Última revisión
24/10/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 563/2018 de 25 de Septiembre de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Septiembre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUERRERO ZAPLANA, JOSE
Núm. Cendoj: 28079230072019100441
Núm. Ecli: ES:AN:2019:3570
Núm. Roj: SAN 3570:2019
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Madrid, a veinticinco de septiembre de de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 563/2018, promovido por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER GARCIA GUILLEN, en nombre y en representación de MAS MAIORUM 21 S.L., contra la resolución de fecha 26 de Abril de 2018 procedente del Tribunal Económico Administrativo Central dictada en el Expediente NUM007 . por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta y confirmando la derivación de responsabilidad solidaria acordada en relación a la recurrente respecto de las deudas de la entidad OFITAS EL PARAMO S.A. en virtud de lo previsto por el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria , (Acuerdo de 27/10/2014 de la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Delegación de Granada de la AEAT) y resoluciones posteriores que lo confirman, por ser contrarios a derecho.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
La parte dispositiva de la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad solidaria es del siguiente tenor literal:
Fundamentos
El escrito de demanda recoge una síntesis final de los hechos en los que trata de justificar que no procede el acuerdo de derivación por entender que no se ha producido sucesión empresarial:
'MOS MAYORUM 21, SL comenzó a explotar una cantera de áridos en la provincia de Málaga (recuérdese que la de OFITAS DEL PARAMO, SA se encuentra en la provincia de Granada) con el objeto de aprovechar las necesidades de suministro derivadas de la construcción de los distintos tramos de la línea de alta velocidad.
MOS MAIORUM 21, SL conocía el sector, ya que anteriormente había desarrollado la actividad de comercialización minerales y conocía las necesidades que podría llegar a tener el desarrollo de esta vía ferroviaria.
Por ello, amplió la actividad añadiendo la extractiva y consiguió los derechos de explotación de la finca Caracatillo (situada en la provincia de Málaga).
Pero esto no supuso ni un cambio de actividad ni tampoco el cese de sus actividades habituales de comercialización de productos mineros, sino que suponía una ampliación de actividad.
Todo esto se hizo, como se ha podido demostrar, entre los ejercicios 2010- 2012 años después de que Alfonso quedase desvinculado de OFITAS DEL PARAMO, SA, habiéndose dedicado los tres años anteriores a la comercialización de productos minerales.
En el momento en el que MOS MAIORUM 21, SL obtuvo su licencia para explotar las canteras de Caracatillo, no se produjo, tal y como sostiene la agencia tributaria, un traspaso de activos, clientes o proveedores ni empleados y tampoco se produjo la paralización de actividades de OFITAS DEL PARAMO, SA (es un hecho comprobable que en noviembre de 2018 continúa operando y mantiene su parque de maquinaria).
La Agencia Tributaria no tiene en cuenta las condiciones particulares de la empresa y el sector al afirmar que hay un traspaso de proveedores cuando realmente las escasas empresas del sector que operan en la zona deben aprovisionarse necesariamente del servicio técnico oficial, suministradores de gasoil a domicilio y vendedores de piezas especializadas, en un mercado reducido como consecuencia de la crisis del sector de la obra civil.
Con respecto a los clientes, ante una 'población' tan pequeña de clientes donde solamente se encuentran dos grandes constructoras, ayuntamientos del entorno y pequeñas constructoras que licitan mantenimientos, no se puede tampoco sostener que ha habido un trasvase de clientes. Máxime teniendo en cuenta que tanto los productos extraídos por OFITAS DEL PARAMO como los que extrae MOS MAIORUM se utilizan para conformar la base de vías ferroviarias o carreteras y calles. Por lo que resulta lógico que coincidan los clientes.
Por lo que afecta a los trabajadores, hay un relativamente pequeño grupo de trabajadores habilitados para trabajar en este sector, siendo muy normal que cambien de empresa. Este mismo hecho imputado sobre tres trabajadores, se podría reproducir perfectamente en cualquier otra empresa del entorno geográfico en el que ambas están ubicadas, con lo que deja de ser un hecho diferencial.
Para finalizar, esta parte no puede más que negar dos hechos esenciales que errónea o falsamente sostiene la Agencia Tributaria y reitera el TEAC:
(i) OFITAS DEL PÁRAMO, SA en ningún caso ha cesado su actividad, continúa operando en el mes de noviembre de 2018 y también lo hacía en los ejercicios 2014, 2015 y siguientes y
(ii) Nunca ha habido ningún tipo de transmisión, cesión o cualquier otro concepto asimilable, de los recursos que OFITAS DEL PÁRAMO, SA utiliza para operar. De hecho, la maquinaria e instalaciones necesarias para sus operaciones continúan todavía en su centro de trabajo, cosa que se puede constatar desde el exterior fácilmente, desde dónde se distingue, al menos: una línea de balasto y gravilla, otra de zahorra (ambas con tolva, alimentador, machacador y lo necesario para su funcionamiento) y dos grupos electrógenos.
Por consiguiente, como elementos comunes de donde podría deducirse la existencia de una sucesión de actividad, se encuentran únicamente la relación familiar entre el administrador de OFITAS DEL PARAMO, SA y un apoderado de MOS MAYORUM 21, SL.
Por todo ello, considera la parte recurrente que el acto recurrido vulnera el articulo 24 de la Constitución al recoger una valoración arbitraria de la prueba planteada y vulnera el principio de igualdad recogido en el articulo 31 de la Constitución y el de contribución a sostenimiento del gasto publico y ello por no haberse perseguido correctamente los bienes del deudor principal.
'1 . Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o
El Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia de 16 de noviembre de 1992
Sobre esta base, son reiteradas las sentencias de esta Sala, cuya cita resulta innecesaria, aplicando la anterior doctrina, atendidos y valorados en cada caso los distintos indicios apreciados por la Administración Tributaria. Será preciso, pues, una individualización de los hechos en los que se base la declaración de responsabilidad solidaria para justificar o lo dicha declaración.
Sobre esta cuestión, debe recordarse lo que afirma la propia resolución del TEAC objeto de recurso:
'Basta aquí destacar que, indicios tales como la coincidencia parcial de la actividad desarrollada por ambas entidades, la coincidencia de una parte de los clientes y proveedores, el traspaso de parte del personal laboral o la existencia de una vinculación familiar entre los soc ios y administradores de ambas entidades, individualmente valorados, no podrían considerarse prueba de la sucesión en la actividad.
Pe ro lo que la entidad recurrente olvida es que la prueba indiciaria no puede ser valorada de forma aislada, ya que es precisamente la consideración conjunta de indicios la que sirve para acred ita r la realidad que se pretende probar.
De esta forma, este Tribunal Central considera que el órgano de recaudación ha puesto de manifiesto una pluralidad de indicios, que no se hallan desvirtuados por lo alegado por la recurrente, si no que se refuerzan entre sí, y que, valorados en su conjunto, permiten determinar que se ha producido una sucesión en la actividad.
'basta señalar aquí que la responsabilidad por sucesión en la actividad empresarial tipificada en el artículo 42.1.c) de la Ley General Tributaria se configura como un supuesto de responsabilidad solidaria por lo que, a diferencia de la subsidiaria, su declaración no exige la persecución del patrimonio del deudor principal hasta determinar la inexistencia de suficientes bienes/derechos en su haber y proceder, en dicho caso, a su declaración como fallido'.
La mercantil
Por otra parte, la entidad
Au nque los domicilios sociales y fiscales difieren, ya que el de OFITAS EL PARAMO SA, está situado en LUGAR CORTIJO CALVILLO-FUENTE CAMACHO S/N CP 18314 LOJA y el de MOS MAOIRUM SL en el PASEO DE LA CASTELLANA Nº 153 CP 28046 MADRID,
- la diligencia de constancia de hechos, de 5-03-2014, emitida por la administración tributaria en el domicilio fiscal de la entidad OFITAS EL PARAMO SA, se entiende realizada con Doña Lourdes , con NIF.- NUM000 , figurando ésta como empleada de la entidad MOS MAOIRUM SL, según información facilitada por la propia entidad en la presentación del modelo informativo 190, de retenciones a cuenta del IRPF, de 2013.
- en las instalaciones, que se abren cuando se realizan citas con los clientes, los días 17 y 19 de febrero, se encontraban vehículos de empleados de MOS MAIORUM SL, el día 17-02-2014, el vehículo matrícula ....RDK , titular Esteban , con NIF.- NUM001 y el día 19 el vehículo matrícula NU-....-NL , titular Lourdes , con NUM000 .
- En la verja de entrada de las instalaciones de OFITAS EL PARAMO SA hay un cartel con números de teléfono y nombres de contacto para cargar materiales. Comprobados los titulares de dichos números de teléfono resultan estar a nombre de MOS MAIORUM 21 SL y de Alfonso .
Concluimos en este punto que las instalaciones de OFITAS EL PARAMO SA están siendo atendidas por trabajadores de MOS MAIORUM 21 SL.
Co mo se observa de la información facilitada en el modelo 347, y de las imputaciones comprobadas por la Administración Tributaria, existe una relación entre los clientes y proveedores de ambas compañías.
La relación de proveedores que coinciden en ambas compañías, en un 43 %, es la siguiente: (aparece en la resolución una relación de empresas con su identificación)
A partir del año 2013 la entidad OFITAS EL PARAMO SL, sólo tiene como proveedor a CONSULTING MUÑOZ Y BARQUERO SL, con CIF.-B18711515, entidad que actúa como colaborador social de la deudora.
La relación de clientes que coinciden en ambas compañías, en un 60%, es la siguiente:
(aparece en la resolución una relación de empresas con su identificación)
Concluimos en este punto que ha habido un
De l examen de la relación de trabajadores de ambas compañías efectuado del análisis de las declaraciones informativas, modelo 190, presentadas por ambas compañías muestran que desde el año 2010 MOS MAIORUM 21 SL empieza a contratar empleados de OFITAS EL PARAMO SA de manera que:
- el 30% de los trabajadores de MOS MAIORUM 21 SL, declaradas en el 190 del 2012, fueron trabajadores de la entidad OFITAS EL PARAMO SL en el 2010 o 2011;
- la entidad OFITAS EL PARAMO SA en el año 2012 aparecía sólo con 2 trabajadores perceptores de rentas del trabajo y en el año 2013, con ninguno, a parte del Administrador Landelino .
Concluimos en este punto, que en 2013
-
Lucas ( NUM002 ) e Ángela ( NUM003 ) socios de OFITAS EL PARAMO SA, son padres de Landelino (administrador actual de OFITAS EL PARAMO SA), Alfonso ( NUM004 ) (representante legal de MOS MAIORUM 21 SL que ha sido también administrador de OFITAS EL PARAMO SA), y de Ángela (que también ha sido administradora de OFITAS EL PARAMO SA).
-
Por un lado, Alfonso (que es representante legal de MOS MAIORUM 21 SL) aparece como autorizado en cuenta de OFITAS EL PARAMO SA número NUM005 , de la entidad CAJAS RURALES UNIDAS, sociedad coop. Crédito, sucursal c/ Empedrada, Archidona junto con Lucas .
Por otro lado, Lucas y Alfonso son titulares de la cuenta NUM006 de CAIXABANK SA C. CARRERA 16, Archidona.
-
Lucas y Alfonso son socios de TERRENUM MARKET SL NIF B65355547. Esta empresa ha realizado ventas declaradas a MOS MAIORUM 21 SL en los ejercicios 2011 y 2012. Además, según informe censal realizado por la Inspección de los Tributos de Barcelona, no se ha podido constatar la existencia de actividad real de esta entidad ni la adecuación de los medios humanos, materiales y formales para el desarrollo de esta, incluyéndose en la relación de entidades inactivas.
Concluimos que se observa una
5.- No consta la solicitud del certificado previsto en el apartado 2 del artículo 175 de la LGT (El que pretenda adquirir la titularidad de explotaciones y actividades económicas y al objeto de limitar la responsabilidad solidaria contemplada en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley , tendrá derecho, previa la conformidad del titular actual, a solicitar de la Administración certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio) por la empresa MOS MAIORUM 21 SL, en relación a la empresa OFITAS EL PARAMO SA.
Por todo ello, y tras desestimar las alegaciones formuladas por la parte ahora recurrente, en la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad se concluye la existencia de una sucesión en la actividad económica que venía realizando la entidad OFITAS EL PARAMO SL por la mercantil MOS MAIORUM 21 SL, y que se concretan en los siguientes elementos:
ELEMENTO OBJETIVO:
1.-El objeto social: ambas mercantiles tienen sustancialmente el mismo objeto social
2.-Clientes y proveedores: se produce un traspaso sustancial de las carteras de clientes y proveedores de una entidad a otra
3.-Traspaso de trabajadores de una compañía a otra.
4.-Cese de la actividad en la deudora e incremento de la actividad en la nueva
ELEMENTOS SUBJETIVOS:
1.-Relaciones de parentesco que se ponen de manifiesto en la relación familiar entre los componentes de los órganos de Administración de ambas compañías.
Así, la acreditación, entre otros, de la existencia de una misma actividad económica, las estrechas relaciones familiares en el control empresarial, la coincidencia de trabajadores entre las dos actividades, la sustancial coincidencia de clientes y proveedores y la continuidad temporal existente entre una y otra, constituyen medios de prueba de la existencia de la sucesión de facto en explotaciones o actividades económicas fijada como presupuesto de la responsabilidad.
Por todo ello, se llega a una convicción razonable, valorando conjuntamente las pruebas existentes de que ha habido sucesión en la actividad.
En definitiva, la resolución impugnada, al asumir lo dicho en la resolución de derivación de responsabilidad entiende que existen una serie de indicios, configurados por una reiterada jurisprudencia, para determinar que ha tenido lugar la transmisión de hecho, total o al menos parcial, aunque no esté amparada por un negocio jurídico traslativo específico de los elementos personales, reales y materiales integrantes de una empresa. Supone una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la anterior empresa. Y sin que estas circunstancias y datos puedan considerase desvirtuados por las alegaciones del recurrente (en términos similares, Sentencias de esta misma Sala dictadas en los recursos 206/11 ó 153/2013 ).
Los datos del acuerdo de iniciación del expediente de derivación y del ulterior acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, y las circunstancias allí recogidas con las evidentes coincidencias y vinculaciones entre ambas empresas son, a juicio de la Sala concluyentes, y es evidente que dichos datos han sido contrastados por funcionario correspondiente conforme a las bases de datos en los que obran los mismos, como resulta del acuerdo indicado, y en concreto los referidos a actividad desarrollada, coincidencia de proveedores y cliente y responsables de ambas empresas y la relación de parentesco entre ellos.
-La coincidencia de ramo de actividad existe y ello, aunque MAS MAIORUM 21 S.L. se dedicara inicialmente a la actividad de comercialización y luego añadiera la de extracción para aprovechas las posibilidades de las obras del AVE. Lo cierto es que ambas empresas tienen el mismo ramo de actividad.
-Independientemente de que tuvieran otros centros de actividad, ambas empresas querían suministrar material a las obras del AVE por lo que su radio geográfico de actuación debía coincidir.
-La coincidencia parcial de suministradores es un dato clave para valorar la sucesión, aunque es necesario tomar en consideración que no se está hablando de identidad de empresas sino de una simple sucesión fáctica.
-En una época (año 2012) en la que la propia parte recurrente expone que se produjo una importante caída de las licitaciones de ingeniería civil en Andalucía es mas llamativo, aún, que se produzca una elevada coincidencia de licitaciones.
Estas consideraciones y los hechos en que se apoyan y minuciosamente descritos y documentados en el Acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria -al que de nuevo nos remitimos- así como a las propias resoluciones del TEAR de Madrid y del TEAC que quedaron trascritas en lo esencial, sobre las coincidencias entre la empresa sucedida y la empresa sucesora no ha sido desvirtuado en lo esencial por la recurrente, más allá de señalar algunas diferencias, que aunque las aceptásemos, no privan en absoluto de eficacia al conjunto de circunstancias e indicios suficientes de la sucesión en la actividad empresarial. Y los argumentos de la recurrente, ya fueron contestados también por el TEAC, por lo que el cúmulo de circunstancias concurrentes permiten sostener tal continuidad empresarial con arreglo a una reiterada doctrina. El sucesor asume implícitamente las relaciones empresariales de su predecesor, o por lo menos alguna de ellas de la suficiente entidad como para apreciar identidad.
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales JAVIER GARCIA GUILLEN, en nombre y en representación de MAS MAIORUM 21 S.L. contra resolución de fecha 26 de Abril de 2018 procedente del Tribunal Económico Administrativo Central dictada en el Expediente NUM007 . por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta y confirmando la derivación de responsabilidad solidaria acordada en relación a la recurrente respecto de las deudas de la entidad OFITAS EL PARAMO S.A. en virtud de lo previsto por el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria , resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
