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Última revisión
30/05/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 613/2017 de 11 de Abril de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Abril de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MOLINA YESTE, RAFAEL
Núm. Cendoj: 28079230072019100155
Núm. Ecli: ES:AN:2019:1537
Núm. Roj: SAN 1537:2019
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo núm.
Antecedentes
Fundamentos
- '
Bajo este motivo recursivo alega la actora que sentado que la normativa y la jurisprudencia que cita imponen que toda actuación administrativa ha de adecuarse al principio de proporcionalidad, y en concreto, también las actuaciones que resuelvan sobre el incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de incentivos, es indudable que el artículo 46.6.b del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, aplicado por la Administración para declarar el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, es disconforme a Derecho, precisamente, por ser una previsión contraria al principio de proporcionalidad. En definitiva, sostiene que el artículo 46.6 RD 899/200 ha de ser declarado nulo por ser contrario a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad plasmado en la norma de rango que desarrolla, esto es, la Ley 50/1985 , así como también en las Leyes 40/2015 y 38/2003 y jurisprudencia de aplicación, en tanto que es desproporcionado calificar cualquier incumplimiento del requisito de autofinanciación como incumplimiento total, aun cuando dicho incumplimiento ni siquiera afecte a la inversión que motiva el incentivo.
- '
Postula la recurrente que la nulidad del artículo del RD 899/2007 aplicado para declarar el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales anuda la disconformidad a Derecho de la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2016 (HAP/1669/2016), por cuanto debe excluirse la determinación del incumplimiento del nivel de autofinanciación declarado como total en un porcentaje del 100%. En síntesis, sostiene que en la citada Orden ha de excluirse cualquier referencia al incumplimiento del requisito de autofinanciación, o bien, de no excluirse esta referencia, deberá fijarse en un 0%, habida cuenta que las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad obligan a graduar dicho incumplimiento en un 0%, al haber concurrido las siguientes circunstancias que desarrolla en la demanda: (i) se ha cumplido de forma cuasi total el compromiso del nivel de autofinanciación, (ii) no concurre culpa en cuanto al incumplimiento, (iii) el nivel de autofinanciación alcanzada en un 25%, suficiente para entender cumplida las exigencias del requisito, como advera la modificación introducida mediante Real Decreto 303/2015 de 24 de abril, y (iv) la inversión realizada, muy superior a la considerada a los efectos de determinar la ayuda, adveran que no se produce efecto alguno sobre la inversión, lo que supone que el incumplimiento tenga efectos inocuos a efectos de la concesión.
Con fundamento en los motivos recursivos expuestos suplica: '...
Tales motivos de impugnación son puntual y detalladamente rebatidos por la defensa de la Administración demandada interesando la íntegra confirmación del acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho con fundamento en los motivos que expone en su escrito de contestación a la demanda, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
1.- Por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de junio de 201 O, se concedió a la entidad Hierros Spain Export, S.L., una subvención a fondo perdido de 789.639,84 euros, correspondiente al 8% de la inversión aprobada de 9.870.498,00 euros, conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la Corrección de los Desequilibrios Económicos lnterterritoriales, y al amparo del Real Decreto 167/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la zona de promoción económica de Aragón, para la implantación de una planta industrial para la fabricación de estructuras de acero para hormigón armado (Expediente TE/317/E50), en el municipio de Teruel.
Con fecha 12 de julio de 2010, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó Resolución individual en la que, tras comunicarse la citada Orden, se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, fijándose como fecha de fin de vigencia del expediente el 12 de julio de 2012. El 19 de agosto de 2010, se presentó la aceptación de la subvención ante la Comunidad Autónoma.
2.- Mediante escrito del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Aragón, de 19 de noviembre de 201 O, con fecha de entrada en el Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de noviembre siguiente, se remitió solicitud de cambio de denominación de la sociedad titular del expediente acompañada de la correspondiente documentación, en cuya virtud pasaba a denominarse Sendin Spain Export, S.L.
3.- Con fecha de 20 de diciembre de 201 O, la Dirección General de Fondos Comunitarios emitió la correspondiente resolución autorizando el cambio de denominación del expediente a favor de SENDIN SPAIN EXPORT, S.L.
4.- Mediante escrito del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Aragón de 4 de febrero de 2011, con fecha de entrada en el Ministerio de Economía y Hacienda de 10 siguiente, se remitió documentación acreditativa del cumplimiento de la condición relativa a la presentación de la Resolución individual ante el Registro Mercantil (condición particular 2.8).
5.- El 22 de febrero de 2011, se recibió en el Ministerio de Economía y Hacienda escrito del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Aragón de 14 anterior, adjuntando documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones 2.3 y 2.4 de la Resolución individual (disponer de las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para iniciar la ejecución de las inversiones; y realización de al menos el 25% de la inversión aprobada en el plazo fijado, respectivamente).
6.- El 31 de mayo de 2012, tuvo entrada en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas escrito del órgano competente de la Comunidad Autónoma de 23 de mayo de 2012 adjuntando solicitud de prórroga de la sociedad titular del expediente de 24 meses para la acreditación de todas y cada una de las condiciones impuestas en la Resolución individual de concesión, con informe favorable de la propia Comunidad Autónoma.
7.- Analizada dicha solicitud de modificación de la Resolución individual por parte de los servicios técnicos, mediante Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 28 de septiembre de 2012, se procedió a la concesión de la modificación solicitada en los términos y condiciones que figuran en la misma. Tal resolución fue debidamente notificada, aceptada e inscrita el Registro Mercantil correspondiente.
8.- El 30 de mayo de 2014, tuvo entrada en el entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas escrito de la sociedad titular del expediente acompañado de un informe sobre la ejecución del proyecto, al que se contestó mediante otro escrito señalándole que, de acuerdo con el artículo 34.1 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , en el plazo de cuatro meses desde la finalización del plazo de vigencia, habrá de ser ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma ante el que deberá acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución individual. Tal escrito fue debidamente notificado a la interesada.
9.- Con fecha de 26 de marzo 2015, se recibieron sendos informes, uno complementario del otro, del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el grado de cumplimiento de las condiciones del expediente, emitidos de acuerdo con el artículo 34.4 del Real Decreto 899/2007 , de los que se desprendía que la titular no había acreditado el cumplimiento de la totalidad de las condiciones establecidas, concretamente las referidas a las inversiones admitidas como subvencionables, ni había creado ni mantenido los puestos de trabajo fijados en la Resolución individual que debía acreditar al final del plazo de vigencia, ni tampoco había acreditado el nivel de autofinanciación requerido.
10.-Por Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 18 de febrero de 2016, se acordó iniciar expediente de incumplimiento al estimar que la entidad no había cumplido con la totalidad de las condiciones fijadas en la Resolución individual de concesión. Dicha Resolución fue notificada a la empresa el 8 de marzo de 2016, dando lugar a las pertinentes alegaciones de la interesada, acompañadas de la correspondiente documentación, que fueron presentadas el 30 de marzo de 2016 en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Aportándose posteriormente nueva documentación a través de correo electrónico.
11.- La Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios elevó al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el 5 de septiembre de 2016, un Informe-propuesta de resolución para que, si lo estimaba procedente, dictara la correspondiente Orden Ministerial por la que declarara la pérdida total de los beneficios otorgados a la interesada.
En dicho informe-propuesta se señalaban como causas del incumplimiento las siguientes:
12.- De conformidad con la propuesta señalada en el apartado anterior, por Orden Ministerial de 7 de octubre de 2016 (BOE del 20) se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas en el expediente que nos ocupa, para el disfrute de los incentivos, y la perdida de la subvención concedida. Las condiciones que se consideraron incumplidas, eran las que figuraban en el Informe-propuesta de 5 de septiembre de 2016.
Dicha Resolución fue notificada mediante escrito de la Subdirección General de Inspección y Control de fecha 1 O de octubre de 2016, recibido por la empresa el siguiente día 17 de octubre.
13.- Disconforme con la citada Resolución, la sociedad titular interpuso el 17 de noviembre de 2016, recurso potestativo de reposición
14.- El 16 de febrero de 2017, se remitieron por la Dirección General de Fondos Comunitarios a la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia de la Secretaría General Técnica, para su tramitación, los antecedentes y el preceptivo informe realizado por la Subdirección General de Incentivos Regionales, de 16 de la misma fecha, junto con el informe de la Subdirección General de Inspección y Control, de 31 de enero anterior.
15.- Finalmente, se dictó Resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública, de 23 de mayo de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2016 (HAP/1669/2016), por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la zona de promoción económica de Aragón, en el expediente TE/317/E50.
El RD 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, adaptó el régimen jurídico de los incentivos regionales a la normativa comunitaria vigente en materia de ayudas de finalidad regional.
El art. 46.6.b) del RD 899/2007 , establece:
'
Y la letra b) del artículo 8 del RD 899/2007 , bajo el epígrafe 'Otras condiciones exigibles a los proyectos', en la redacción vigente ratione temporis, contempla:
'b) Disponer de un nivel de autofinanciación no inferior al que se especifique en los Reales Decretos de delimitación y en cualquier caso igual o superior al 25 por ciento. Además la empresa que promueva el proyecto deberá contar con un nivel mínimo de fondos propios que será fijado en la resolución individual de concesión de acuerdo con los criterios que fije al respecto el Consejo Rector de Incentivos Regionales.'.
El art. 9.1.b) del RD 167/2008, de 8 de febrero , por el que se delimita la zona de promoción económica de Aragón, exige al beneficiario autofinanciarse '
El art. 7.1 de la Ley 50/1985 , establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de incentivos puede dar lugar a la pérdida total o parcial de los beneficios: '
La parte recurrente considera que en el expediente ha quedado acreditado que la inversión justificada total en el proyecto asciende a 12.511.166,37€, esto es, un importe notablemente superior al tomado en consideración a los efectos de determinar la ayuda (9.870.498€). Reconoce que parte de esa inversión no se ha aceptado como inversión subvencionable (a estos efectos solo se han considerado 8.398.127,17€), pero entiende que esta apreciación en el ámbito de la concesión del incentivo no afecta a la realidad de importe total de la inversión cuya finalidad resulta coincidente.
Además, la diferencia entre la inversión subvencionable (8.398.127,17€) y la inversión aprobada (9.870.498€) prevista se limita a un 14,92%.
Todo lo expuesto acredita a su juicio que, realizada una inversión muy superior a la prevista y la existencia de un importe de autofinanciación que no dista del cumplimiento total, no afecta en absoluto a la finalidad de la ayuda.
Así, sostiene que resulta absolutamente inocuo a los efectos de la concesión y de su finalidad que los resultados económicos hayan afectado levemente al nivel de autofinanciación cuando la inversión se ha concluido.
Por tanto, considera que los porcentajes relativos a los incumplimientos que concurren quedarían así establecidos:
- Realización de inversiones: 14,92%.
- Creación y mantenimiento de puestos de trabajo: 41,60%.
- Autofinanciación: no concurre incumplimiento (o bien, el incumplimiento es del 0%).
El alcance del incumplimiento, pues, quedaría graduado en el porcentaje total de 56,52%, lo que sigue sin representar el incumplimiento total de la subvención.
Expuesto cuanto antecede, el primer análisis se dirige derechamente a determinar si el art. 46.6.b) del RD 899/2007 , calificando cualquier incumplimiento del nivel de autofinanciación como total, infringe el principio de proporcionalidad.
Pues bien, ya hemos dicho en numerosas ocasiones que el análisis de los incumplimientos en los incentivos regionales ha de hacerse según los términos de las resoluciones en las que se otorga el incentivo ( STS de 3 de noviembre de 2014, RC 299/2013 ).
En la SAN, de fecha 18 de diciembre de 2017, rec. 918/2016 , se examinó por esta Sección si el incumplimiento del nivel de autofinanciación, que consideraba la parte era una exigencia meramente formal y que debe apreciarse en relación con el importe de la inversión comprometida, resultaba un incumplimiento total que no conculcaba el principio de proporcionalidad. Invocaba la parte recurrente en aquel procedimiento, tal se efectúa en el presente, que existía infracción del principio de proporcionalidad por considerar que la graduación del cumplimiento ha de realizarse teniendo en cuenta que la actuación ha sido próxima al cumplimiento total de los compromisos asumidos, invocándose idénticos o análogos argumentos jurídicos a los aquí sometidos a revisión jurisdiccional. En el citado exponente jurisprudencial la Sección considera que el incumplimiento del nivel de autofinanciación exigido comporta 'de por sí solo, el incumplimiento total, por así disponerlo expresamente el art. 46 del Reglamento de Incentivos Regionales . ['En todo caso, el alcance del incumplimiento será total en los siguientes casos: (...) b) Cuando no se acredite el nivel de autofinanciación mínimo exigido en la resolución de concesión con base en lo establecido en la letra b) del artículo 8'], en relación con el art. 27.3 del propio Reglamento [' La aceptación de los beneficios supondrá la obligación del interesado de cumplir las condiciones determinantes de la concesión, así como de las prescripciones que se impongan en la misma y cuantas se deriven de lo dispuesto en la normativa reguladora de los incentivos regionales']. Sin que frente a la aplicación de tales normas, en sus propios términos, pueda alegarse el carácter formal de la obligación de autofinanciación aceptado por la beneficiaria, ni el cumplimiento del fin de la subvención y de las restantes condiciones de la misma, ni tampoco la conculcación del principio de proporcionalidad. Puesto que la 'Resolución individual de concesión de incentivos regionales' no establece distinción alguna sobre el carácter de las distintas condiciones particulares impuestas a la beneficiaria, ni sobre el alcance de su respectivo incumplimiento, más allá del sometimiento a lo prevenido en la normativa de aplicación, al señalar que: 'El incumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución podrá dar lugar a que se declare la cancelación y archivo del expediente , o a la apertura del correspondiente procedimiento de incumplimiento, según proceda, con la devolución de las cantidades que se hubieran percibido, el abono de los consiguientes intereses legales y, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes, todo ello de acuerdo con la normativa reguladora de los incentivos regionales.'
'...la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla.''.
Asimismo, en la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 20 de Octubre de 2014, Rec. 443/2013 , desestimó la Sección la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto al reintegro de la subvención en su día recibida, por considerar que los compromisos no han sido cumplidos.
En esta línea, respecto al requisito litigioso incumplido, cabe proyectar la inaplicación del principio de proporcionalidad no sólo en aplicación de los pronunciamientos de esta Sección en la SAN, de 18 de diciembre de 2017, rec. 918/2016 , cuyos razonamientos damos por reproducidos, sino que la misma ineficacia del citado principio de proporcionalidad acontece en supuestos de incumplimiento del mantenimiento de puestos de trabajo o de destrucción de puestos de trabajo siempre que su incumplimiento anude un incumplimiento total (por todas, SAN, de 27 de septiembre de 2018, rec. 26/2017 ). En esta línea, resulta de especial relevancia la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia 738/2018 de 4 de Mayo de 2018, Rec. 1035/2016 , declarando que el incumplimiento de las condiciones sobre creación y mantenimiento de un número determinado de puestos de trabajo resulta un incumplimiento total que excluye la aplicación del principio de proporcionalidad, pues solo debe atenderse al número de puestos de trabajo que debían crearse y no al número total de empleados de la empresa, sin que pueda minorarse por el hecho de haber cumplido otras condiciones fijadas para la concesión del incentivo.
Con lo expuesto pretendemos concluir que no resulta una exigencia constitucional que el principio de proporcionalidad imperativamente haya de proyectar sus efectos con idéntico alcance en todos los incumplimientos, pudiendo establecerse incumplimientos, como el aquí examinado, que anuden 'en todo caso', como terminantemente determina el art. 46.6.b) RD 899/2007 , un incumplimiento total cualquiera sea el grado de aproximación al cumplimiento del requisito, y ello no proyecta que el citado precepto infrinja el principio de proporcionalidad. Las consecuencias jurídicas y económicas de este incumplimiento resultan conocidas para el recurrente desde el momento de la aceptación de la Resolución individual de concesión. Así pues, que la consecuencia jurídica del precepto sea un incumplimiento total -'
El carácter terminante del precepto y el alcance de la consecuencia jurídica positivizada establece mediante la supresión total de la subvención un efecto disuasorio necesario para la buena gestión de los fondos públicos concedidos, por cuanto nos encontramos ante una subvención sujeta al cumplimiento de requisitos específicos. Es más, el propio Real Decreto 303/2015, de 24 de abril, por el que se modifica el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, mantiene en la redacción dada al art. 46.6 (Incumplimiento de condiciones y graduación de su alcance), supuestos de incumplimiento total 'en todo caso' entre los que sigue manteniendo el incumplimiento de nivel de autofinanciación exigido en la resolución de concesión con base en los establecido en la letra b ) del artículo 8.
Y es que como tiene declarado esta Sección, con carácter general habremos de tener en cuenta que, en materia de cumplimiento de condiciones a que se sujeta una subvención, la ejecución de los proyectos deberá ajustarse a las condiciones, prescripciones y plazos que se establezcan en la concesión de los incentivos. Por su parte, el Tribunal Supremo ( STS de 23 de junio de 2000 , RJ 2000/5561), ha señalado que la materia que nos ocupa tiene una sustancia contractual de derecho público que obliga inexcusablemente a las partes al cumplimiento de sus respectivas prestaciones y que el incumplimiento por parte de la empresa beneficiaria de las condiciones impuestas en la resolución individual de concesión de beneficios regionales tiene carácter resolutorio ( SAN, de 18 de Abril de 2016, rec. 429/2014 ).
VISTOS Los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la mercantil SENDIN SPAIN EXPORT, S.L., representada por la Procuradora Dª. SOFÍA ÁLVAREZ-BUYLLA MARTÍNEZ, contra la Resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública, de 23 de mayo de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2016 (HAP/1669/2016), por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la zona de promoción económica de Aragón, en el expediente TE/317/E50. Resolución que debemos confirmar y confirmamos por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo