Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 561/2010 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de abril de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativo número561/2010interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora doña María José Corral Losada , en nombre y representación de la entidadEXPOCLEAN S.L., y defendido por el Abogado don Roberto Moreno Gil, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 23 de junio de 2010, R.G. 3117/09, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 15 de abril de 2009, de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la A.E.A.T. en Madrid, por el cual se declaro a la entidad recurrente responsable subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad Multiservicios Pacífico S.L. de la deuda tributaria pendiente de esta entidad relativa a las liquidaciones derivadas de las Actas de Inspección incoadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2002 y 2003, y por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003 por un importe de 152.584,19 €; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado, habiendo sido Ponente el Sr. don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO: el presente recurso contencioso administrativo se interpuso ante esta Sección, por medio de escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2010.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 4 de abril de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó que tras los trámites legales se dictase sentencia declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia anule el acuerdo de derivación por sucesión de empresa dictado por la dependencia regional de recaudación de Madrid por la que se declaraba responsable subsidiaria de al deuda tributaria de la empresa Multiservicios Pacífico S.L. a la mercantil EXPOCLEAN S.L.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase la inadmisibilidad del recurso y en el supuesto en que se entrase a conocer del fondo, la desestimación del presente recurso.

CUARTO:Se recibió el recurso a prueba consistente en la documental de tener por reproducido el expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda. Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de abril de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 23 de junio de 2010, R.G. 3117/09, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 15 de abril de 2009, de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la A.E.A.T. en Madrid, por el cual se declaro a la entidad recurrente responsable subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad Multiservicios Pacífico S.L. de la deuda tributaria pendiente de esta entidad relativa a las liquidaciones derivadas de las Actas de Inspección incoadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2002 y 2003, y por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003 por un importe de 152.584,19 €.

La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la A.E.A.T. en Madrid, dicta acuerdo de fecha 15 de abril de 2009, por el cual se declaro a la entidad recurrente responsable subsidiaria por sucesión en la actividad de la sociedad Multiservicios Pacífico S.L., en base a los hechos en los que se basa la presente sentencia son lo siguientes:

1. Constitución de la sociedad.

Mediante escritura otorgada en Torrejón de Ardoz ante el notario Contreras Ranera Pedro, el 06 de marzo de 1996, inscrita en fecha 25 de marzo de 1996 en el Registro Mercantil, se constituye la sociedad con el nombre de PISCINAS SIGMA, SL. En escritura otorgada el 30 de octubre de 1997, se acuerda cambiar la denominación social por la de MULTISERVICIOS PACIFICO, SL.

2. Objeto social y alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Según el artículo 2° de los estatutos sociales el objeto social de esta sociedad esta constituido por:

a) La limpieza conservación y mantenimiento de piscinas y jardines, tanto públicos como privados.

b) La adquisición, enajenación y explotación de inmuebles.

c) Servicios de limpieza de interiores de edificios.

d) Administración de fincas y comunidades de propietarios.

e) El asesoramiento legal y asistencia jurídica a comunidades y propietarios.

f) Asesoramiento, administración y gestión de entidades civiles y mercantiles.

g) Prestación de servicios, albañilería, cerrajería y fontanería.

En escritura otorgada el 30 de octubre de 1997, se hace constar la ampliación del objeto social a la siguiente actividad:

'Servicios de limpieza de interiores, de edificios, viviendas, locales, naves industriales, y oficinas públicas y privadas'.

A tal fin causó Alta en el IAE Grupos/Epígrafes:

922 SERVICIOS DE LIMPIEZA. Fecha de inicio 10/10/1997

3. Domicilio social.

El domicilio social se fijó, según el artículo 4° de los estatutos sociales, en Torrejón de Ardoz, C/ Florencia, número 12, 5° A.

En esta dirección se encuentra fijado el domicilio fiscal de la sociedad.

En escritura otorgada el 18 de febrero de 1999, se acuerda cambiar el domicilio social a la C/Pesquera N° 2, 1° Derecha de Torrejón de Ardoz.

4. Evolución de la composición del órgano de administración de la sociedad.

En la constitución de la sociedad se nombra administrador único a Primitivo , con NIF: NUM000 . En escritura otorgada en fecha 18 de febrero de 1999, se acuerda nombrar administradores solidarios a: Primitivo (NIF: NUM000 ), Saturnino (NIF: NUM001 ) e Teodoro (NIF: NUM002 ).

En escritura otorgada el 14 de octubre del 2002, se formaliza el cese como administrador solidario de Saturnino (NIF: NUM001 ).

En escritura otorgada el 28 de noviembre de 2003, se formaliza el cese en sus cargos de administradores solidarios de Primitivo (NIF. NUM000 ) e Teodoro (NIF: NUM002 ), y el nombramiento como administrador único de Luis Antonio (NIF: NUM003 ).

5. Capital social y socios partícipes La sociedad se constituyó con una capital social de 500.000 ptas., que fue íntegramente suscrito por Primitivo .

En escritura otorgada en fecha 18 de febrero de 1999, se eleva a público, entre otros, el acuerdo de ampliación del capital social de 500.000 ptas. a 1.000.000 ptas., mediante la emisión de 500 nuevas participaciones con un valor nominal cada una de 1.000 ptas., que fueron suscritas por Saturnino e Teodoro (250 participaciones cada uno).

En escritura otorgada el 28 de noviembre de 2003, se formaliza la compraventa de participaciones sociales, quedando como socios únicos Vidal y Luis Antonio .

6. De los datos que constan el Registro Mercantil:

No consta que se haya acordado su disolución.

No consta que se haya iniciado el procedimiento de liquidación.

No consta que se haya extinguido su personalidad jurídica.

SEGUNDO: ORIGEN DE LAS DEUDAS Y ELEMENTOS ESENCIALES DE LAS LIQUIDACIONES.

Las deudas tributarias incluidas en el cuadro anterior tienen su origen en:

Acta incoada por la Dependencia de Inspección en conformidad, en fecha 16/10/2006, por el concepto IVA 2002-2003.

El fundamento de las actas es el siguiente:

Respecto al año 2002: De las actuaciones practicadas no se deducen incorrecciones o inexactitudes en las bases imponibles y tipos de gravamen declarados y por tanto en las cuotas de IVA devengadas autoliquidadas. Por su parteel IVA soportado declarado debe minorarse en los siguientes importes:

PERIODO 2002 1T PERIODO 2002 2T PERIODO 2002 3T PERIODO 2002 4T

2.287,72 6.064,53 2.517,21 1.001,63

Respecto al año 2003: Tomando como referencia y verificando la exactitud de las imputaciones de ingresos contenidas en las declaraciones anuales de operaciones con terceros (mod.347), resulta que la base imponible ha de incrementarse en 261.351,95 euros (IVA devengado 41.816,13 euros). Por su parte, el lVA soportado declarado debe minorarse en los siguientes importes:

PERIODO 2003 1T PERIODO 2003 2T PERIODO 2003 3T PERIODO 2003 4T

24.003,40 6.135,35 879,57 2.583,46

En consecuencia la cuota es de 87.289,00€, los intereses de demora de 14.176,54€ y la deuda a ingresar de 101.465,54€.

Acta incoada por la Dependencia de Inspección en conformidad, en fecha 16/10/2006, por el concepto Impuesto sobre Sociedades 2003.

El acta se fundamenta en que el sujeto pasivo no había presentado declaración- liquidación por el período impositivo objeto de comprobación. La base imponible se fija en estimación indirecta, resultando una base imponible comprobada en el año 2003 de 145.502,84€ y a solicitud del obligado tributario se compensa la base imponible negativa del año 2002, por importe de 1531,36€. En consecuencia la cuota es de 45.865,48€, los intereses de demora de 5.253, 17€ Y la deuda a ingresar de 51.118,65€ .

TERCERO: ACTUACIONES REALIZADAS EN VíA EJECUTIVA TENDENTES Al COBRO DE LAS DEUDAS TRIBUTARIAS DE LA SOCIEDAD.

Dentro del plazo de ingreso en período voluntario, se solicitó por D. Luis Antonio , en nombre y representación de la sociedad MULTISERVICIOS PACIFICO SL, aplazamiento/fraccionamiento de las deudas indicadas. En el domicilio facilitado al efecto, se notificó requerimiento de datos y documentos necesarios para la tramitación de la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento. Al no haberse atendido dicho requerimiento en el plazo señalado en el mismo, se procedió con fecha 11/06/2007 a archivar la solicitud de aplazamiento, lo que se comunicó al interesado.

En consecuencia, y transcurrido el plazo de ingreso en período voluntario, sin haber sido ingresadas las deudas ni suspendida su ejecución en los términos legalmente establecidos, se dictaron las correspondientes providencias de apremio, con lo que se devengó el recargo del 20% y los correspondientes intereses de demora con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28 y 26 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre , General Tributaria ( artículo 127 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria ).

Las providencias de apremio fueron debidamente notificadas por correo en fecha 26/06/2007.

Las actuaciones ejecutivas tendentes a lograr la satisfacción de las deudas mantenidas por la sociedad, debidamente documentadas en el expediente, arrojaron el siguiente resultado:

Asimismo se solicitan e incorporan al expediente otros datos de carácter patrimonial relativos a la entidad deudora, con resultado negativo.

CUARTO

: DECLARA

CiÓN DE DEUDOR FALLIDO DE LA SOCIEDAD MULTISERVICIOS PACIFICO, SL.

No conociéndose otros bienes embargables con los que cubrir los débitos perseguidos, ni la existencia de posibles responsables solidarios, la sociedad fue declarada deudor fallido en fecha 05 de febrero de 2008 por el importe pendiente con la Hacienda Pública.

De acuerdo con los datos obrantes en las bases de datos de la Administración Tributaria, no se ha producido ninguna circunstancia en la sociedad que permita rehabilitarla de su condición de deudor fallido, ni han aparecido posibles responsables solidarios.

QUINTO: ANTECEDENTES RELATIVOS A LA SOCIEDAD EXPOCLEAN SL (NIF: 802354827).

1°. Constitución de la sociedad. La mencionada entidad se constituyó mediante escritura de fecha 09 de julio de 2003 otorgada ante el Notario de Albacete MATEO VALERA FRANCISCO, inscrita en fecha 22 de julio de 2003 en el Registro Mercantil de Albacete.

2°. Objeto social y alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas. Según el artículo 2° de los estatutos sociales el objeto social de esta sociedad estaba constituido por:

La limpieza y mantenimiento de edificios, oficinas, establecimientos comerciales, residencias, centros sanitarios y establecimientos industriales'.

A tal fin causó Alta en el IAE en el siguientes Grupo/ Epígrafe: - 922. SERVICIOS DE LIMPIEZA: Fecha de inicio 17/07/2003.

3°. Domicilio social. El domicilio social se fijó en la escritura de constitución, según el artículo 3° de los estatutos sociales, en Albacete, CI Virgen del Pilar N° 21 , 3° A.

En escritura otorgada el 25 de Mayo de 2004, se acuerda trasladar el domicilio social a la Avenida Castilla N° 28, Nave 30, de San Fernando de Henares (Madrid).

En escritura otorgada el 13 de septiembre del 2007, se acuerda trasladar el domicilio social a la CI Sierra Morena, nº 63 de San Fernando de Henares (Madrid).

Este último domicilio es el que consta en la actualidad como domicilio fiscal de la sociedad en los registros de la Administración Tributaria.

4º Evolución de la composición del órgano de administración de la sociedad.

En la escritura de constitución de la sociedad, se nombra administrador único a Iván (NIF: NUM004 ).

En escritura pública de fecha 25 de mayo de 2004 el Administrador único de la sociedad confiere Poder a Primitivo para 'a) Librar, aceptar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito y prestar conformidad a sus saldos ... ; b) Comparecer en Juzgados, Tribunales, ... , y toda clase de oficinas públicas o privadas, autoridades y organismos del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, en asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso y económico administrativos, gubernativos, laborales, y fiscales ...'

En escritura otorgada el 23 de enero de 2007, se acuerda cesar al administrador anterior y nombrar administrador único' de la sociedad a Primitivo (NIF: NUM000 ).

Capital social y socios partícipes.

La sociedad se constituyó con una capital social de 3.010 euros, que fue íntegramente suscrito por D. Iván .

En escritura otorgada el 23 de enero de 2007, se realiza una compraventa de participaciones sociales, quedando como nuevo socio único de la Sociedad D. Primitivo .

De los datos que constan en el registro Mercantil:

No consta que se haya acordado su disolución.

No consta que se haya iniciado el procedimiento de liquidación.

No consta que se haya extinguido la personalidad jurídica.

SEXTO: VALORACIÓN DE LOS DATOS RELATIVOS A LA SUCESIÓN DE ACTIVIDAD.

Del examen de los resultados de las actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo en el curso del procedimiento de apremio se ponen de manifiesto, entre otros, los siguientes hechos:

1. Datos relativos a los socios y órganos de gobierno de las Sociedades:

Primitivo fue socio fundador de MULTISERVICIOS PACIFICO, SL y sigue siendo socio partícipe tras la ampliación de capital que se realiza el 18 de febrero de 1999. También fue administrador de dicha sociedad, primero único y luego solidario, hasta el 28-11-2003, fecha que coincide aproximadamente con el cese en la actividad de la deudora.

La misma persona, Primitivo , era apoderado de la sociedad EXPOCLEAN, SL desde poco después de su constitución y se convierte desde el 23 de enero de 2007 en administrador y socio único de dicha Sociedad.

Asimismo, el Sr. Primitivo figura como empleado de EXPOCLEAN, SL desde el año 2004 y su cónyuge, María Antonieta , con NIF: NUM005 , también consta como empleada de dicha sociedad en los años 2005 y 2006. Existe, por tanto, una evidente vinculación entre ambas sociedades, a través de la persona de Primitivo .

2. Datos relativos a la actividad económica desarrollada:

El objeto social de las dos entidades es muy similar y también hay coincidencia en los epígrafes del Impuesto de Actividades Económicas en los que se dieron de alta.Así, ambas sociedades figuran de alta en el Grupo /Epígrafe 922 'SERVICIOS DE LIMPIEZA'.

3. Datos relativos al volumen de actividad:

El último período impositivo en el que MULTISERVICIOS PACIFICO, SL presenta autoliquidaciones es el primer trimestre de 2004 y éste es también el último año que tiene imputaciones de ingresos y gastos en el modo 347 (de un solo cliente, frente a los 13 clientes a los que declara o le imputan ventas en el año 2003).

Por lo que respecta a EXPOCLEAN, SL, comienza su actividad en julio de 2003, pero su volumen de facturación experimenta un incremento importante a partir del año 2004 y va aumentando progresivamente a partir de este año.

4. Datos relativos a clientes y proveedores:

Según los datos de las declaraciones de Operaciones con Terceros, existen coincidencias en los clientes con los que MULTISERVICIOS PACIFICO, SL Y EXPOCLEAN, SL han mantenido relaciones comerciales.

Así, de los cinco clientes de EXPOCLEAN, SL cuando comienza su actividad en el año 2003, cuatro de ellos eran también clientes de MULTISERVICIOS PACIFICO, SL, en concreto:

INMOBILIARIA HABITAT, SL (NIF: B46567434)

SUPERMERCADOS ALCOSTO, SA (NIF: A78905049)

DOW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SL (NIF: B78492733)

GRUESA CONSTRUCCION, SA (NIF: A20060034)

SEGUNDO: Los motivos de oposición en los que fundamenta la parte actora su recurso son los siguientes:

La parte actora muestra su conformidad con la legislación aplicable representada por la Ley 230/1963 y en concreto el artículo 72 de dicha Ley como norma que prevé la derivación de responsabilidad por sucesión de actividad.

No concurren los supuestos de hecho de los que pueda deducirse que se ha producido una sucesión de actividad atendiendo a los órganos de administración de ambas sociedades Multiservicios pacífico S.L. y Expoclean S.L.; los domicilios sociales y fiscales son distintos; no se produce la sucesión ni en el elemento humano de la empresa, pues no se produce la subrogación de ninguno de los trabajadores, ni tampoco existe ninguna sucesión en la inmovilizado material de la empresa.

Incumplimiento en el procedimiento al no declararse fallido al deudor solidario representado por el administrador de la sociedad Multiservicios Pacífico S.L.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

TERCERO:Existiendo acuerdo en cuanto a la legislación aplicable, no se razona nada al respecto.

CUARTO:Fijada así la legislación aplicable nos encontramos con la segunda alegación impugnatoria hecha por al parte actora: falta de declaración de fallido del responsable solidario administrador de la sociedad deudora principal.

El artículo 38.1 de la citada Ley 230/1963 , establece que responderán solidariamente de las obligaciones tributarias todas las personas que sean causantes o colaboren en la realización de una infracción tributaria.

El razonamiento de la parte actora, es que como el administrador de dicha sociedad, ha cometido los hechos que constituyen las infracciones tributarias por la falta de ingresos del importe de los Impuestos, IVA, debe declararse previamente la responsabilidad solidaria del mismo, y una vez declarado fallido proceder a la derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de actividad, en el caso en que ésta se haya producido, conforme establece el artículo 37.5 de la Ley y 14 del Reglamento General de Recaudación .

Pero, en el presente caso, existe un precepto especifico que regula la responsabilidad de los administradores, que se regula en el artículo 40 de la misma Ley, de forma que aplicando el principio de especialidad, tendrá preferencia en su aplicación la norma especifica sobre la genérica, (artículo 38.1), y en este caso, el artículo 40.1, es terminante, serán responsables de la totalidad de las deudas tributarias en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas.

Por tanto, la responsabilidad es subsidiara, no solamente por lo dicho, sino además porque el artículo 37.2 dice que salvo precepto legal expreso en contrario la responsabilidad será siempre subsidiaria.

Por tanto, la responsabilidad en que hubiese podido incurrir el administrador de la sociedad deudora principal, nunca podría ser solidaria, sino subsidiaria, y por tanto no sería necesario depurarse con anterioridad.

QUINTO:Se alega por la parte actora, que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 72 de la Ley 230/1963 al no existir coincidencias significativas objetivas, para poder deducir que la entidad recurrente fue sucesora en la actividad de al deudora principal.

El citado artículo afirma: Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil.

SEXTO: En consecuencia, como ha mantenido esta Sección en otras resoluciones la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en los supuestos de los arts. 72 de la LGT y 13 del RGR, puede originarse por tres causas distintas: A.- Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa 'por cualquier concepto', lo que supone una auténtica sucesión jurídica. B.- Sucesión 'de facto' consistente en que una empresa cesa, aparentemente en su actividad, continuándola en verdad bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida y C.- Adquisición por una empresa de elementos aislados de la empresa deudora, lo que le permite aún sin transmisión jurídica de la titularidad, proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.

A su vez es el Tribunal Supremo el que ha establecido en su sentencia de 16 de noviembre de 1992 , entre otras, que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una 'cuestión de hecho' que requiere una individualización concreta en cada caso, por lo que habrá de acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el propio acto de derivación, siempre y cuando no hayan sido negados o desacreditados por la parte actora, habida cuenta de que su contenido goza de presunción de acierto y validez.

En el caso que nos ocupa, la Administración sostiene la existencia inequívoca de sucesión empresarial, lo que niega la actora sobre la base de las afirmaciones de hecho referenciadas más arriba.

SÉPTIMO:La cuestión por tanto se centra en la valoración de las pruebas practicadas, debiendo exponer que esa valoración de la prueba se sustenta en su plan fundamental que es la posibilidad de que sea contradicha pues es lo que, en definitiva, permite formar la convicción judicial.

Las pruebas que se practican suministran al Tribunal criterios racionales de valoración, y en el presente caso debe destacarse como prueba aportada por las partes: toda la obrante en el expediente administrativo y la documental aportada con el escrito de demanda.

Ese expediente administrativo contiene el acta de declaración de sucesión de las deudas y responsabilidades tributarias de una manera minuciosa, y que en esencia se han trascrito en esta sentencia, y sus afirmaciones gozan de una presunción 'iuris tantum' de acierto y validez propia de los actos administrativos.

Se hace necesario por tanto analizar los hechos transcritos de una forma racional para llegar a la conclusión de la existencia o no en la actividad que desarrollaba la entidad deudora principal.

Cierto es que debe tenerse presente que el ejercer una actividad empresarial en un ramo determinado en el que con anterioridad inmediata lo haya desarrollada otra entidad que ha cesado en ella, no siempre tiene que entenderse como una sucesión en la actividad concreta desarrollada por la entidad desaparecida.

Por eso se hace necesario partir de hechos conocidos,y de ellos tratar de llegar a conocer cual fue la voluntad real del administrador de la segunda empresa, si fue continuar la actividad mercantil de la inactiva aprovechándose de su situación en el mercado, en cuyo caso deberá responder también de las deudas contraídas por ella y no solo beneficiarse de la situación que ocupaba en el mismo, o simplemente aprovechar el vacío creado con su desaparición.

Los datos objetivos que tenemos, son los descritos anteriormente y que son los recogidos en el acuerdo de derivación de responsabilidad, comprobados con los que obran en el expediente administrativo y que se aceptan como probados, debiendo proceder por un procedimiento lógico determinar, si de ellos se puede llegar a la conclusión que llega la Dependencia de Recaudación.

OCTAVO: Frente a los hechos narrados por el acuerdo de derivación de responsabilidad por sucesión de actividad, y que se han copiado casi literalmente en esta sentencia, la parte actora opone otra serie de hechos, que prueba:

Así afirma y demuestra, que la causa del cese de la actividad de la entidad Multiservicios Pacífico SL., se debe a que don Luis Antonio , administrador y socio de la entidad indicada sufrió una trombosis y deja todas sus actividades a raíz de sufrir dicha actividad. Y que a los pocos días de producirse la adquisición de la sociedad el principal cliente comunicó que no quería mantener los contratos de mantenimiento, por lo que la empresa sufrió un importante deterioro. (Folio 30 del expediente administrativo, en la diligencia extendida por la Inspección de Tributos en fecha 23 de mayo de 2006).

De los datos aportados por la parte actora en su demanda, que no han sido desvirtuados por la parte demandada, la principal empresa cliente de Multiservicios Pacífico, atendiendo al importe de su contrato, era la entidad Ahold Supermercados, que en el ejercicio 2003 facturó por importe de 217.616,74 €. Esta entidad, no ha sido cliente de la empresa Expoclean S.L., ni en 2003 ni en 2004.

De los clientes comunes, debe destacarse que solamente hay en común cuatro empresas, y en relación con el cliente común Alcosto S.A., los servicios que presta la entidad recurrente, son diferentes a los que había prestado y presta la empresa Multiservicios Pacífico, como narra en su demanda.

En relación con los trabajadores, no consta que alguno de los trabajadores de Multiservicios Pacífico S.L., haya cesado en la empresa para la que trabajaba y haya sido contratada por la hoy recurrente, y si bien es cierto que no se ha practicado la prueba solicitada por la parte recurrente, relativa a las altas y bajas de los trabajadores de aquella entidad, lo cierto es que en el acuerdo de derivación de responsabilidad, la Dependencia de Recaudación, no recoge ningún listado de cuales eran estos posibles trabajadores, lo que supone que no los había, pues cuando los hay, así lo hace constar.

El otro elemento personal, representado por los administradores, si es cierto que don Primitivo aparece como socio y administrador de la sociedad Multiservicios Pacícifo S.L., hasta el momento en que se transmiten las participaciones sociales a los nuevos socios de la entidad por medio de escritura pública de venta de fecha 28 de noviembre de 2003, y que el citado señor, aparece dado de alta como trabajador por cuenta ajena en la entidad Expoclear S.L., 3 de febrero de 2004, procedente de baja, hasta 31 de agosto de 2007, fecha en que adquiere la participaciones sociales de la entidad citada y pasa a ser administrador.

Obra prueba en autos, que el inmovilizado material, no pasa de una sociedad a otra, adquiriéndolo de nueva la sociedad recurrente.

El local en donde tenía su sede la entidad Multiservicios Pacífico en Torrejón de Ardoz, es vendido por la nueva propiedad en el año 2003, y la mayor diferencia entre el IVA y el Impuesto sobre Sociedades declarado, correspondiente al ejercicio 2003, proviene precisamente por los beneficios producidos por la citada venta.

De todo lo dicho, debe llegarse a la conclusión que los hechos conocidos de los que parte la Dependencia de Recaudación para declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad Expoclear S.L. como sucesora de la actividad de la entidad Multiservicios Pacífico S.L., han quedado desvirtuados por los puestos de manifiesto por la parte recurrente, debiendo entender que no ha existido dicha sucesión de actividad por las siguientes razones:

El cese de la actividad de la entidad Multiservicios Pacífico S.L., tiene una causa justificativa objetiva, como es la enfermedad de su administrador y el cese de su mejor cliente, sin que haya tenido nada que ver la entidad sucesora.

No se ha producido una transmisión ni del inmovilizado material, ni de los trabajadores.

Don Primitivo , cuando es contratado como trabajador por cuenta ajena por la entidad sucesora proviene de baja laboral en la Seguridad Social, y se lleva a cabo la nueva alta tres meses después de producirse la adquisición de la sociedad por un tercero de la entidad Expoclear S.L.

La coincidencia de clientes, representa un 10% de la facturación de la entidad, y los trabajos encomendados son en locales distintos de los que efectuaba su actividad la sociedad sucedida.

Todo ello nos lleva a estimar el presente recurso.

No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SeESTIMAel recurso contencioso administrativo número561/2010interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora doña María José Corral Losada , en nombre y representación de la entidadEXPOCLEAN S.L., y defendido por el Abogado don Roberto Moreno Gil, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 23 de junio de 2010, R.G. 3117/09, por no ser conformes al ordenamiento jurídico las resoluciones impugnadas, por lo que procede declarar la nulidad de las mismas.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Contra esta resolución no puede prepararse recurso por razones de la cuantía a la vista del importe de cada una de las liquidaciones que correspondería por cada impuesto y ejercicio, todo ello en base a lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998 .

Así por esta nuestra Sentencia y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.