Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 589/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000589/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04741/2018

Demandante: Carlos Alberto

Procurador:CARLOS BLANCO SNCHEZ CUETO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte.

Visto el recurso contencioso administrativo número 589/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Carlos Alberto representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 abril 2018 en materia de derivación de responsabilidad subsidiaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por D. Carlos Alberto representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sanchez de Cueto, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 abril 2018.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 27 marzo 2019 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 4 abril 2019 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO:Por auto de fecha 4 abril 2019 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 746.867'17 €.

Se señaló para deliberación y fallo el día 3 marzo 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, D. Carlos Alberto, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 26 abril 2018 con nº registro 57/2016, que se basa en los siguientes hechos: La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT Madrid en fecha 9 octubre 2013 dictó acuerdo por el que declaraba al recurrente responsable subsidiario, en base al art. 43.1.a LGT, por las deudas tributarias de la entidad AEDON SA, Impuesto de Sociedades 2004 y sanción, e importe de 764.978'44€, aunque se le exige la suma de 459.070'37€. Contra este acuerdo se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que se desestimó en fecha 28 octubre 2015 y contra la misma se formuló recurso de alzada ante el TEAC. Este tribunal tras analizar el art. 43.1.a LGT considera que concurren las causas determinantes de la responsabilidad subsidiaria. En cuanto que no era consejero en el momento de la infracción tributaria pues cesó de su cargo en febrero 2004 se manifiesta que en esos momentos era administrador de la deudora principal pues en junta Universal de Accionistas de 12 diciembre 2007 se modificaron los estatutos y se nombró a D. Bartolomé como administrador único y esos acuerdos se elevaron a públicos el 7 mayo 2008. El recurrente fue nombrado administrador el 24 junio 2002 y ostentó ese cargo hasta el 12 diciembre 2007.

El 15 diciembre 2003 se firmó un acuerdo en donde se preveía la venta de acciones que la entidad Equipamiento Institucional SA tenía de la deudora AEDON a la entidad Líneas de Futuro SL (LIFUSA), venta realizada el 5 febrero 2004. No consta la dimisión del recurrente de su cargo en la deudora principal ni en el contrato de 15 diciembre 2003, ni en la venta de acciones realizada el 5 febrero 2004. En los contratos que intervino el recurrente y hasta que el documento público de designación de administrador único no accedió al RM el 15 junio 2009, el recurrente ostentó su cargo. El actor formaba parte del Consejo de Administración de AEDON y no realizó los actos de su incumbencia para el adecuado cumplimiento de las obligaciones de la entidad, en concreto que en la liquidación del Impuesto de Sociedades 2004 no se incluyera el importe del contrato celebrado el 4 mayo 2004 al mismo tiempo que acreditara improcedentemente partidas negativas al compensar o deducir en la base de declaraciones futuras, cumpliéndose el elemento subjetivo del art. 43.1.a LGT. Así que acreditada la comisión de la infracción, queda expedita la acción para exigir la responsabilidad. El recurrente expone que no se han investigado a los responsables solidarios de la deudora principal declarada fallida el 18 abril 2013. En cuanto a que la sanción no es firme debido a que está pendiente de un recurso de alzada ante el TEAC hay que señalar que el acuerdo sancionador se presume válido. En cuanto a que el acta de conformidad de la liquidación se firmó por persona no autorizada, sin representación este fue D. Bartolomé, al que el recurrente considera responsable solidario de las deudas de AEDON, siendo D. Bartolomé nombrado administrador único en Junta Universal de 12 diciembre 2007, así que en la fecha del acta el 7 octubre 2009 era administrador único de la entidad.

En cuanto a la incorrecta aplicación del art. 19.4 Ley Impuesto de Sociedades el TEAC señala que a fecha 2 junio 22015 confirmó la sanción impuesta al deudor principal y el acta fue firmada de conformidad y la operación regularizada consistente en un contrato de prestación de servicio de 4 mayo 2004 con la entidad Sociedad Municipal Empresa de Planificación y Desarrollo Urbanístico de Estepona SL, en esa misma fecha se entregaba en soporte digitalizado los trabajos realizados, conviniendo como precio total de los trabajos 6.735.000€. El primer pago se realizaba a la fecha del contrato y el último a los 420 días de la firma del contrato. Esta operación de acuerdo con lo previsto en el art. 19.4 Ley Impuesto de Sociedades, RDleg 4/2004 de 5 marzo se califica como operación de pago aplazado, por lo que no cabe sustentar la omisión en la declaración de los ingresos derivados del mencionado contrato en una interpretación razonable de la norma. Por tanto, era un contrato con precio aplazado. En cuanto a la incorrecta determinación de las rentas imputables al ejercicio 2004, en el acta se acreditó el cobro de 5.398.000e en 2004 y se dedujeron unos gastos de 1.905.487'39€ al margen de las bases imponibles pendientes de compensación. Y desestima el recurso de alzada.

Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda expone que se impugna la resolución del TEAC de 26 abril 2018. Destaca la demandante que durante los años 2003 y 2004 se produjeron cambios societarios y el nuevo órgano de Administración lo reconoció en escritura pública. Que s eles está exigiendo una infracción tributaria cometida por terceros. La sociedad AEDON se constituyó en 1991 siendo socios fundadores de un lado la entidad Hijos de Almazán Gonzalez SL y Dª Sandra en un 50% y el otro 50% correspondía a la entidad EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL SA (EKINSA). El porcentaje del 50% de la entidad Hijos de Almazán Gonzalez SL y Dª Sandra pasó a manos de la entidad Líneas de Futuro SA (LIFUSA) perteneciente al grupo familiar Almazán González. En fecha 22 junio 2002, la dos mercantiles, Ekinsa y Lifusa, se reparten el Consejo de Administración de AEDON, de este modo Ekinsa nombró al actor consejero junto con otras tres personas y la entidad Lifusa nombró a los que estimó convenientes. Debido a los diferentes conflictos existentes, se negocia un acuerdo de solución y el 15 diciembre 2003 se pacta que una de las sociedades compartidas, esto es AEDON, pasa a ser titularidad de Lifusa y la otra empresa compartida que era Profoam, pasaba a ser titularidad de Ekinsa que cedía a Lifusa los derechos de crédito de los que era titular frente a AEDON y Lifusa cedía a Ekinsa los derechos de crédito de los que era titular frente a Profoam.

En ese pacto se acuerda que ' Ekinsa venderá y transmitirá sus acciones en Aedón a Lifusa, que se compromete a comprarlas y adquirirlas(...)'.

Y estos pactos se llevan a escritura pública el 5 febrero 2004, de este modo Ekinsa transmite sus participaciones de AEDON a Lifusa que pasaba a ser socio único de AEDON. Consumada la venta, los 4 consejeros de Ekinsa, entre ellos el recurrente, dimitieron de sus cargos. Lo cierto es que no se inscribió en el Registro Mercantil y en 2007 se exigió a AEADON que así lo hiciera y AEDON se limitó a aprobar en Junta Universal de Accionistas de 12 diciembre 2007 la composición y estructura del nuevo órgano de Administración.

Se inician actuaciones inspectoras frente a AEDON el 10 marzo 2009 en relación al Impuesto de Sociedades 2004. Se firma acta de conformidad el 7 octubre 2009 liquidación de 459.070'37€. La regularización obedece a un contrato de prestación de servicios de 4 mayo 2004 entre Aedon y otra entidad sin que AEDON declarase el importe recibido en la liquidación del Impuesto de Sociedades 2004, el acta de sanción igualmente fue firmado de conformidad. Ante la falta de ingreso de la liquidación se inicia la vía ejecutiva y se declara fallida la sociedad el 18 abril 2013 y se inicia el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria y se dicta el acuerdo el 9 octubre 2013 con un alcance de 459.070'37€. Se interpuso contra este acuerdo reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que desestima y se formuló recurso de alzada ante el TEAC que es desestimado en la resolución recurrida de 26 abril 2018. Manifiesta que el acuerdo de derivación carece de motivación suficiente para poder apreciar la concurrencia de todos los elementos integrantes de la derivación de responsabilidad. Respecto de la sanción tributaria objeto de derivación de responsabilidad falta el elemento subjetivo y ello no se motiva mínimamente. Nulidad del acuerdo de derivación por falta de legitimación pasiva del recurrente. Que cuando se vendió la participación que tenía la sociedad Ekinsa de Aedon dejó de pertenecer a la entidad AEDON y al Consejo de Administración de la misma. Y ello se formalizó el 5 febrero 2004, de manera que no se le puede imputar responsabilidad por el Impuesto de Sociedades 2004. Nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad por incumplimiento del presupuesto de imputación puesto que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad e inexistencia de culpabilidad, además de falta de motivación de la misma. Nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Que antes de la declaración de fallida de la entidad se debería de exigir el análisis previo de la existencia de bienes realizables en el patrimonio del deudor principal de suerte que solamente cuando éstos faltan, entra en juego la eventual responsabilidad subsidiaria. La Administración tributaria debe respetar lo que la doctrina denomina 'beneficio de excusión', antes de dirigirse contra el patrimonio del responsable subsidiario, ya que la declaración de fallido no puede obedecer a una simple formalidad que permita a la Hacienda Pública convertir a un responsable subsidiario 'de derecho' en un responsable solidario 'de hecho' ( SSTS de 16 de mayo de 1.991, 30 de septiembre de 1993, 9 de abril de 2003, 24 de enero de 2004, 7 de febrero de 2005 y 26 de septiembre de 2007).

Es necesario que concurra el carácter de la subsidiariedad, se debe perseguir el patrimonio del deudor principal y de investigar a los responsables solidarios. Es improcedente la declaración de fallido del deudor principal. En el año 2004 debido a ese contrato de servicio firmados, Aedon debió de recibir más de 6 millones de euros. Además, existen deudores solidarios. Falta de firmeza de la sanción tributaria. Nulidad de la liquidación, se impugna la liquidación tributaria. Nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad por infracción del principio de culpabilidad y de interpretación razonable de la norma.

Y suplica que habiendo por presentado el escrito junto con sus copias, y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo a trámite, y se tenga por interpuesto en tiempo y forma oportunos, Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 15 de junio de 2018 de desestimación expresa del recurso de alzada (nº reclamación NUM000), interpuesto por mi representado contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid (nº 28/9204/14) de 28 de octubre de 2015, que a su vez desestimaba la reclamación Económico-Administrativa formulada por esta administrada frente al Acuerdo de 9 de octubre de 2013 de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, acordando los restantes trámites procesales que procedan hasta dictar sentencia por la que se estime la demanda.

El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora.

TERCERO: Del expediente administrativo se deriva que la entidad AEDON CORREDURIA DE SEGUROS SA se constituyó en fecha 12 septiembre 1991, y en fecha 13 diciembre 1994 se modificó la denominación social a AEDON SA, su domicilio social se fija en Madrid C/ Santa Leonor nº 61 y más tarde es modificado y se traslada el domicilio social a la C/ Juan Bravo nº 58 Madrid y más tarde es de nuevo modificado, y se traslada el domicilio a Pozuelo de Alarcón C/ Cierzo 24, 4ºA. Los socios fundadores fueron D. Bartolomé, Dª Sandra, D. Fulgencio. En acuerdo de la Junta de Accionistas de fecha 24 junio 2002 se cesa a todos los miembros del Consejo de Administración y se nombran nuevos consejeros, y por la entidad mercantil Equipamiento Institucional SA, dueña del 50% del capital social se nombra, entre otros, a D. Carlos Alberto, tales acuerdos se elevan a escritura pública en fecha 24 octubre 2002 y se inscriben en el RM el 3 noviembre 2002. En acuerdo de la Junta de accionistas de fecha 12 diciembre 2007 se modifica el art. 12 de los estatutos y la entidad pasa a estar constituida por un administrador único.

En cuanto a las deudas son las relativas al Impuesto de Sociedades 2004, sanción y pérdida de la reducción de la sanción por conformidad. El motivo de la regularización consiste en que AEDON cobra en 2004 un importe de 5.398.000€ en virtud de un contrato de prestación de servicios celebrado el 4 mayo 2004 con la Sociedad Municipal Empresa de Planificación y Desarrollo Urbanístico de Estepona SL sin que en dicho ejercicio AEDON declarase ese importe. En el contrato de 4 mayo 2004 se acuerda un precio de 6.735.000€ siendo declarado por AEDON el importe total de la contraprestación los ejercicios 2004, 2005 y 2006. En consecuencia, se procede a imputar como ingresos de 2004 el importe de 5.398.000€. Así mismo el deudor principal aportó justificantes de gasto no declarado de 1.965.487'39e que la inspección estimó como deducibles. Esto determinó un expediente sancionador por infracción tributaria grave. Transcurrido el plazo e ingreso en voluntaria se inicia la vía ejecutiva tan solo se consiguió el embargo de una cuenta corriente de la sociedad y el resto de información solicitada respecto a bienes o derechos susceptibles de embargo resultó negativa. Queda acreditado que AEDON en 2004 cobró la suma de 5.398.000€ correspondiente al contrato de servicios celebrado el 4 mayo 2004 y el importe total se imputó a las autoliquidaciones 2005, 2006 y 2007. Y consideran que D. Carlos Alberto no realizó los actos de su incumbencia necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El acuerdo de derivación de responsabilidad rechaza cuantas alegaciones formula el actor, incluida la referida a que en el año 2004 dejó de ser miembro del Consejo de Administración de Aedon.

Asimismo, consta como documentación unida a la demanda el acuerdo firmado entre los representantes de Líneas de Futuro (Lifusa) y Ekinsa y otras, siendo titular del 50% de Aedon y Profoam Líneas de Futuro y del otro 50% la entidad Ekinsa y otras, y pactan que las acciones de Ekinsa en Aedon sean compradas por Lifusa, en fecha 15 diciembre 2003 y posteriormente se formaliza esa transacción.

En el acontecimiento 38 del procedimiento consta la escritura pública de fecha 5 febrero 2004 por la cual las acciones de Aedon que poseía Ekinsa son transmitidas a Lifusa por un precio total de 24.000e. Además de acompañar un acta de manifestaciones de D. Bartolomé ante notario, de fecha 5 febrero 2008, reconociendo la compraventa de acciones, participaciones y cesión de créditos de 15 diciembre 2003, elevado a público el 5 febrero 2004 (acontecimiento 41).

CUARTO: La cuestión nuclear en el presente recurso contencioso administrativo descansa en la condición de miembro del consejo de Administración de Aedon del recurrente D. Carlos Alberto en la fecha en que se cometieron las infracciones tributarias.

Para este Tribunal ha quedado demostrado que el recurrente, consejero de la entidad Equipamiento Institucional SA (Ekinsa) desde el momento en que procedió a transmitir a la entidad Lifusa en el año 2003 las participaciones que ostentaba en Aedon dejó de ostentar el cargo que le correspondía en el Consejo de Administración de Aedon. La cuestión escriba en que el documento público de 5 febrero 2004 que contenía esa transmisión de participaciones no tuvo acceso al Registro Mercantil.

Esta cuestión fue abordada por la STS 12 mayo 2012: se proyecta acerca de la incidencia que tiene sobre el cese del cargo de administrador de una sociedad el que el mismo acceda al Registro Mercantil, es decir si como mantiene la Administración recurrente resulta preciso su inscripción para que el mismo sea efectivo o por el contrario, como afirma la Sala de instancia, bastaría, para surtir efectos frente a terceros la constancia del cese en documento público, de conformidad con el artículo 1214 del Código Civil.

Como nos dice la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (recurso de casación num. 1787/2005), esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios, como así lo declaro ya la sentencia de 14 de junio de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 145/2002 ), que seguidamente se expone.

La Sala Primera ha sostenido que «[l]as inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados» [ sentencias de 22 de marzo de 2007 (casación 3447/00, FJ 2 º) y 10 de mayo de 2007 (casación 3032/00 , FJ 2º ), entre otras].

Y, además, el Pleno de esa misma Sala Primera, en sentencia de 28 de abril de 2006 (casación 3287/99 , FJ 2º ), dijo que «[l]a oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos (....) se presenta, en punto al cese de los administradores ( artículos 21.1 Com y 9 RRM ), como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese...».

Negado el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil, tesis sobre la que se funda el motivo de casación invocado por....., hemos de rechazar el mismo pues la Sala de instancia ha apreciado la existencia de prueba suficiente del cese como administrador de la entidad..... en la fecha, se concreta en la escritura de 22 de marzo de 1991, en la que se elevan a publico los Acuerdos adoptados el 18 de marzo de 1991, por la sociedad...., entre los que se encontraba el cese de todos los miembros de su Consejo de administración, entre ellos la entidad......, concluyéndose, por eso que desde el citado día, la recurrente en la instancia no desempeñaba cargo de administración de...... '.

QUINTO: El Artículo 43 de la LGT dispone: Responsables subsidiarios.

'1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.'

El anterior precepto exige la condición de administrador para ser responsable subsidiario de la deuda tributaria, y esa condición no la ostentaba el recurrente en el momento de comisión de las infracciones tributarias. Para este Tribunal la venta de las participaciones que tenía Ekinsa de la entidad AEDON a la entidad Lifusa, determina de manera automática la pérdida de condición de administrador del recurrente que ostentaba ese cargo de administrador por ser consejero de la entidad Ekinsa. Es cierto que no tuvo acceso de inmediato al Registro Mercantil pero como han señalado las sentencias citadas anteriormente, la inscripción en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos pudiendo acreditarse por cualquier otro medio la pérdida de la condición de administrador. Y así el recurrente ha acreditado la venta en diciembre 2003 de las participaciones que Ekinsa tenía en la entidad AEDON a otra entidad LIFUSA, por lo que desde ese momento el actor como miembro de Ekinsa dejó de pertenecer al Consejo de Administración de Aedon perdiendo su condición de administrador societario de la obligada principal.

Por ello, y sin necesidad de entrar a conocer de las otras alegaciones vertidas en la demanda, este tribunal debe estimar el recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel presente recurso contencioso administrativo Nº 589/2018 formulado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la resolución del TEAC de fecha 26 abril 2018 y evocar la misma por su no conformidad a derecho, así como los actos anteriores de los que deriva la misma, los cuales se anulan.

Se imponen las costas a la parte demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.