Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000062/2020
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00257/2020
Apelante:MINISTERIO DE HACIENDA
ProcuradorJAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
Apelado: Tania
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid,a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.- Contra la Sentencia referida ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, que expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.-Ti enen su origen los presentes autos en la impugnación de la Sentencia Num. 39/20 dictada en el PO núm. 31/2019 del Juzgado Central Contencioso-Administrativo num 4 de la Audiencia Nacional.
SEGUNDO.-La Sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña Tania, contra la Resolución de fecha 7 de junio de 2019 de la Ministra de Hacienda, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 20 de marzo de 2014, que denegó el cambio de emplazamiento de la expendeduría general de tabaco y timbre Villagarcía de Arosa-005.
TERCERO.-En lo que interesa al presente recurso de apelación, la Sentencia de instancia, razona del siguiente modo:
' Antecedentes
PRIMERO. El 25 de septiembre de 2017 doña Tania, titular de la expendeduría de tabaco y timbre núm. 5 de Vilagarcía de Arousa, sita en la calle Alcalde Rey Daviña, 9 de dicha ciudad solicitó del Comisionado para el Mercado de Tabacos el cambio de emplazamiento provisionalde la expendeduría. Indicó que el motivo del cambio era fuerza mayor que no le era imputable...Explicó que el arrendador del local en el que estaba instalada la expendeduría tenía la necesidad urgente de realizar una rehabilitación integral del edificio, al estar prácticamente en ruina y que estimaba 'la duración del cambio en 15 meses, pudiendo solicitar el retorno al local en un tiempo inferior, que dependerá del transcurso de la obra'. El nuevo emplazamiento sería un local sito en la calle San Roque núm. 9....En resolución de 20 de octubre de 2017 la Presidenta del Comisionado para el Mercado de tabacos autorizó el cambio de emplazamiento de la expendeduría de doña Tania desde la calle Alcalde Rey Daviña núm. 9 a la calle San Roque núm. 9 en los siguientes términos:
AUTORIZAR el cambio de emplazamiento de la expendeduría general 360418-VILLAGARCIA DE AROSA-5, de VILAGARCIA DE AROUSA (PONTEVEDRA), de la que es titular Dª. Tania, actualmente situada en la Calle ALCALDE REY DAVIÑA, 6, a la nueva ubicación en la Calle SAN ROQUE, 9, de esta localidad.'
SEGUNDO. El 3 de diciembre de 2018 doña Tania se dirigió de nuevo al Comisionado para el Mercado de Tabacos para solicitar el cambio de emplazamiento de su expendeduría desde la calle San Roque núm. 9 a su anterior emplazamiento en la calle Alcalde Rey Daviña núm. 9.
El 20 de marzo de 2019 la Presidenta del Comisionado para el Mercado de tabacos resolvió no autorizar el cambio de emplazamiento a la vista de que la distancia entre el local propuesto y la expendeduría más cercana era de 124 metros y de que el art. 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio....establecía que en los supuestos de cambio de emplazamiento de una expendeduría el nuevo local habría de guardar las distancias señaladas en el art. 35, el cual señalaba una distancia mínima de 150 metros.
Doña Tania interpuso recurso de alzada.
En resolución de 7 de junio de 2019 la Ministra de Hacienda lo desestimó. Razonó que el Real Decreto 748/2014, de 5 de septiembre, había modificado el RDOMT en lo referente a los cambios de emplazamiento de las expendedurías; la regla anterior, que era la excepcionalidad de los traslados, había sido sustituida por la de libertad del cambio de emplazamiento; había desaparecido, en cambio, la posibilidad de que el Comisionado para el Mercado de Tabacos pudiera autorizar cambios de emplazamiento provisionales de expendedurías, basados en causas de fuerza mayor. De esta forma el traslado de la expendeduría a su actual ubicación en la calle San Roque, 9 de esa localidad, autorizado por Resolución de la Presidenta del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 20 de octubre de 2017, en ningún caso podía tener carácter provisional...
'Conviene aclarar', añade la resolución, 'que, si el motivo subyacente de la solicitud inicial de cambio de emplazamiento instada por la ahora recurrente en septiembre de 2017, era la urgente necesidad de llevar a cabo la rehabilitación integral del inmueble sito en la calle Alcalde Rey Daviña, 9, de Villagarcía de Arosa, donde se ubicaba inicialmente su expendeduría, la opción más acorde con la normativa sectorial aplicable habría sido solicitar, en su caso, un cierre temporal de la misma, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio,..
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
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SEGUNDO. Lo que se debate en este proceso es si la demandante tiene derecho o no a volver a instalar la expendeduría de tabaco y timbre núm. 5 de Vilagarcía de Arousa en el local que ocupaba en la calle Alcalde Rey Daviña, 9, pese a que está situado a menos de 150 metros del que ocupa la expendeduría núm. 2.
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TERCERO. El art. 39 del RDOMT, antes de su modificación en virtud del Real Decreto 748/2014, de 5 de septiembre , establecía como regla general que los titulares de una expendeduría no podrían variar su emplazamiento. Una de las excepciones a esa regla general era el cambio de emplazamiento provisional por un plazo máximo de dos años, que se autorizaría en aquellos casos en que a juicio del Comisionado existieran causas de fuerza mayor no imputables al titular que justificaran la autorización del nuevo emplazamiento, aunque las instalaciones y distancias fueran distintas a las señaladas en el art. 35.dos...Tras la reforma del RDOMT...ha desaparecido del texto del RDOMT la referencia a los cambios provisionales de emplazamiento, aunque esa desaparición no significa necesariamente, como se verá, que tales cambios no sean autorizables en ningún caso.
Sí que es claro, como se reconoce en la resolución desestimatoria del recurso de alzada de la Sra. Tania, que una situación como la que expuso en la solicitud de septiembre de 2017 -la necesidad ineludible de abandonar temporalmente el local por precisar el edificio en el que se encontraba de obras de consolidación- justificaría si no un cambio provisional de emplazamiento, sí la autorización de cierre temporal por un plazo máximo de dos años contemplada en el art. 47 del RDOMT. A diferencia de la autorización de cambio provisional de emplazamiento, la de cierre temporal no implicaría que se pudiera seguir ejerciendo la actividad en otro lugar; pero a semejanza de aquélla sí que supondría el derecho a retornar al emplazamiento anterior incluso aunque éste estuviera situado a menos de 150 metros de otra expendeduría siempre que esa fuera la situación previa.
CUARTO. En contra de lo que sostiene el organismo demandado, es inequívoco que lo que doña Tania solicitó del Comisionado para el Mercado de Tabacos en septiembre de 2017 no fue un cambio de emplazamiento definitivo, sino uno provisional...Si el Comisionado para el Mercado de Tabacos consideraba que desde la entrada en vigor del Real Decreto 748/2014, de 5 de septiembre, no era posible autorizar cambios temporales debió, o bien, en aplicación del art. 68.3 de la LPAC, recabar de la Sra. Tania la modificación de su solicitud, o bien, en último caso, haber dictado resolución desestimatoria de lo solicitado. Una resolución desestimatoria le habría permitido a la solicitante no solo interponer recurso, sino también haber reformulado su solicitud.
...
la resolución de la Presidenta del Comisionado para el Mercado Tabacos que dio respuesta a la solicitud de la Sra. Tania autoriza el cambio de emplazamiento. Es cierto que no se dice expresamente que se autorice un cambio provisional. No lo es menos que, siendo inequívoco que lo interesado era un cambio temporal o provisional, la resolución no niega en modo alguno que lo que autoriza era un cambio provisional. Tampoco afirma expresamente que autoriza un cambio definitivo. Así pues, quien había solicitado la autorización con carácter temporal o provisional bien pudo entender que se le había concedido en los términos en los que la había solicitado, como resulta de los apartados 1 y 2 del art. 88 de la LPAC.
QUINTO. Frente a lo que acaba de exponerse no cabe argumentar que en 2017 ya no era posible autorizar el cambio provisional de emplazamiento y sí solo el cierre provisional de las modificaciones introducidas en el RDOMT por el Real Decreto 748/2014, de 5 de septiembre, no se deduce que lo solicitado por la Sra. Tania no fuera atendible. En efecto, de la previsión del art. 39 del RDOMT de que los titulares de una expendeduría pueden variar su emplazamiento por causa de fuerza mayor sin necesidad de que hayan transcurrido tres años desde la toma de posesión de una nueva expendeduría adjudicada (apartados uno y cuatro), y de la regla del art. 47 sobre el cierre temporal de expendedurías se deduce que la única diferencia con el régimen anterior al Real Decreto 748/2014, de 5 de septiembre , es que no cabe ahora autorizar un emplazamiento provisional que no respete la distancia mínima de 150 metros a la expendeduría más próxima, cosa que sí permitía el régimen anterior.
...'
Posición de las partes
CUARTO.-La parte apelante, la Abogacía del Estado, entiende que el Comisionado para el Mercado de Tabaco, nunca autorizó un cambio de emplazamiento provisional, con el consiguiente derecho a retornar al emplazamiento inicial de su expendeduría porque el régimen legal vigente no permite cambios de emplazamiento provisionales , y no es aplicable el principio de confianza legítima en el caso que nos ocupa.
Frente a ello, la parte apelada alega que la Administración tenía que resolver sobre la petición expresa de una solicitud de traslado provisional y si entendía que la solicitud no era procedente debía pronunciarse en el sentido de 'desestimar la petición del traslado provisional'. Añade que la resolución de 20 de octubre de 2017 no dice que la autorización fuese con carácter permanente. Sigue diciendo que el comportamiento de la Administración llevó a la demandante a confiar en que la resolución que se produjo lo era en el sentido de autorizar un cambio de traslado temporal y que una vez, la causa de fuerza mayor desaparecía, no habría obstáculo para solicitar el retorno al local de origen. Finalmente, defiende que el actual régimen legal permite el cambio de emplazamiento provisional y el derecho de reanudación de la actividad no viene condicionado por la distancia del art. 35.2 del RD 1199/1999 .
QUINTO.-Tras el examen del expediente administrativo, resulta evidente, como así lo ha entendido el Juzgado a quo, que la demandante solicitó al Comisionado para el Mercado de Tabacos en septiembre de 2017, un cambio de emplazamiento provisional y no definitivo.
En el expediente consta:
-Asunto: aportación de documentación por cambio provisional de ubicación de la expendeduría de tabaco.
'D. Tania titular de la expenduria de tabaco situada en R/ Alcalde Rey Daviña, N° 9 BAJO En Vilagarcía de Arousa y, en relación a la solicitud de completar la documentación necesaria para el cambio de emplazamiento de la expendeduría que se pretende ubicar de manera provisional en Rúa San Roque N° 9 Bajo lzq ,36600 en Vilagarcia de Arousa, según informe redactado por el Ingeniero Industrial D. Fidel, expone que:
1. MOTIVOS DEL CAMBIO DE EMPLAZAMIENTO.
El motivo del nuevo emplazamiento viene motivado por la necesidad urgente por parte del arrendador del inmueble de realizar una rehabilitación integral del edificio, al estar éste prácticamente en ruina.
2.- DURACION DEL CAMBIO
Se estima la duración del cambio en 15 meses, pudiendo solicitar el retorno al local en un tiempo inferior, que dependerá del transcurso de la obra.
Por todo lo expuesto, a V.l. SOLICITO:
Que, teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo a trámite y, en su virtud, previos los trámites que sean de rigor, tener por hechas las manifestaciones en él vertidas y, conforme a las mismas, me concedan el cambio de ubicación provisional de la expendeduría propuesto.'
- Escrito en los siguientes términos: 'Yo Tania con DNI NUM000 y con número de Expendeduria 360418 adjunto solicitud del arrendador para el cambio provisional del estanco.
Por consiguiente ruego la mayor brevedad a que me autoricen el traslado.
- Escrito de 5 de septiembre de 2017:
' Tania con DNI NUM000 y con domicilio a efectos de notificaciones en C/ DIRECCION000 NUM001) de la población de Vilagarcía de Arousa con código postal 36600 provincia de Pontevedra, comparece y respetuosamente
EXPONE
PRIMERO: Que en la actualidad es titular de la Expendeduría de Tabaco y Timbre N 5, provincia de Pontevedra con código del Comisionado 360418, sita en la C/ Alcalde Rey Daviña N29 (Bajo).
SEGUNDO: Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de Juliosolicito el cambio de emplazamiento de la expendeduría arriba indicada por los siguientes motivos:
En virtud del deterioro del local, el propietario decide reformar el edificio junto con el bajo, por un periodo de tiempo determinado de aproximadamente un año, por lo cual con la finalización de la obra volveríamos al mismo
TERCERO: Ante estas circunstancias se solicita el traslado temporal de la expendeduría referida, con código del comisionado 360418, a un nuevo emplazamiento reuniendo las condiciones de distancia con el resto de expendedurías.'
- Documentación correspondiente al local actual y al propuesto.'
Es cierto que la interesada marcó la letra d) del formulario. Pero la solicitud y la documentación acompañaba resultaba inequívoca: la interesada solicitaba un cambio de emplazamiento provisional, por razones de fuerza mayor debidamente explicadas y justificadas.
Igualmente, la Resolución de 20 de octubre de 2017, autorizó el cambio de emplazamiento de la expendeduría a la nueva ubicación. Nada dice acerca de si el cambio era provisional o definitivo. Por tanto, tampoco cabe entender, como la parte apelante defiende que, la Resolución de 20 de octubre de 2017, no autorizó el cambio provisional solicitado.
La Sentencia reproduce el contenido de la citada resolución para evitar cualquier equivoco, por lo que ésta no parte de un presupuesto erróneo, como alega la parte apelante.
En aras al principio de congruencia, la Administración debe tramitar y resolver lo que corresponda en relación con lo pedido: lo que se pidió y justificó, fue un cambio de emplazamiento provisional, y la resolución fue estimatoria de la solicitud formulada, de ahí que la Sentencia estime el recurso interpuesto.
Por ello entendemos que la interpretación que el Juez de instancia efectúa de la Resolución de 20 de octubre de 2017 es ajustada a derecho y no cabe apreciar error alguno.
La parte apelante sostiene igualmente, en apoyo de su pretensión estimatoria del recurso, que la normativa en vigor al tiempo de la solicitud, no permitía el cambio de emplazamiento provisional basados en supuestos de fuerza mayor, lo que reforzaría que la Resolución de 20 de octubre de 2017 no autorizaría un cambio provisional sino definitivo.
El Juez a quo da respuesta a esta cuestión en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, que esta Sala comparte íntegramente. En efecto, la Administración autorizó el cambio de ubicación sin rechazar que fuera provisional y esta decisión es firme. Además, tampoco cabe afirmar que la normativa aplicable en el momento de la solicitud, no permita el cambio de emplazamiento provisionales. Es cierto que tras las modificaciones introducidas en el RDOMT por el RD 748/2014, desaparece del texto del RDOMT, la referencia a los cambios provisionales de emplazamiento, aunque esta desaparición no significa que no quepa su autorización.
Efectivamente, el art. 47 del RD 1199/1999 permite que el Comisionado para el Mercado de Tabacos. autorice el cierre temporal de expendedurías por causa debidamente justificada y un plazo máximo de 2 años. La única diferencia con la autorización de cambio provisional de emplazamiento a que se refería el antiguo 39 del RDOMT, es que el cierre temporal, no implicaría que se pudiera seguir ejerciendo la actividad en otro lugar, pero a semejanza de aquella, sí que supondría el derecho a retornar al emplazamiento anterior. La única diferencia, pues, como así lo ha entendido el Juez de Instancia, es que ahora no cabe autorizar un cambio de emplazamiento provisional que no respete la distancia mínima de 150 metros a la expendeduría más próxima, circunstancia ésta que sí permitía el régimen anterior.
Por tanto, la Administración dictó una resolución que autorizaba el cambio solicitado sin rechazar que éste fuera provisional y la normativa aplicable en la fecha de la solicitud, no impide atender a lo solicitado por la demandante. Y la Resolución de 20 de octubre de 2017 generó en la demandante la cabal confianza en que la autorización tenía la consideración de provisional y por ello, una vez finalizadas las obras, retornaría a la expendeduría inicial. Ello no es sino la consecuencia lógica de la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en el art. 3 de la Ley 40/2015 .
La parte apelante alega que no había signos externos de la Administración 'mínimamente concluyentes como para crear el convencimiento en la actora de que se le había reconocido el derecho a retornar a la ubicación original de la expendeduría'. No podemos compartir esta alegación: nos remitimos al antecedente de hecho primero de la Sentencia apelada y al expediente administrativo.
Finalmente, la parte apelante defiende que a la solicitud de retorno le es aplicable el art. 35.2 del RD 1199/1999 , por remisión del art. 35.2 del mismo texto y que la demandante no combate que la distancia entre el local de la calle Alcalde Rey Daviña 9 ( al que se solicita el cambio en 2018) y la expendeduría sita en la plaza de Galicia 14 es de 124 metros, por lo que la resolución denegatoria de 20 de marzo es conforme a derecho. Pues bien, si acudimos al art. 47 del RDOMT, la conclusión que alcanzamos no permite estimar esta alegación. Y ello, porque, como hemos señalado antes, el cierre temporal, como reconoce la resolución desestimatoria del recurso de alzada, supondría retornar al emplazamiento anterior incluso aunque éste incumpliera la limitación de distancia del art. 35.Dos del RDOMT.
Decisión del caso
Razones, todas las anteriores, que conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesta por la representación de la Abogacía del Estado, y a la confirmación de la Sentencia apelada.
SEXTO.-Con arreglo al art. 139 de la LJCAse imponen las costas de esta apelación, a la parte apelante en cuantía de 1500€.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
DESESTIMAMOS, el recurso de apelación núm. 62/2020, promovido por la Abogacía del Estado contra la Sentencia num 39/2020, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n. º 4 en los autos de Procedimiento Ordinario num 31/2019 , que se confirma, condenando a la parte apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia en cuantía de 1500 euros.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de la presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
