme a derecho, y ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales, las cuales se limitan en 2.500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.