Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 592/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso contencioso administrativo,nº 592/11, interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Marcos, en nombre y representación de la entidadIBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L., contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de septiembre de 2.011, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de Madrid de 22 de septiembre de 2.011, en asunto relativo a derivación de responsabilidad por sucesión de empresa y cuantía de 297.882,48 €; y en el que la Administración demandada ha actuado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr.D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:La Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid, acordó en fecha 5 de noviembre de 2.007 declarar responsable subsidiaria por sucesión en la actividad a la entidad ahora recurrente, IBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L., por las deudas tributarias contraídas y pendientes de la mercantil ANPAL GRAFICO, S.L., previa declaración de fallida el 26 de febrero de 2.007, como sucesora en la actividad de ésta, a tenor del art. 72 de la Ley General Tributaria , derivadas de liquidaciones por el concepto de Impuesto sobre Sociedades 1998-1999 Actas, e IVA Actas, mismos ejercicios, por importe total de 297.882,48 €, excluídas las sanciones y los recargos de apremio.

Contra el anterior acuerdo formuló la interesada reclamación económico administrativa nº 28/01694/08, la cual fue resuelta por el TEAR de Madrid en virtud de resolución de 23 de febrero de 2.010, desestimándola, interponiendo a su vez aquélla recurso de alzada ante el TEAC que, al ser igualmente desestimado mediante resolución de 22 de septiembre de 2.011, da lugar en definitiva al presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se proceda a la revocación del acto administrativo impugnado por ser contrario a derecho, quedando sin efecto alguno, con expresa condena en costas a la parte recurrida.

TERCERO:La Abogacía del Estado, se opone a la pretensión deducida, a tenor del art. 69, b) de la LJCA , al interponerse el recurso por persona jurídica sin haber acreditado que el acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia; no constando el acuerdo societario adoptado por el que se autoriza el ejercicio de la acción de que se trata, con lo que no se cumplen los requisitos exigidos para hacer constar la existencia real de la personalidad y representación de la persona jurídica recurrente; en consecuencia solicita que se declare inadmisible el presente recurso. Y, en lo atinente al fondo del asunto, alegó los hechos y la fundamentación jurídica que estimó pertinente, solicitando la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO:Habiendo sido acordada la práctica de las pruebas propuestas por la parte actora, con el resultado obrante en autos, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 15 de noviembre del corriente año 2.012 en el que, efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra los actos administrativos antes descritos, invocando la parte actora como fundamento de su pretensión anulatoria, reproduciendo sustancialmente lo ya alegado en la vía previa administrativa, en síntesis, la improcedencia de la derivación de responsabilidad, pues no ha existido en forma alguna sucesión de empresa, ni existe prueba suficiente para presuponer que se ha realizado una sucesión empresarial por parte de la empresa actora, por las razones que se exponen en el escrito de demanda.

Ha de desestimarse, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad del recurso alegada con carácter previo por el Sr. Abogado del Estado, a tenor del art. 69, b) de la LJCA , por no constar el acuerdo societario de la entidad actora por el que se autoriza el ejercicio de la acción de que se trata, ya que obra en las actuaciones certificación del Administrador Unico de la sociedad IBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L., por la que se hace constar que con fecha 23 de noviembre de 2.011 se ha acordado por el Organo de Administración de la sociedad iniciar recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2.011 (referencia 00/02765/2010), siendo interpuesto el recurso el 5 de diciembre siguiente.

SEGUNDO:Así pues, como ya ha declarado esta Sala en múltiples Sentencias sobre responsabilidad por sucesión empresarial, ha de tomarse en consideración que, con el fin de garantizar y conseguir que las obligaciones tributarias sean cumplidas, nuestro Derecho Tributario regula diversas instituciones que se pueden sistematizar del siguiente modo:

a) Utilización de sujetos pasivos peculiares, que no existen en el Derecho privado, como son los sujetos sustitutos, con retención o sin ella, y los sujetos retenedores, sin sustitución, además del sujeto contribuyente que es el que ha realizado el hecho imponible ( artículos 30 , 31 y 32 de la Ley General Tributaria ). La justificación de la existencia jurídica de los sujetos sustitutos y retenedores es puramente funcional y pragmática.

b) Declaración legal de sujetos responsables solidarios o subsidiarios, que a pesar de no realizar el hecho imponible, y no ser, por tanto, sujetos pasivos, se les obliga junto a éstos a pagar solidaria o subsidiariamente las deudas tributarias ( art. 37 , 38 , 39 y 40 de la Ley General Tributaria ). La justificación se halla en la participación dolosa o en la colaboración en la comisión, junto con el sujeto pasivo, de infracciones tributarias o por la negligencia en las gestiones fiscales, de determinadas personas (liquidadores, síndicos, etc.), y, por último en la cotitularidad existente en la realización del hecho imponible.

Intencionadamente hemos dejado aparte, el artículo 72 de la Ley General Tributaria que, pese a estar situado dentro de la Sección 5ª de 'Las Garantías', regula un caso 'sui generis' de sujeto responsable tributario, en la persona del adquirente de empresas industriales, comerciales, de servicios, etc. Dicho precepto dispone que 'las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad'.

Buena prueba de este aserto es que el Reglamento General de Recaudación no desarrolla el artículo 72 de la Ley General Tributaria , en el Libro Primero. 'De la extinción de las deudas'. Capítulo IV. Garantías de pago (arts. 33 a 43), sino en el Título Preliminar. Capítulo III. 'De los obligados al pago', concretamente en su artículo 13, bajo la rúbrica de 'Responsables por adquisición de explotaciones o actividades económicas', a continuación de los demás sujetos responsables (art. 10, 11 y 12).

Debe resaltarse, por último, que resulta aplicable al presente supuesto la Ley 230/1963, General Tributaria, en vigor al producirse los incumplimientos que dieron lugar a lasdeudas objeto de derivación, ya que se produjeron antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 58/2003, siendo ésta aplicable únicamente en cuanto al procedimiento de derivación de responsabilidad, de conformidad con su Disposición Transitoria Tercera , por ser éste un procedimiento distinto y haberse iniciado ya después de dicha entrada en vigor (1 de julio de 2.004), pero no respecto de los supuestos de hecho de la derivación, a los que ha de aplicarse necesariamente la normativa aplicable en tal momento.

TERCERO :En cuanto al fondo, la Sala considera que, en el presente caso y pese a lo manifestado por la parte actora en su defensa a través de su escrito de demanda, en el sentido de que no concurren los requisitos legalmente establecidos que acrediten la sucesión en la actividad de ambas mercantiles, es evidente que no puede calificarse de simples coincidencias ni de ser producto de meras conjeturas al hecho de que entre la entidad deudora principal, ANPAL GRAFICO, S.L., y la empresa hoy actora, IBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L., exista una identidad sustancial, aunque sea parcialmente, de actividad, objeto social, trabajadores, proveedores, clientes, e incluso personal directivo, según resulta de los documentos que obran en el expediente administrativo.

En efecto, según se recoge en el propio acuerdo de derivación de responsabilidad y en las resoluciones económico administrativas impugnadas -y se constata en el expediente incorporado a los autos-, la primera se constituyó el 31 de enero de 1.991, siendo su fundador principal D. Leoncio , causando alta en el epígrafe 474 del IAE 'Artes Gráficas', y siendo su objeto social, según modificación realizada en el año 1.999, la impresión, grabado, serigrafía y edición de libros, revistas, memorias... de cualquier tipo de trabajo relacionado con las artes gráficas, entre otras actividades. Su Administrador Unico fue desde un principio el citado Sr. Leoncio , quien en el año 1994 confirió amplias facultades respecto a las cuentas corrientes de la sociedad a su esposa, Dª. Palmira , siendo las últimas autoliquidaciones presentadas por la sociedad las correspondientes al tercer trimestre de 2.003.

En tanto que la sociedad IBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L., se constituyó el 21 de febrero de 2.003, dándose de alta en el mismo epígrafe 474 del IAE en esta misma fecha -precisamente poco antes de firmarse las actas de disconformidad incoadas a la deudora-, y siendo también su objeto social, entre otros, el desarrollo, distribución, producción, venta y en general cualquier tipo de actividad relacionada con las artes gráficas. Su Administrador Unico, D. Juan Carlos , confiere en el año 2.003 poderes y autorización en las cuentas bancarias a la citada Dª. Palmira , que por tanto consta como autorizada en las cuentas bancarias de ambas sociedades, y las primeras autoliquidaciones fueron presentadas a partir del tercer trimestre de 2.003, es decir, cuando presenta las últimas la deudora.

Y si bien no existía coincidencia respecto del domicilio fiscal de ambas sociedades, las dos tenían sus cuentas abiertas en las mismas sucursales de Madrid de la Caja de Ahorros y del Banco de Santander de dicha capital, en las que la Sra. Palmira se encontraba autorizada; y en cuanto a los trabajadores se constata también, en base a la información facilitada por la TGSS, que dos de los trabajadores de la primera pasaron a depender de la segunda, teniendo numerosos clientes en común, así como proveedores, algunos de los cuales fueron requeridos por la Administración y de cuyas respuestas se evidencia de forma incuestionable que existía total continuidad en la actividad de la entidad deudora por parte de la sucesora, todo ello según se expone de forma minuciosa y detallada en el propio acuerdo de derivación de responsabilidad, al que nos remitimos expresamente.

Indicios todos ellos que, aunque la parte recurrente trata de justificar argumentando su inconsistencia, o limitándose a negarlos en su mayoría, sin embargo constan tales indicios en el expediente administrativo en virtud de la documentación reflejada en el acuerdo de derivación de responsabilidad, sin que la interesada los haya desvirtuado en forma alguna suficiente, dado su número y entidad.

Y es obvio que, no obstante no haberse realizado formalmente en el presente caso operación en virtud de la cual la sociedad recurrente haya devenido en titular de la actividad empresarial que le precedió, esto es, no hay una fórmula jurídica que directamente opere la transmisión de la titularidad de la empresa; sin embargo, una recta apreciación de los datos y documentos obrantes en el expediente y de las alegaciones de las partes, nos llevan al convencimiento y a tener por probada la sucesión empresarial, puesto que del conjunto de los actos jurídicos realizados resulta patente el designio de asumir, bajo una nueva denominación social la actividad que hasta entonces había desplegado el sujeto que generó las deudas tributarias pendientes. Este efecto se produce manteniendo prácticamente y en su mayor parte el mismo conjunto de elementos organizados de actuación en que se había basado la actividad de aquél sin solución apreciable de continuidad en el tiempo, de modo que examinadas materialmente en su conjunto las actuaciones jurídicas realizadas, dan como resultado sustantivo final la permanencia de una misma organización empresarial, mediante la constancia como administradores de personas vinculadas o coincidentes con quienes lo eran de la anterior, continuando con funciones directivas de la nueva sociedad quienes ostentaban tal relación.

CUARTO :De los datos anteriores, entre otros que evidencian la coincidencia y que se recogen profusamente en el acuerdo de derivación que nos ocupa, se deduce de forma clara que estamos ante un supuesto de transmisión 'inter vivos', que puede incluirse en el artículo 72.1 de la Ley General Tributaria , de modo que la sociedad actora, como adquirente, sucesora y continuadora de la actividad de la transmitente, es responsable, junto con ésta, de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de las explotaciones y actividades económicas realizadas por la misma, por lo que las liquidaciones deberán ser practicadas al sujeto pasivo en principio, es decir al transmitente y pagadas por él, y sólo si resulta fallido, deberá derivarse la responsabilidad al sujeto responsable, o sea al adquirente, pues aunque el apartado 3º, del artículo 13 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990 , afirme que: 'La responsabilidad del adquirente no releva al transmitente de la obligación del pago. Ambos, solidariamente, responden de éste', lo cierto es que tal precepto reglamentario no puede prevalecer sobre el texto claro y rotundo del artículo 37.2 de la Ley General Tributaria que dispone: 'Salvo precepto expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria', y es incuestionable asímismo que el artículo 72 de la Ley General Tributaria no contiene precepto alguno que declare que la responsabilidad es solidaria, por lo que hay que concluir forzosamente que es subsidiaria, criterio éste mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de septiembre de 1.999 , entre otras.

Así las cosas, el artículo 14 del Reglamento exige la concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.- Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad.

En el caso que ahora nos ocupa, ambos requisitos han sido cumplidos por la Administración, pues se ha procedido a la declaración de fallido del transmitente, una vez finalizadas las correspondientes gestiones ejecutivas de cobro, que resultaron infructuosas, sin que conste la existencia de deudores solidarios, y el acto de derivación de responsabilidad se dictó el 5 de noviembre de 2.007; por lo que no cabe sino concluir en el sentido de que el acto impugnado es ajustado a derecho, alcanzando la responsabilidad no solo a las deudas liquidadas, sino también a las pendientes de liquidación, según dicción literal del art. 13.1, párrafo segundo, del Reglamento General de Recaudación , aprobado por R.D. 1684/1990, de 20 de diciembre, con exclusión de las sanciones y de los recargos de apremio.

QUINTO :Los anteriores razonamientos determinan la desestimación del recurso interpuesto y, por lo que se refiere a las costas, la Sala, a tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la vigente L.J.C.A ., no aprecia méritos que justifiquen una expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantilIBIDEM SOLUCIONES GRAFICAS, S.L.,, contra la Resolución Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de septiembre de 2.011, a que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho. Sin efectuar expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma está excluída del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa, al no exceder de 600.000 €, de conformidad con lo dispuesto por el art. 86.2.b) de la LJCA , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E. de 11 de octubre de 2.011) que entró en vigor el 31 de octubre, atendidas sus Disposiciones Transitoria Unica y Final Tercera. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN :Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.