Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 534/2010 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de junio de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso-administrativo,nº 534/2010,interpuesto ante esta Sección Séptima de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de la entidadENUGO INVERSIONES S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 7 de julio de 2010 (R.G. 2823/09), que desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Coordinador de Unidades Regionales de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando la responsabilidad solidaria del importe de 1.242.292,19 € a la entidad Enugo Inversiones S.L., como responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, relativas al I.V.A. declaración trimestral 3T-2007, y recargo por presentación extemporánea de dicha declaración de acuerdo con el artículo 42.2 de la Ley General Tributaria 58/2003; en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado, habiendo sido Ponente don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por medio de escrito presentado ante esta Sección en fecha 10 de septiembre de 2010.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se anule y deje sin efecto la resolución del TEAC impugnada así como el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación por el que se declara a la actora responsable solidaria al pago de las deudas de la mercantil ENTORNA dado que no se ajustan a derecho.

TERCERO:Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba, se practicó la que fue propuesta por las partes y admitida por la Sección con el resultado que obra en autos, limitándose a prueba documental pública y privada; una vez presentados los escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo del corriente año 2012 en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso las prescripciones legales.

La cuantía del presente procedimiento ha quedado fijada en 1.2242.292,19 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución del TEAC de fecha 7 de julio de 2010 (R.G. 2823/09), que desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Coordinador de Unidades Regionales de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando la responsabilidad solidaria del importe de 1.242.292,19 € a la entidad Enjugo Inversiones S.L., como responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, relativas al I.V.A. declaración trimestral 3T-2007, y recargo por presentación extemporánea de dicha declaración de acuerdo con el artículo 42.2 de la Ley General Tributaria 58/2003, de la que son antecedentes, los siguientes, recogidos en el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria de la entidad recurrente, que se hacen propios:

En la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Valencia se sigue expediente administrativo de Recaudación contra la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, con NIF B97528715, por deudas con la Hacienda Pública, no satisfechas a su vencimiento, entre las que se encuentran las siguientes:

Clave de Liquidación Concepto Importe Pendiente

A4660108656000138 IVA3T-2007 MOD,300-I.V.A.DEC.TRIMESTRAL 1.146.731,26

A4660108526006758 RECARGO POR PRESENTACION

EXTEMPORÁNEA IVA 3T/2007 95.560,93

TOTAL 1.242.292,19

De la documentación obrante en el expediente seguido frente a ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU resultan los siguientes hechos:

Antecedentes de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU. La mercantil Entorna Soluciones Medioambientales SLU (con NIF 897528715) fue constituida por tiempo indefinido el día 24 de noviembre de 2.004, con la denominación de Gedeco Medioambiental S.L. según Escritura Pública autorizada por el Notario de Xátiva, D. Juan Piquer Belloch, con el número 1.463 de su orden de protocolo, siendo su objeto social la consultoría y asesoramiento medioambiental. El 4 de julio de 2.005 cambia su denominación social a la actual. Su domicilio social está situado en Valencia, Avda. de Aragón nº 10, Entlo. de Valencia.

Su capital social, tras la ampliación realizada el 9 de julio de 2.007, es de 1.401.006 euros, representado por 2.333.501 participaciones sociales de un valor nominal de 6 euros cada una.

El socio único de Entorna Soluciones Medioambientales SLU es LLANERA S.L., siendo sus administradores solidarios D. Justino y D. Romeo .

Origen de las deudas de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Las deudas principales objeto de gestión recaudatoria y que actualmente están pendientes de pago correspondientes a ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU tienen su origen en los siguientes conceptos:

Impuesto sobre el Valor Añadido, declaración trimestral correspondiente al 3T/2007, presentada fuera de plazo como reconocimiento de deuda el 4 de marzo de 2.008, por importe de 955.609,38 euros.

Recargo por presentación extemporánea de la anterior autoliquidación, del 10% por no haber superado los 6 meses el retraso en la presentación, por importe de 95.560,93 euros.

El IVA devengado el tercer trimestre de 2.007 por la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU corresponde principalmente a las siguientes operaciones:

Venta de terrenos efectuada a Enugo inversiones S.L. por 2.080.500,00 euros más 332.880,00 euros de IVA, por un total de 2.413.380,00 euros, según consta en Escritura Pública de compraventa de fecha 27.09.2007, autorizada por el Notario de Xirivella (Valencia) D. Alejandro Fliquete Cervera con nº de Protocolo 1.316.

Aportación de terrenos de Entorna para ampliación de capital social de Enugo Inversiones S.L. de fecha 27.09.2007 por importe de 4.706.800,00 €, más 7.53.088,00 de IVA por un total de 5.459.888,00 euros, según consta en Escritura Pública de fecha 27.09.2007 de elevación a público de acuerdos sociales de ampliación de Capital mediante creación de nuevas participaciones y desembolso mediante aportación de activos y dinerario de Enugo Inversiones S.L., autorizada por el Notario de Xirivella (Valencia) D. Alejandro Fliquete Cervera con nº de Protocolo 1.315.

El IVA total devengado por ambas operaciones es de 1.085.968 euros, y viene originado por la renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del artículo 20.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Inicio del período ejecutivo de las deudas de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Las deudas referidas anteriormente no se han ingresado dentro del plazo voluntario de pago fijado en el arto 62.2 de la Ley 58/2003, General Tributaría, por lo que se encuentran en período ejecutivo con el siguiente detalle:

CLAVE LlQUIDACIÓN CONCEPTO Fecha vto. PRINCIPAL Recargo de TOTAL Voluntaria de apremio

A4660108656000138 IVA 3T-2007 MOD.300-

I.V.A.DEC.TRIMESTRAL 04-03-2008 955.609,38 191.121.88 1.146.731,26

A4660108526006758 RECARGO POR PRESENTACION

EXTEMPORÁNEA IVA 3T/2007 06-10-2008 95.560,93 0,00 95.560,93 TOTAL 1.051.170,31 191.121,88 1.242~292, 19

El período ejecutivo de la liquidación A46601 08526006758 se ha iniciado con fecha 7 de octubre de 2.008, al no haber satisfecho la deuda en período voluntario el deudor principal, si bien no se ha podido providenciar de apremio por impedirlo el artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Proceso Concursal de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Por Auto de 19 de junio de 2.008, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia , declara en situación legal de Concurso Voluntario a Entorna Soluciones Medioambientales SLU, en virtud de la solicitud formulada por la entidad el 11 de marzo de 2.008, en la que así mismo solicitaba su acumulación al que se tramitaba en dicho Juzgado bajo el número 672/07, tramitado a instancias del Grupo Empresarial Lanera S.L.

De la solicitud de Concurso se deducen los siguientes extremos:

Entorna Soluciones Medioambientales SLU forma parte del Grupo de Empresas encabezado por Llanera S.L. como sociedad matriz, que titula directamente el 100% del capital social de la mercantil.

Existe además una unidad de dirección y centralización de determinados servicios comunes tales como dirección financiera y servicios administrativos que se prestan por Llanera S.L. para el resto de las sociedades del grupo, entre las que se encuentran LLANERA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS SLU (B97494264), LLANERA URBANISMO E INMOBILlARIA SLU, ALDALONDO SL (B97664783), DESCANS LES MARINES SL (B97530380) y PATRIMONIAL ARENALL SL (B97531503), todas ellas en situación de Concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de fecha 2 de octubre de 2.007 . La solicitud de Concurso por todas las entidades del grupo, salvo Entorna Soluciones Medioambientales SLU, se produjo el 7 de septiembre de 2.007.

El Grupo somete sus estados financieros al régimen de consolidación fiscal, siendo Llanera S.L. la Sociedad Dominante y dependiendo de ella las sociedades anteriormente señaladas junto con Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U.

Las causas que Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U. alega para su solicitud de Concurso son exclusivamente su dependencia económica de Llanera S.L y del resto de sociedades del Grupo, a quiénes adeuda, en conjunto, la cantidad de 6.115.109,56 euros, y la falta de liquidez de las mismas que les ha llevado a todas a solicitar el Concurso Voluntario. El no poder hacer frente a dichas deudas ha llevado a Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U. a solicitar así mismo la declaración de Concurso.

Antecedentes de ENUGO INVERSIONES S.L.

La mercantil Enugo S.L. (con NIF 897798391) fue constituida por tiempo indefinido el día 19 de septiembre de 2.006, según Escritura Pública autorizada por el Notario de Xirivella, D. Alejandro Fliquete Cervera, con el número 1.357 de su orden de protocolo, siendo su objeto social la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas.

Su domicilio social está situado en Paterna Parque Tecnológico, calle Narciso Monturiol y Estarriol 7-9. Su capital social inicial en el momento de su constitución fue de 3006,00 euros, siendo sus socios en aquel momento Sedesa Urbana S.L. (NIF B97494256), con el mismo domicilio social, que suscribe 3.005,00 participaciones por un importe de 3.005,00 euros, y Gamarda S.L. (con NIF 897431118), que asume una participación social por importe de un euro. Se nombra Administrador único en ese momento a D. Balbino , que a su vez es Consejero delegado de Gamarda S.L.

Por Acuerdo de Junta General Universal de fecha 27 de septiembre de 2.007 se establece un nuevo órgano de Administración integrado por D. Fausto , D. Lázaro , D. Romeo y D. Marco Antonio .

En la misma fecha se acuerda aumentar el capital Social en 11.016.604,00 euros, quedando por tanto representado el Capital Social por 11.019.610 participaciones de un euro cada una. La ampliación de capital es suscrita de la siguiente forma:

Sedesa Urbana S.L. asume 5.506.800 participaciones de un euro de importe nominal de cada una mediante la cesión de la condición de Agente Urbanizador del Programa de Actuación Integrada Complejo Medioambiental las Hoyas del municipio de Zarra por un valor de 706.800,00 euros, 100 participaciones de la sociedad Complejo Medioambiental Las Hoyas de Zarra S.L. por valor de 1.500.000 euros, y 500 participaciones de la entidad Work Orders S.L. por importe de 2.500.000 euros, además de 800.000 euros en efectivo como aportación dineraria.

Entorna Soluciones Medioambientales S.L. asume 5.509.804 participaciones de un euro de importe nominal cada una mediante la aportación de determinados inmuebles por importe de 4.706.800,00 de euros mas 803.004,00 euros en efectivo como aportación dineraria.

Como consecuencia de dicha ampliación de capital, la entidad Entorna Soluciones Medioambientales S.L. participa en un 50% en el capital social de Enugo Inversiones S.L.

Antecedentes de hecho origen de la responsabilidad de ENUGO INVERSIONES S.L. El Ayuntamiento de Zarra, por Decreto de Alcaldía de 25.07.2007, aprobó el 'Complejo Medioambiental Las Hoyas' de Zarra, dentro del expediente urbanístico 15/2006, siendo certificada su firmeza por el propio Ayuntamiento con fecha 15.02.2008. Los terrenos incluidos en dicho expediente fueron comprados por Entorna Soluciones Medioambientales S.L. el 30.11.2005 con precio aplazado y condición resolutoria de fecha de vencimiento 28.11.2006, siendo el importe aplazado de 3.800.000 euros. El 4 de julio de 2.007 se otorga cancelación de la condición resolutoria.

El 27 de septiembre de 2.007 Entorna Soluciones Medioambientales SLU vende a Enugo Inversiones S.L. fincas por importe de 2.080.500 euros más 332.880 euros de IVA, simultáneamente a la aportación de otras fincas por importe de 4.706.800 euros mas 753.088 euros de IVA en la ampliación de capital social de ésta.

El IVA correspondiente a la aportación de fincas en la ampliación de capital lo percibe por cheque de Bancaja con cargo a la cuenta de Enugo Inversiones S.L. número 2077 0729 94 3100428146, con número de serie 4200 y número de cheque 8.219.146 6.

En cuanto a la compraventa, aplaza el precio de la misma tres años si bien recibe el importe del lVA mediante cheque de Bancaja con cargo a la cuenta de Enugo Inversiones S.L. número 20770729 943100428146, con número de serie 4200 y número de cheque 8.219.1476.

En la misma fecha, 27 de septiembre de 2.007, y mediante abono en la misma cuenta con cargo a la que se emitieron los cheques, la 2077 0729 94 3100428146 de Bancaja, Entorna Soluciones Medioambientales SLU realiza una aportación dineraria en la ampliación de capital de Enugo Inversiones S.L.

Se aprecia por lo tanto que al mismo tiempo (mismo día y misma cuenta) que Enugo Inversiones S.L. realizaba el pago a Entorna Soluciones Medioambientales SLU del lVA correspondiente a la aportación no dineraria, recibía un importe similar, 803.004,00 euros, en concepto de aportación dineraria de Entorna Soluciones Medioambientales SLU, por lo que el importe del IVA no llegó a salir nunca del poder de Enugo Inversiones S.L.

Por su parte Sedesa Urbana S.L. cede en la misma fecha los derechos de agente urbanizador del PAI 'Las Hoyas de Zarra', a Enugo Inversiones S.L. por 706.800,00 euros, mas 113.088,00 por IVA, que hacen un total de 819.888,00.

También aporta el 100% participaciones en Complejo Medioambiental Las Hoyas de Zarra S.L. Unipersonal (853995106) por 1.500.000 euros, el 100% de participaciones en Work Orders S.L. unipersonal (863226666) por 2.500.000 euros y 800.000 euros en metálico en caja social.

Es decir, Entorna Soluciones Medioambientales SLU y Enugo Inversiones S.L, entidad vinculada a la misma, realizan las siguientes actuaciones:

Aunque la causa alegada para solicitar el Concurso por la entidad Entorna Soluciones Medioambientales SLU es precisamente la situación Concursal del resto de las entidades del grupo Llanera del que forma parte, a las que adeuda una importante cantidad y de las que ya no puede conseguir nueva financiación, en vez de solicitar el Concurso junto con ellas el 7 de septiembre de 2.007 retrasa el momento de la solicitud hasta el 11 de marzo de 2.008.

2. En dicho período se desprende de todo su patrimonio inmobiliario afecto al programa de Actuación Integrada Complejo Medioambiental Las Hoyas del municipio de Zarra mediante su venta y aportación no dineraria en la ampliación de capital de Enugo Inversiones S.L..

3. Pese a sus dificultades de financiación, aplaza tres años el importe de la operación de venta de terrenos a Enugo Inversiones S.L. por 2.080.500,00 euros aunque recibe el importe del IVA. También recibe 753.088,00 euros por el lVA correspondiente a la aportación de terrenos en la ampliación de capital de Enugo S.L. por importe de 4.706.800,00 euros. Sin embargo, es una recepción meramente formal de dicho importe, pues el mismo día y en la misma cuenta bancaria realiza una aportación dineraria en la ampliación del capital social de Enugo Inversiones S.L. por importe de 803.004,00 euros.

4. Dichas cantidades en concepto de IVA, aunque se devengan y percibe el importe por cheques bancarios en septiembre de 2.007, no son declaradas a la Hacienda Pública por Entorna Soluciones Medioambientales S.L. el 20 de octubre de 2007, fecha de vencimiento de la autoliquidación, sino retrasa su declaración hasta el día 4 de marzo de 2008, momento inmediatamente anterior a la presentación del Concurso, en el que se pide la acumulación al del resto de las empresas del Grupo Llanera (11 de marzo de 2.008), sin efectuar el ingreso del citado impuesto. Por tanto, pese a tratarse de un IVA devengado y cobrado en el 3T/2007, Entorna Soluciones Medioambientales S.L. - retrasa la presentación de la autoliquidación hasta el 4 de marzo de 2.008, poco después de certificarse por el Ayuntamiento de Zarra la firmeza del expediente urbanístico que afectaba a las fincas transmitidas e inmediatamente antes de presentar la solicitud de Concurso.

Enugo Inversiones S.L., sobre la base de haber soportado y satisfecho el IVA de las operaciones anteriores solicita a la Hacienda Pública la devolución del lVA correspondiente al ejercicio 2.007, devolución que ha sido acordada por importe de 1.240.492,74 euros.

Unos días antes de realizar estas operaciones de venta y aportación no dineraria, Entorna Soluciones Medioambientales SLU formaliza el préstamo número 0075-0746 0465014513 con el Banco Popular, por 4.000.000 euros, que destina a cancelar el préstamo hipotecario número 0075 0746 50 0500030504 del propio Banco con otra entidad del grupo, Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L. por importe de 3.997.866,20 euros.

En garantía del nuevo préstamo Entorna Soluciones Medioambientales SLU, pignora las participaciones obtenidas en la aportación no dineraria a Enugo Inversiones S.L. obtenidas en la Inversiones SL.

La entidad Entorna Soluciones Medioambientales SLU no ha satisfecho las cuotas del préstamo hipotecario nº 0075-0746 0465014513 suscrito con el Banco Popular el 27 de septiembre de 2.007 por plazo de un año, cuya primera cuota de 20.000 euros vencía el 27 de octubre de 2.007, lo cual es lógico dada su situación de insolvencia, con lo que la intención de las partes intervinientes en la formalización del préstamo parece haber sido la de sustituir a Llanera Urbanismo e Inmobiliaria, que ya había solicitado en ese momento la declaración de Concurso, por Entorna Soluciones Medioambientales SLU como deudor de la entidad bancaria, modificando las garantías que se tenían para cubrir el primitivo préstamo realizado a la misma.

Entorna Soluciones Medioambientales S.L. mediante estas actuaciones se ha desprendido de su patrimonio inmobiliario estando ya en situación objetiva de insolvencia por el Concurso de las demás entidades del grupo que le privaban de financiación y ha gravado, mediante su pignoración en garantía del pago de un préstamo bancario utilizado para pagar la deuda de otra empresa del grupo, las participaciones sociales obtenidas de Enugo Inversiones S.L.

Las actuaciones anteriores las ha realizado mediante la aportación de dicho patrimonio a Enugo Inversiones S.L., empresa vinculada a ella, en la que participa en un 50% y en la que interviene directamente en la toma de decisiones a través de dos de los miembros del Consejo de Administración, que son los mismos que los de Entorna Soluciones Medioambientales S.L.

Por otra parte ha generado una deuda por IVA en la operación de la que deliberadamente ha retrasado SLU reconocimiento hasta la fecha de presentación de la solicitud de concurso pese a haberse devengado el IVA e incluso percibido su importe en el momento de realizar la operación, si bien la mayor parte del IVA percibido lo ha devuelto a Enugo Inversiones S.L. de forma simultánea a su percepción bajo la forma de una aportación dineraria en la ampliación de capital de esta última.

Enugo Inversiones S.L. ha solicitado de la Hacienda Pública la devolución del IVA generado en la operación, ese mismo IVA que pagó, e inmediatamente recuperó, del vendedor y que nunca fue ingresado en la Hacienda Pública por parte de este último.

Inicio del expediente de derivación de responsabilidad solidaria, puesta de manifiesto del expediente y trámite de audiencia. Con fecha 22 de octubre de 2.008 fue notificado a ENUGO INVERSIONES S.L., de conformidad con lo indicado por los artículos 41.5 y 174 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003), y 124 del Real Decreto 939/2005 de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación, el inicio del expediente de derivación de responsabilidad solidaria (arto 42.2 LGT) por las deudas de la entidad Entorna Soluciones Medioambientales SLU, procediéndose a la puesta de manifiesto del expediente y la concesión de un plazo de quince días para la formulación de alegaciones. El interesado ha formulado sus alegaciones por escrito de fecha 14 de noviembre de 2.008, en el que, en síntesis, se opone al acuerdo de derivación de responsabilidad iniciado, en base a las siguientes alegaciones:

Primera.- La finalidad económico-empresarial de la operación de transmisión era agrupar la titularidad de los inmuebles, propiedad de Entorna Soluciones-Medioambientales SLU, y de los derechos de agente urbanizador, cuyo titular era Sedesa Urbana S.L., entidad ajena al grupo Llanera.

Tanto la Inspección, como la resolución del TEAC, llegan a la conclusión que: sin embargo, el relato de los hechos que se ha realizado en el presente Acuerdo lleva a la conclusión de que el resultado obtenido con la operación no ha sido continuar con una actividad empresarial que había iniciado Entorna Soluciones Medioambientales SLU con la adquisición de unos terrenos para proceder a su urbanización, actuación para la que no le hacía falta sustraerlos de su patrimonio, sino vaciar patrimonialmente una entidad que ya estaba en situación de insolvencia mediante una operación que no le proporciona ninguna ventaja económica, pues aplaza el importe de la compraventa, devuelve el IVA, a la entidad adquirente y pignora las aportaciones obtenidas en la ampliación de capital en garantía de un préstamo bancario que no puede cumplir.

La única ventaja económica que, parece ser, pensaba obtener, además de que su patrimonio inmobiliario no se viera afectado por su inminente situación de Concurso, era la obtención de la devolución del IVA generado en la operación por parte de la sociedad vinculada a la misma, Enugo Inversiones SL, un IVA que la misma habla recuperado inmediatamente en forma de aportación dineraria y que, dado que las personas intervinientes como representantes legales en una y otra eran las mismas, sabían, que no se iba a ingresar en la Hacienda Pública, entre otras cosas por las propias actuaciones llevadas a cabo por Entorna Soluciones Medioambientales SLU posteriores a la generación del IVA: devolución del importe recibido del impuesto, pignoración de las participaciones de Enugo Inversiones S.L. en garantía del préstamo obtenido para el pago de la deuda de otra empresa del grupo, retraso en la presentación de la autoliquidación y retraso en la presentación de la solicitud de Concurso.

Es difícil entender que la misma persona, D. Marco Antonio , que, en nombre de Enugo Inversiones S.L., como Administrador mancomunado de la misma, alega el desconocimiento de las operaciones que Entorna Soluciones medioambientales SLU haya podido realizar respecto al IVA devengado en las. operaciones así como su no participación en las mismas, es Administrador solidario de Entorna Soluciones Medioambientales SLU, la entidad que las realizó.

Segunda.- Inexistencia de fundamento jurídico del artículo 42.2 LGT que justifique la derivación de responsabilidad propuesta. Para poder declarar responsable solidario a un tercero éste debe haber colaborado o llevado a cabo la ocultación o transmisión de bienes cuando ya exista una deuda tributaria exigible por parte de la Administración. Si no existe deuda tributaria pendiente, vencida, líquida y exigible, no puede considerarse a nadie como responsable solidario pues no existe el objeto de la responsabilidad. Y cita, en apoyo de su tesis, distintos pronunciamientos doctrinales, que no jurisprudenciales.

Sin embargo, el Tribunal Económico Administrativo Central se ha pronunciado reiteradamente en sentido contrario al sostenido por la entidad en sus alegaciones. Por todas, en su reciente Resolución de fecha 22 de octubre de 2008, en la impugnación de un Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria del artículo 131.5 apartado a) de la Ley 230/1963 General Tributaria , antecedente inmediato del actual 42.2 1a) de la actual Ley General Tributaria, ante la misma alegación efectuada por el recurrente de que'existe unanimidad en la doctrina administrativa y jurisprudencial en considerar que el presupuesto de hecho generador de la responsabilidad se produce cuando el procedimiento de recaudación se encuentra en su fase ejecutiva (al menos que la ocultación de bienes se realice en consideración a una traba previsible de los mismos). Pero en este caso, el procedimiento de apremio por las deudas de la deudora principal, X, S.L. no consta en el expediente. La fecha de la conducta determinante de la responsabilidad es el 1 de diciembre de 1999, pero a esa fecha no había trascurrido el periodo voluntario de pago y ni siquiera había nacido la obligación tributaria ... ' , señala en su fallo:

'Los hechos relatados en el acuerdo de derivación -que no se discuten por el representante del interesado, por más que haga una interpretación diferente a la de la Administración tributaria-, pueden resumirse diciendo que la entidad X. S.L. era deudora de la Hacienda Pública por liquidaciones relativas al año 1999, referidas a la venta del inmueble, haciendo la operación de forma tal que la sociedad quedase vaciada de patrimonio con el que hacer frente a la deuda tributaria, que podría haber satisfecho con parte del importe de la venta. Al poner fuera del alcance de la Hacienda Pública la posibilidad de cobro a la deudora principal, se produjo la ocultación maliciosa a que se refiere elartículo 131.5 de la Ley 230/1963, porque como consecuencia de la operaciones de venta del inmueble y de las participaciones sociales se pretendía sortear la obligación de pago de las deudas tributarías al quedar la deudora principal vaciada de patrimonio con el que hacerles frente. A tal fin se dirigen todas las operaciones llevadas a cabo: la venta de las participaciones sociales, la venta del inmueble y la modificación posterior de ésta. El hecho de que el interesado declarase lo percibido a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aceptando su manifestación, no modifica lo anterior.

El conjunto de las tres operaciones indicadas es la trama urdida con el propósito de ocultación maliciosa, que se pone además de manifiesto con la evidente falsedad del contenido de la escritura pública de 29 de junio de 2000, puesto que los medios de pago que se dicen sustituidos fueron no obstante hechos efectivos, mientras que el nuevo medio de pago no lo fue nunca. No se acepta que el principal beneficiario de las operaciones, esto es el interesado, con las que hubiera conseguido obviar el pago de la deuda tributaria de la sociedad de la que era propietario al 50%, no tuviera conocimiento de las mismas, mientras que la actuación de los demás actores se dirige a procurar/e un lucro indebido incluso sin su conocimiento.

Tampoco es creíble considerando las operaciones realizadas desde la perspectiva de la entidad compradora de las participaciones: habiendo pagado por ellas 2.343947,21 € se hubiese hecho con una entidad cuyo único activo vendió el mismo día por 2.944.959,31 € (precio en el que está repercutido el correspondiente IVA), que genera una cuota por Impuesto sobre sociedades de 1.016.886,75

€. En consecuencia, este Tribunal Central considera que la calificación de los hechos relatados en el acuerdo impugnados son correctos y la derivación de responsabilidad solidaria conforme a derecho. Por lo expuesto, ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, ACUERDA

Desestimar la reclamación económico- administrativa interpuesta, confirmando el acto impugnado. '

SEGUNDO:En la demanda invoca la parte actora como motivos de impugnación, en síntesis, los siguientes:

Nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad y de la resolución impugnada por cuanto aquel carece de la cobertura legal establecida en el artículo 42.2.a) de la L.G.T .

La deuda tributaria tiene que haber nacido antes de producirse la despatrimonialización, es decir, que previamente debe existir la deuda tributaria, lo que no sucede en el presente caso, es decir se debía haber devengado ya la cuota correspondiente del IVA antes de producirse la despatrimonialización de la deudora tributaria, lo que no ha sucedido en el presente caso, pues la despatrimonialización se produjo con la entrega de los bienes, y en este momento posterior es cuando se devenga el impuesto.

Para poder declarar la responsabilidad solidaria de un tercero es necesario que se pruebe que ha llevado una colaboración en la ocultación de los bienes del obligado al pago de una deuda tributaria ya existente; la actuación de la recurrente solamente tenía una finalidad económica empresarial con las operaciones de compraventa de inmuebles y aportaciones no dinerarias y dinerarias para la suscripción de acciones en el aumento de capital acordado por Enugo Inversiones S.L., sin que existiese intención de impedir la actuación de recaudación de la Administración.

No procede el devengo de recargos.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

TERCERO: El artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en su redacción original sobre 'Responsables solidarios', dispone:'2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.

Para que tal declaración tenga lugar:

1) Se exige la existencia de una conducta activa de los sujetos, es decir, que a través de su actuación se revele la búsqueda de la finalidad perseguida, que no es otra que intentar impedir la actuación de la Administración tributaria.

2) No es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado.

CUARTO:Se alega por la parte actora que para que pueda declararse la responsabilidad solidaria es necesario que se haya producido la deuda tributaria antes de producirse la despatrimonialización, y en el presente caso la misma tiene lugar, según la administración con la entrega de los bienes, y en ese momento todavía no se ha producido el nacimiento de la deuda tributaria, puesto que el impuesto que se dice se ha evitado pagar es el IVA.

QUINTO:La despatrimonialización, en el presente caso, no se produce con la venta de parte de los bienes inmuebles, o con la aportación no dineraria de parte de lo mismos, o entrega de metálico en pago de las acciones suscritas en la ampliación de capital de ENUGO, si no como consecuencia de todos los actos posteriores realizados por las empresas ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L., LLARENA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L. Y ENUGO INVERSIONES S.L.

Es decir, inicialmente los actos de venta y aportación no dineraria de los inmuebles propiedad de ENTORNA para la suscripción de acciones, como la aportación de metálico con el mismo fin, es una operación mercantil perfectamente válida.

Como tales operaciones, y en el momento en que se entregan los bienes, se produce el hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, artículo 4.2 de la Ley 37/1992, 'Estaránsujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso...',

El devengo del impuesto se produce con la puesta a disposición del adquirente, o en posesión de los bienes artículo 75.Uno, se devengará:

1º En las entregas de bienes, cuando tenga lugarsu puesta a disposición del adquirenteo, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes,se devengará el impuesto cuando los bienes que constituyan su objeto se pongan en posesión del adquirente.

Por tanto, la puesta a disposición o en posesión de los bienes vendidos (su precio queda aplazado durante tres años), y aportados, como la del dinero aportado para suscribir acciones, se produce con la escritura de fecha 27 de septiembre de 2007, y con el ingreso en la cuenta de la hoy actora de la cantidades en que se concretan las aportaciones dinerarias, lo que ocurre en la misma fecha, pero en hora posterior.

En ese mismo momento se devenga el impuesto, y a partir de aquí se desencadenan una serie de hechos que son los que producen realmente la despatrimonialización de bienes de la entidad ENTORNA, pues las acciones que se reciben a cambio de la suscripción realizada, se pignoran a favor del Banco Popular, el mismo 27 de septiembre de 2007, para obtener un crédito con el que pagar una deuda que tenía con dicho Banco una de las empresas del Grupo al que pertenecen ENTORNA y LLANERA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L., en donde la entidad LLANERA S.L., es la dominante, y como no paga ninguna cuota del préstamo recibido, y presenta la solicitud de concurso voluntario, se constituye un crédito privilegiado especial conforme al artículo 90.1 de la Ley 22/2003 , quedando fuera de la responsabilidad general o incluso de la responsabilidad con privilegio general.

Las cantidades que ha recibido ENTORNA en concepto de pago del IVA por la operación de entrega de dichos bienes, las vuelve a ingresar en la cuenta de la que es titular ENUGO y de donde habían salido en el mismo día 27 de septiembre de 2007.

Pero además, la autoliquidación del IVA, no se produce antes del 20 de octubre de 2007, como es obligatorio, sino que lo efectúa el 4 de marzo de 2008, y no conlleva el oportuno ingreso, como establece el artículo 71 del R.D. 38/1992 .

La situación tiene su remate con la presentación y petición en concurso voluntario de la sociedad ENTORNA en fecha 11 de marzo de 2008, cuando casi todo el Grupo al que pertenecía, había presentado dicha solicitud el día 7 de septiembre de 2007.

Por tanto el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido se produce en fecha 27 de septiembre de 2007 y los actos de ocultación se desarrollan desde esa fecha, (en hora posterior), hasta el 11 de marzo de 2008, o incluso hasta fecha posterior, pues al 5 de mayo de 2008, todavía ENUGO no había solicitado la inscripción en el Registro de la Propiedad, de los bienes inmuebles recibidos en concepto de aportación y comprados.

Como bien dice la resolución del TEAC, en el artículo 42 de la Ley 58/2003 , se regulan varios supuestos de hecho que dan lugar a la declaración de responsabilidad solidario, en donde hay algunos que no requieren se haya procedido a la vía de apremio o a la acción recaudatoria, como es el supuesto que nos ocupa; exigir siempre la concurrencia de tal requisito, que se haya procedido a la vía de premio o a la acción recaudatoria para poder declarar la responsabilidad solidaria, es tanto como hacer una interpretación de la norma, que beneficiaria únicamente a quien quiera ocultar los hechos imponibles, que jugando con la institución de la prescripción conllevaría a resultados no queridos por el legislador; sería absurdo prever supuestos de responsabilidad solidaria, para posteriormente exigir requisitos incompatibles con la misma.

SEXTO:Se alega por la parte actora, que la Entidad ENUGO INVERSIONES S.L., no tiene participación alguna en las decisiones que adopte la administración de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Parece que por la Administración se ha probado lo contrario.

Procede traer a colación, con carácter previo la doctrina del alzamiento del velo, respecto de las actuaciones de entidades jurídicas con actuaciones con repercusión tributaria.

Así el Tribunal Supremo, dice:

'No obstante ello, no debe olvidarse que la misma jurisprudencia ha admitido, en caso excepcionales, que no es obligado aplicar elartículo 72 de la Ley General Tributariay las disposiciones de desarrollo del mismo, sino lisa y llanamente la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo», siguiendo la doctrina emanada de laSala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de mayo de 1984, recogiendo su parte más significativa que es del siguiente tenor: «Ya desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (arts. 9.3y1.1 ), se ha decidido prudencialmente y según casos y circunstancias por aplicar, por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe(art. 7.1 del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino de fraude (art. 6, 4 del Código Civil), admitiéndose que los jueces puedan penetrar ('levantar el velo jurídico') en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de 'los derechos de los demás' (art. 10 de la Constitución, o contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad; de un 'ejercicio antisocial' de su derecho (art. 7.2 del Código Civil), lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad de ambas entidades, sino sólo constatar a los efectos de tercero de buena fe (el actor y recurrido perjudicado), cuál sea la auténtica y 'constitutiva' personalidad social y económica dela misma, a los efectos de la como ha dicho la doctrina extranjera, 'quien maneja internamente y de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes, 'menos cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de una sociedad' (subrayado por esta Sala) según la doctrina patria».

Volviendo a laSentencia de 31 de enero de 2007, se señala que la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo » se fundamenta en la equidad y en el principio de buena fe (art. 7º.1 Código Civil), en la superación del «fraus legis» en perjuicio de intereses legítimos de terceros (art. 6º.4 del Código Civil), en evitar el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 del Código Civil) y por último en la simulación de los actos y contratos, sin que, con buen sentido, se pronuncie sobre una sola y concreta base teórica. (...) La Sala es consciente de que en el campo del Derecho Tributario la utilización de sociedades interpuestas o aparentes ha tenido una extraordinaria trascendencia, por ello el Legislador ha respondido con normas legales «ad hoc», que han relegado a un segundo término, el reconocimiento y aplicación con carácter general de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo».

No obstante, en los últimos años se han utilizado para eludir los tributos fórmulas societarias cada vez mas complejas y sofisticadas, lo cual ha dado lugar a trabajos doctrinales muy profundos que han estudiado los denominados «negocios jurídicos anómalos», que se han pretendido subsumir en la simulación, en el fraude de Ley, en los negocios fiduciarios, y en la nueva categoría de «negocios indirectos», como combinación de varios actos y contratos con los que se consigue un propósito elusivo de los tributos, pero lo que no ha habido es una aplicación general de la doctrina del «levantamiento del velo societario», precisamente por la existencia de normas legales concretas sobre la materia, deduciéndose ilógicamente, «a sensu contrario», que sólo era admisible superar la personificación jurídica en los casos especialmente admitidos por Ley, sin embargo, la excepcionalidad del caso de autos justifica la aplicación de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo societario» que ha sido reconocida con carácter general en nuestro Derecho.

(...).- La aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo societario», con carácter absoluto y sin límite alguno, en materia de recaudación tributaria, significa superar la distinción que hace la Ley General Tributaria (artículos 31a36) y el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14 de noviembre, aplicable al caso de autos y el procedimiento aprobado porReal Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, (artículos 11a15) entre «Deudores principales de las deudas tributarias» (contribuyentes, sustitutos, y retenedores) y «responsables solidarios y subsidiarios», puesto que lo único que transcendería sería el «substratum» de las sociedades'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2011 , dice, entre otras cosas:

'Desde una perspectiva fiscal, que es la que aquí importa, todo el proceso descrito ha significado esquivar la norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial, consistente en la menor carga fiscal, de forma que se sustrae del tributo manifestaciones de capacidad económica recogidas en la Ley. Frente a ello la norma tributaria cuenta con el instrumento de la calificación jurídica de los hechos con arreglo a su verdadera naturaleza jurídica. En efecto, elartículo 28 de la Ley General Tributaria, tras señalar, en su apartado primero, que 'el hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria', consagra el principio de que 'el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez'.

'...En efecto, pese a lo sostenido por el impugnante, desde la perspectiva tributaria, la consideración del 'negocio jurídico indirecto' no puede abordarse utilizando una disección contractual, pues cada una de las alteraciones patrimoniales (positivas o negativas) o de equilibrio patrimonial, que se produzcan tendrían un tratamiento tributario específico, sino desde la perspectiva del 'hecho imponible' buscado a través de los sucesivos contratos u operaciones societarias realizadas. Se trata más de la constitución de un 'hecho imponible indirecto', en cuanto que el verdadero queda desplazado a efectos de que la carga fiscal que conlleva se adecue a la finalidad fiscal perseguida en la conclusión de la compleja operativa jurídica realizada, en la que, las diversas operaciones individuales realizadas únicamente tienen sentido apreciadas en su conjunto, aunque jurídicamente aparezcan con sustantividad fiscal autónoma. Es, por tanto, el 'presupuesto de naturaleza jurídica o económica', que constituye el 'hecho imponible' lo que lleva al tratamiento tributario unitario, como unitaria es la operación perseguida y querida por el recurrente y sus hermanos, con el fin de hacer desaparecer la carga fiscal procedente'.

'No puede admitirse la normalidad de dichas operaciones en el contexto de la denominada economía de opción. En este sentido, la Sala ha de rechazar la posibilidad de calificar la actuación de la recurrente como un supuesto de economía de opción, pues ha señalado recientemente elTribunal Supremo (Sala 2ª), en la Sentencia de 15 de julio de 2002que 'la llamada economía de opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas'. Por su parte, elTribunal Constitucional (Sentencia 46/2000) ha rechazado las que califica de 'economías de opción indeseadas', considerando como tales 'la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras', y que tienen como límite 'el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que impone elartículo 31.1 de la Constitucióny de una más plena realización de la justicia tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en laSTC 110/1984, de 26 de noviembre, F. 3)'.'

'La causa-fin de las citadas operaciones se imbrican inescindiblemente con los aspectos subjetivos, descubriendo la verdadera intención perseguida. Objetivamente ningún reparo cabe hacer en cuanto aparentemente la causa típica de las operaciones realizadas coinciden con la forma exteriorizada, pero cuando se descubre cuál es el verdadero fin perseguido, resulta evidente que dicha causa típica se halla vacía de contenido, se acuerdan una serie de operaciones que en puridad sirven para un fin determinado -como bien dice el TEAC, para reflotar empresas con pérdidas-, pero es evidente que a través de las mismas el fin pretendido es bien distinto'.

SEPTIMO:Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa debemos puntualizar cuales son los actos que permiten afirmar que existe una unidad de dirección entre las empresas que nos ocupan y que se recogen en el acuerdo de derivación de responsabilidad, y que no se ha demostrado lo contrario por la parte actora, pues se ha limitado a dar una lectura distinta a los hechos que ha probado la Administración, cuales son los puntos que permiten afirmar que la entidad ENUGO INVESIONES S.L., ha intervenido en la ocultación de bienes sobre los que podría la Administración haber procedido a hacerse pago de sus créditos contra la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Entorna Soluciones Medioambientales, adquiere el 49,99% de las acciones de Enugo Inversiones S.L., en la ampliación de capital que lleva a cabo en fecha 27 de septiembre de 2007.

Entorna, pertenece al Grupo empresarial Llanera S.L. que lleva la unidad de dirección y centralización de determinados servicios comunes como dirección financiera y servicios administrativos que se prestan entre otras a Llanera Construcciones Obras y Proyectos SLU.

Entorna, pertenece al mismo grupo empresarial.

En fecha 27 de septiembre de 2007 se constituye un nuevo consejo de administración de la sociedad Enugo formado por:

Don Fausto y don Lázaro , ambos como representantes de la sociedad Sedesa, que había suscrito el otro 49,99% de acciones.

Don Justino .

Don Obdulio .

Don Justino , vocal y secretario del consejo de administración de ENUGO, interviene en el otorgamiento de la escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2007, nº 1313 del protocolo del notario don Alejandro Fliquete Cervera, con las siguientes representaciones:

Como administrador solidario de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L.

Como administrador solidario de la entidad LLANERA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L. (Ambas pertenecen al Grupo Llanera S.L.).

Como persona física representante de dicha entidad como socio de la entidad ENUGO.

Don Obdulio , vocal del consejo de administración de ENUGO, interviene como representante persona física del socio ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L.

Es decir, que el vocal y secretario del consejo de administración de ENUGO es a su vez administrador solidario de ENTORNA, (entidad que incumple su obligación del pago del IVA, y que oculta sus bienes), de la entidad Llanera Construcciones obras y Proyectos, ambas sociedades forman parte del Grupo empresarial Llanera S.L., y además es el representante físico del socio persona jurídica de esta última sociedad en la entidad ENUGO.

El otro socio de la entidad ENUGO, ENTORNA, está representada por Don Obdulio , vocal del consejo de administración de ENUGO.

De forma que existe una organización piramidal en cuyo vértice de arriba, se encuentra la entidad Llanera S.L. que lleva la dirección financiera y administrativa de las empresas del Grupo. En la base se encuentran las entidades Entorna Soluciones Medioambientales, (cuyo único socio es Llanera S.L.) y Llanera Construcciones Obras y Proyectos, cuyo administrador solidario es Don Justino , quien a su vez es la persona física representante de la entidad Llanera Construcciones Obras y Proyectos en el consejo de administración de Enugo, de la que es vocal y secretario del consejo de administración. La entidad Entorna Soluciones Medioambientales, el otro socio de Enugo, se encuentra representada en el consejo de administración de Enugo por don Obdulio .

Puede afirmarse que con esta estructura, se controla desde la cabeza del Grupo Llanera S.L., las operaciones mercantiles, económicas y tributarias de todas las empresas del Grupo o vinculadas con el mismo.

Así se explica que pudiese llevarse a efecto el convenio celebrado, el 30-11-2005, que Entorna empezase a comprar tierras en la localización del PAI, aprobando el 25 de julio de 2007 por el Ayuntamiento de Zarra 'Complejo Medioambiental Las Hoyas de Zarra', que llegado su momento se pensase en salvar los citados terrenos y para ello se constituya Enugo Inversiones S.L. el 19 de septiembre de 2006, que en fecha 7 de septiembre de 2007 el Grupo Llanera y varias de sus empresas, solicitase concurso voluntario de acreedores, menos la entidad Entorna, y que el 27 de septiembre de 2007 se ampliase el capital de Enugo, que se suscribiese, dicho capital, por las entidades ya tan repetidas, que se pagase el IVA por la entidad compradora Enugo, que dicha misma cantidad se reintegrase a Enugo en la misma cuenta corriente de Bancaja, de donde había salido cuyo titular era ENUGO y que constituye la aportación dineraria para suscripción de parte de dichas acciones, que no se hiciese en plazo la autoliquidación del IVA, que cuando se hace, el 4 de marzo de 2008, no el 20 de octubre de 2007, no se ingrese la cantidad autoliquidada, que el mismo día 27 de septiembre de 2007 se pignoren las acciones de ENUGO que ha suscrito ENTORNA, para garantizar un crédito que obtiene del Banco Popular, que pague con el dinero obtenido otro crédito que tenía la empresa del Grupo, Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L.; que ENTORNA no pague ninguna cuota de dicho préstamo; que ENUGO, solicite la devolución del IVA pagado y que se reconozca dicha devolución por importe de 1.240.492,74 €, solicitud realizada por don Justino ; y que el 11 de marzo de 2008 se presente concurso voluntario por ENTORNA, solicitando se acumule al concurso ya tramitado a instancias de Llanera S.L., evitando de esta forma que pueda dictarse providencia de embargo contra sus posibles bienes, al impedirlo la Ley Concursal, artículo 55 , declarándose dicho concurso por medio de auto del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de fecha 19 de junio de 2008 . ENUGO INVERSIONES S.L., no inscribe la propiedad de los bienes adquiridos de ENTORNA, no constando inscrito a su nombre al 5 de mayo de 2008 y teniendo noticias de su titularidad, cuando ENUGO interpone tercería de dominio cuando se procede al embargo de los citados bienes por la Administración por considerar que eran propiedad de ENTORNA.

La existencia de este acuerdo previo de actuación que se ha descrito y que de forma más amplia se recoge en la resolución declarando la responsabilidad solidaria de la actora, no queda desvirtuada por el hecho que todo lo dicho, responda al convenio celebrado en fecha 30/11/2005, pues realmente lo importante, no es tanto la existencia de dicho convenio, si no cuando se lleva a cabo su ejecución, que empieza con la constitución de la empresa ENUGO INVERSIONES S.L., se consuma con la ampliación de capital de esta entidad, con la suscripción de acciones en la forma indicada, y con las actuaciones posteriores descritas, agotándose con la petición de devolución del IVA no ingresado, (ni pagado, puede decirse), por la entidad ENUGO INVERSIONES hoy actora.

Quedan reflejadas cuales son las operaciones realizadas, y la finalidad pretendida por el entramado empresarial, que conduce a un objetivo concreto, sustraer los bienes de la deudora principal ENTORNA, de la posible acción recaudatoria de la Administración Tributaria, como establece el artículo 42.2, en donde la Entidad ENDUGO INVERSIONES S.L., ha colaborado de forma efectiva, consciente y voluntaria a colocar en situación de insolvencia a la deudora principal ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L., mediante la adquisición de dichos bienes, haciéndolos salir del patrimonio de la deudora principal, a través de las personas físicas que integraban su consejo de administración que tenían las fuertes vinculaciones ya referenciadas con la entidad dominante del Grupo Llanera S.L., tal y como exige el citado artículo 42.2 de al Ley 58/2003 :a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

OCTAVO:Se discute por la parte actora la procedencia de los recargos liquidados, alegación que debe desestimarse.

El recargo de 95.560,93 €, se devenga como consecuencia de no haber procedido a la autoliquidación del IVA 3T-2007 en plazo que terminaba el 20 de octubre de 2007, habiéndose efectuado de forma voluntaria el día 4 de marzo de 2008.

El artículo 27 de la Ley 58/2003 , establece, Artículo 27. Recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo .

1. Los recargos por declaración extemporánea son prestaciones accesorias que deben satisfacer los obligados tributarios como consecuencia de la presentación de autoliquidaciones o declaraciones fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración tributaria.

A los efectos de este artículo, se considera requerimiento previo cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del obligado tributario conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento o liquidación de la deuda tributaria.

2. Si la presentación de la autoliquidación o declaración se efectúa dentro de los tres, seis o 12 meses siguientes al término del plazo establecido para la presentación e ingreso, el recargo será del cinco, 10 ó 15 por ciento, respectivamente. Dicho recargo se calculará sobre el importe a ingresar resultante de las autoliquidaciones o sobre el importe de la liquidación derivado de las declaraciones extemporáneas y excluirá las sanciones que hubieran podido exigirse y los intereses de demora devengados hasta la presentación de la autoliquidación o declaración.

Por lo que hace referencia al recargo de apremio, del 20% importe de 191.121,88 €, su devengo está previsto en el artículo 28 de la Ley 58/2003 , que establece los recargos que proceden en período ejecutivo:

1. Los recargos del período ejecutivo se devengan con el inicio de dicho período, de acuerdo con lo establecido en el art. 161 de esta ley .

Los recargos del período ejecutivo son de tres tipos: recargo ejecutivo, recargo de apremio reducido y recargo de apremio ordinario.

4. El recargo de apremio ordinario será del 20 por ciento y será aplicable cuando no concurran las circunstancias a las que se refieren los apartados 2 y 3 de este artículo.

Es evidente que la deuda que nos ocupa entró en período ejecutivo el día 20 de octubre de 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 161.1.b) de la Ley 58/2003 , b) En el caso de deudas a ingresar mediante autoliquidación presentada sin realizar el ingreso, al día siguiente de la finalización del plazo que establezca la normativa de cada tributo para dicho ingreso o, si éste ya hubiere concluido, el día siguiente a la presentación de la autoliquidación.

Se puede discutir si ha vencido o no dicho recargo, dado que el 11 de marzo de 2008 se presentó la solicitud de concurso voluntario y fue declarado por auto de junio del mismo año.

Lo cierto es que la Ley 58/2003, el artículo 164.1 , establece, sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la ley en atención a su naturaleza, en caso de concurrencia del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento vendrá determinada con arreglo a las siguientes reglas:

a) (...)

b) (...)

2. En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.

La providencia de apremio no se ha dictado al hallarse en situación de concurso la entidad deudora, pero conforme a lo dispuesto en este apartado 2º del artículo 164, han concurrido las condiciones para que se devenguen los recargos del período ejecutivo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, pues el período voluntario de pago del IVA que nos ocupa, terminó el día 20 de octubre de 2007 y la declaración de concurso se produjo por medio de auto de fecha 19 de junio de 2008 .

NOVENO:En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin que la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , aprecie la concurrencia de méritos que justifiquen una expresa condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativonº 534/2010,interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de la entidadENUGO INVERSIONES S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 7 de julio de 2010 (R.G. 2823/09), que desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Coordinador de Unidades Regionales de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando la responsabilidad solidaria del importe de 1.242.292,19 € a la entidad Enugo Inversiones S.L., como responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, relativas al I.V.A. declaración trimestral 3T-2007, y recargo por presentación extemporánea de dicha declaración de acuerdo con el artículo 42.2 de la Ley General Tributaria 58/2003, por ser conforme a derecho, por lo que se confirma en todas sus partes, así como los actos de los que trae causa, que declaramos conformes a Derecho. Sin efectuar expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.