Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000678/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05055/2017
Demandante: Alexander
Procurador:ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
VISTO, por la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso interpuesto a nombre don Alexander, representado por don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, bajo la dirección letrada de don Javier Marquina navarro y don Francisco Prada Gayoso, habiéndose personado como parte demandada la Administración General del Estado, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 7 de septiembre del 2017. Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo.
La parte recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad de la resolución por la que se deriva la responsabilidad solidaria por deudas de la sociedad a los socios que recibieron los dividendos repartidos por ésta, en tanto no concurren los presupuestos legales de declaración de la responsabilidad solidaria al amparo del artículo 42.1 a) y 42.2 a) LGT, ser firme el acuerdo del TEAR de Madrid que así lo declaró y haber prescrito la acción de cobro, que además ha sido ejercida por un órgano incompetente y con un alcance indebido. Tampoco debió ser declarada la responsabilidad mientras no se hubiera terminado el procedimiento concursal en el que estaba incursa la sociedad.
SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado a la Administración demandada, que contestó a la misma oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, y termina por pedir que se desestime la demanda.
Una vez practicada la prueba admitida, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 20 de marzo del 2018 se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló la deliberación de este asunto en una primera ocasión para el 12 de febrero del 2019, y por providencia de la misma fecha se planteó tesis al amparo del artículo 33.2 LJCA.
Se sucedieron varias peticiones del demandante dirigidas a la suspensión de las actuaciones, que fueron repetidamente rechazadas, pero de hecho el procedimiento quedó detenido.
Finalmente, se ha vuelto a deliberar el asunto mediante videoconferencia el 23 de junio del 2020.
CUARTO.-Se han observado los preceptos legales que regulan la tramitación del proceso contencioso-administrativo.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del TEAC de 29 de junio del 2017 por la que se estima el recurso de alzada nº 6377/2015 frente a resolución del TEAR de Madrid de 28 de octubre del 2014, relativa a reclamación nº NUM000, sobre acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria, por importe de 1.343.741,06 euros.
SEGUNDO.-Esta Sección ya se ha pronunciado resolviendo los motivos de impugnación deducidos contra la Resolución del TEAC de idéntico contenido a la aquí impugnada en relación a las deudas tributarias de Anca Corporate, por lo que razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley exigen proyectar sobre la presente cuestión litigiosa los pronunciamientos que esta Sección ha efectuado.
TERCERO.-Sobre los motivos de impugnación relativos a la extemporaneidad del recurso de alzada y la vulneración del artículo 241.2 LGT porque el recurso de alzada no contiene alegaciones frente al acuerdo recurrido, en la reciente SAN de fecha 15 de abril de 2019, recurso 739/2017, podemos leer respecto a la extemporaneidad del recurso de alzada:
'Centrando la cuestión en el expediente de derivación de responsabilidad solidaria que nos ocupa, dado que en lo relativo a las liquidaciones del sujeto pasivo Anca Corporate, la Sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima las pretensiones de Anca, la cuestión inicialmente a abordar es la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, y como ha de conocer el recurrente ya se han dictado al respecto sentencias por esta misma sección, entre ellas la de 17 diciembre 2018 , en ella abordábamos todas las cuestiones que se esgrimen en el presente recurso contencioso administrativo, por ello nos remitimos expresamente a la misma.
En la demanda se dice que la AEAT es una persona jurídica plena, y con capacidad jurídica y unitaria y que aun cuando el art. 241.2 LGT dice que:
1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales y por los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.
2. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.
3. Estarán legitimados para interponer este recurso los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.'.
Manifiesta la actora que el recurso de alzada ante el TEAC fue interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria cuando había transcurrido el plazo de 1 mes para su interposición desde la notificación de la resolución del TEAR, ya que se notificó a la Oficina de Relaciones con los Tribunales (ORT) de la AEAT, y dado que la AEAT es una persona única esa notificación es determinante para considerar el recurso de alzada extemporáneo.
La AEAT tiene personalidad jurídica plena, como bien dice la actora, pero para el cumplimiento de sus objetivos se organiza en Delegaciones y Dependencias para la aplicación efectiva del sistema tributario. Y esa organización tiene su correspondiente delegación de facultades, de ahí que, en el caso que nos ocupa, quien puede interponer el recurso de alzada sea, conforme al art. 241 LGT , los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.
Debe tenerse en cuenta que la personación en un proceso o en un procedimiento debe entenderse en sentido estricto, y el acto de comparecer formalmente en un juicio o en un procedimiento administrativo no puede eludirse con esas alegaciones generales de que la Administración es una persona jurídica única, porque desde la perspectiva que nos ocupa se necesita la personación de quien está legitimado que es el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que no estaba personado ante el TEAR. Lo que nos conduce a comprender que esa falta de personación ante el TEAR permite que el recurso de alzada se desdoble en dos fases, una primera de interposición del recurso o de anuncio de interposición del recurso y otra de alegaciones.
No queda en manos de la Administración el inicio del plazo para recurrir en alzada. La propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.9.2013, recurso 2318/2012 , citada por el TEAC para resolver otra cuestión litigiosa, expone las diferencias existentes entre el nuevo régimen del recurso de alzada en favor de los Directores Generales y Directores de Departamento de la Agencia Tributaria tras la LGT 58/2003 y el RGRVA de 13 de mayo de 2.006, en relación con el RD 1999/1981 y el RD 391/1996. Por consiguiente, si conforme a dicha sentencia del Tribunal Supremo el Director del Departamento no es un parte hasta el momento del recurso de alzada en el procedimiento económico-administrativa y puede, por ello, interponer primero, el recurso de alzada, y después formular alegaciones, a diferencia del particular, es porque a dichos Directores de Departamento ha de notificarse expresamente las resoluciones de los TEARs cuando son estimatorias, a los efectos de que puedan interponer el recurso de alzada, dada la legitimación especial y excepcional con que cuentan. No basta, por ello, la notificación a la ORT; es preciso la notificación a dichos Directores de los Departamentos. Ello se expone claramente en el folio 18 de dicha sentencia del Tribunal Supremo.
Pero este deber de notificación expreso a los Directores de Departamento para poder empezar a computar el plazo del recurso de alzada no es nuevo. Ya existía en el régimen anterior a la LGT 58/2003 respecto de los Directores Generales competentes, tal como reconocían las sentencias del Tribunal Supremo de 26.4.2004 (FJ 3º), recurso 1395/1999 , 26.1.2004, recurso 3669/1998 , y de 21.1.2002 (FJ 4º), recurso 7368/1996 , ambas del mismo Ponente.
Del expediente administrativo surge que el 4 marzo 2015 se notifica el fallo del TEAR al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria y en fecha 20 marzo 2015 se remite el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC, por lo que no ha transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 241 LGT .
También resulta que el TEAC mediante acuerdo de 13 mayo 2015 pone a disposición del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria los expedientes de gestión y de reclamación y concede el plazo de 1 mes para formular alegaciones que se presentan el 20 mayo 2015. Por consiguiente, no es posible apreciar extemporaneidad en el recurso de alzada.'.
CUARTO.-El tercer motivo de impugnación se afirma que no concurre el presupuesto para la declaración de responsabilidad al amparo de lo previsto en el artículo 42.2 a) LGT.
El demandante considera que no puede apreciarse el elemento subjetivo exigido en este supuesto de responsabilidad.
A este argumento se contesta en la SAN, de fecha 8 de abril de 2019, recurso nº 707/2017, de esta sección, en la que decíamos lo siguiente
'Esta cuestión se ha analizado en todas las sentencias que se han dictado por esta Sección 7ª a las que nos hemos referido, así como en otras, destacando las de fecha 23 enero 2017 y 13 diciembre 2018 , partiendo de esta última por ser la más reciente, en ella decíamos que: ' Manifiesta el actor que es improcedente el art. 42.2.a LGT porque el tribunal se basa en la respuesta ofrecida por la Dirección General de Tributos de 19 marzo 2007 cuando los socios desconocían esa respuesta al percibir los dividendos. Que se está dando por hecho que los socios eran conocedores del resultado de esta consulta y su repercusión. Siendo el resultado de la misma que: en la Consulta Vinculante V0586- 07, la conclusión que se alcanza es que 'En conclusión de todo lo anterior, no concurre en la sociedad consultante, ni antes ni después de la aportación de su patrimonio, la primera de las circunstancias señaladas para tener la consideración de patrimonial. Deberá tributar, por tanto, en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades', siendo las circunstancias consideradas. Y la fecha de esa respuesta es determinante para tener por acreditado que el recurrente era conocedor de que el régimen fiscal era el Impuesto de Sociedades y no el régimen especial de sociedades patrimoniales. Y ya expusimos que los administradores de Anca Corporate acordaron el pago de dividendos los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta la contingencia fiscal de la empresa. Y que en las Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007 ratificaron esa distribución de dividendos. '
En el presente caso, el recurrente, mediante representación asistió a las Juntas generales celebradas en las que se procedía al reparto de dividendos, y en esas Juntas Generales se dio a conocer la respuesta ofrecida por la DGT a la consulta vinculante. El recurrente, por tanto, mediante esa representación, asumió, sin objeción de tipo alguno, lo tratado y votado en esas Juntas Generales, por lo que resulta difícil sostener la afirmación del TEAR Madrid de que no estaba acreditada la intencionalidad del hoy actor conforme al art. 42.2.a LGT . El recurrente tenía pleno conocimiento y conciencia de los acuerdos de las Juntas Generales, asumiendo plenamente los mismos, aprobados por unanimidad y sin objeción de voto. Y tenía toda la capacidad de comprender la situación que se creaba con ese reparto de dividendos que, por supuesto, acepta por los beneficios que ello le produjo, a sabiendas de que se estaba despatrimonializando la sociedad y no pudo hacer frente a sus deudas.
El recurrente era conocedor del resultado de la consulta por lo que aceptando el reparto de dividendos se convierte en un colaborador activo 'en la realización deRecurso Nº: 0000686/2017 una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción' ( art. 42.2.a LGT ).
En la sentencia dictada por la Sección 2ª Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19-10-2017 se dice que ' ' El elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad y la intencionalidad, se cumple en este supuesto; el sujeto que, conociendo la contestación a una consulta, sigue el criterio y regulariza voluntariamente (en caso de estar fuera de plazo) del sujeto que hace caso omiso de la contestación.
El interesado tuvo la oportunidad de actuar correctamente y poder evitar la comisión de una infracción; ya se ha dicho. Tuvo la oportunidad respecto de los ejercicios 2004 y 2005 de acogerse a la exoneración prevista en el artículo 179.3 de la LGT y no lo hizo. Tuvo la oportunidad de no realizar la conducta infractora en el 2006, o en su caso, también, regularizar fuera de plazo voluntariamente, y no lo hizo.'
Siguiendo con la sentencia de 17 diciembre 2018 , en la misma decíamos: 'Se menciona que es improcedente el art. 42.2.a LGT que la deuda tributaria no se había liquidado, es decir, cuando la deuda tributaria a favor de la Hacienda no existía antes de repartirse el dividendo.
Esta alegación fue resuelta en la sentencia de fecha 22 mayo 2017 que dice:
'En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013.
A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:
' 1.La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación , salvo que la ley disponga otra cosa.
2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.'
Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado. '
Lo anterior es perfectamente aplicable al supuesto de que no existiese liquidación tributaria en el momento de repartirse los dividendos.
'La responsabilidad del art. 42.2. a LGT no circunscribe la conducta a un momento temporal concreto, lo que prima es la finalidad de la conducta que es impedir la traba del patrimonio del deudor con la concurrencia de los requisitos que exige el art. 42.2.a): Ocultación, que es cualquier actividad que se realice para evitar responder de las deudas tributarias con los bienes que se ocultan. Una acción u omisión de colaborar en la ocultación, lo que viene a constituir una cooperación para eludir el pago de las deudas tributarias. Y la obligación del responsable solidario nace cuando se cometen o se producen los presupuestos de hecho que la ley establece en esta responsabilidad, y son presupuesto que se pueden dar antes de que se haya devengado la deuda'.
OCTAVO: Y siguiendo con la sentencia de esta sección de 22 mayo 2017 :
' También considera el actor que no concurren los elementos que integran la derivación de responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . Considera que desconocía la situación tributaria de la empresa de la que era socio minoritario. Tal como expresamos en la sentencia de fecha 23.1.2017 de esta Sección, recurso 307/2016 , en el mismo supuesto de hecho que el ahora examinado hay que tener en cuenta que los socios deben conocer las circunstancias de la sociedad, por cuanto constan en las Cuentas Anuales de 2004, 2005 y 2006 y conocen también que la única operación relevante de la sociedad era la promoción de los terrenos de la Manjoya, que se realizó a través de CORPORATE MANJOYA SL. En las Cuentas Anuales que aprueban los socios consta que la sociedad tributó en el impuesto sobre sociedades en el régimen especial de sociedad patrimonial (es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 % del régimen general).
De los beneficios obtenidos por la venta de las participaciones en CORPORATE MANJOYA S.L, obtienen unos ingresos que son repartidos entre todos los socios sin practicar retención a cuenta del IRPF entre los días 3 y 23 de enero de 2.007. Con ese reparto, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación era conocida por el demandante que recibió el dividendo -un importante dividendo- por su participación en la sociedad, por lo que podemos decir que el actor tenía conocimiento, de que, además, la tributación llevada a cabo en el ejercicio 2007 y en los dos anteriores (en virtud del régimen especial de sociedades patrimoniales y enormemente beneficiosa: es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 por ciento del régimen general) era improcedente.
Esa aprobación del reparto de dividendos vaciaba patrimonialmente a la deudora y no procedió a impugnar o mostrar su desacuerdo con la situación que se generaba con el reparto de dividendos, lo que evidencia que concurren los elementos de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . La aprobación en Junta de las cuentas sociales en junio de 2.007 no desvirtúa dicha responsabilidad, pese a lo que indique la actora, teniendo en cuenta que la ocultación determinante de dicha responsabilidad es la que tiene carácter jurídico, no fáctico, sustrayéndose los bienes a la responsabilidad ante la Hacienda Pública.
En este sentido ha de afirmarse que es de aplicación lo dispuesto en el apartado a) del artículo 42.2.a de la Ley 58/2003, General Tributaria señala que:
'...las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.
Los actos de reparto de dividendos llevados a cabo por la entidad ANCA CORPORATE SL, determinaron que ésta quedase sin recursos patrimoniales suficientes para atender las deudas tributarias y sanciones a acordar por la Administración. Aquellas se producen en los siguientes momentos temporales:
1) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 3 de enero de 2007.
2) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 23 de enero de 2007.
3) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 30 de junio de 2007 que aprueba las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, que incluye a dividendos a cuenta del ejercicio 2006 ya repartidos 112.845.190,96 euros.
La Junta General además ratifica el acuerdo anterior después de haber tenido lugar la contestación de fecha 19.3.2007 a la consulta evacuada a la Dirección General de Tributos sobre el régimen a tributar de dicha sociedad.
4) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 27 de noviembre de 2007 que subsana errores a la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, concretando el importe en 107.500.107,43 euros.
Los momentos temporales que determinan dicha transmisión y su eventual irrevocabilidad son las fechas citadas, comenzando el 3 y 23 de enero de 2007 (pago acordado por los administradores solidarios y cobro recibido por los socios) y pudiéndose ultimar el 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 (Junta General Universal que aprueba el reparto y corrige el error de cifra), por no constar impugnaciones a dicho acuerdo social.
Las deudas tributarias por las que se pretende la derivación de responsabilidad corresponden a las liquidaciones del Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario del período 2007 y al expediente sancionador derivado de dicha liquidación, de modo que la cuota del acta corresponde al primer trimestre de 2007, habiendo surgido la obligación de retener simultáneamente al momento de realizar cada uno de los pagos de dividendos a cuenta (según lo dispuesto en el art. 63.1 del RD 1777/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). La obligación de retener surge en el momento de la exigibilidad de las rentas, y en el caso de los dividendos en la fecha establecida en el acuerdo de distribución, habiendo sido el dividendo a cuenta acordado por los administradores solidarios según consta en las Cuentas Anuales de 2006 en la Memoria Abreviada en el número 3 Distribución de resultados, y la obligación de auto liquidar dicho trimestre vencía el 20 de abril de 2007. Por tanto, dicha obligación tributaria ya había surgido antes de la celebración de la Junta General Universal del 30 de junio de 2007 respecto a la totalidad de los dividendos a cuenta satisfechos y, en todo caso, en el momento del pago del dividendo a cuenta realizado el día 23 de enero de 2007 era ya preexistente la obligación tributaria de haber retenido a cuenta por el dividendo a cuenta pagado el 3 de enero de 2007 por importe de 38.000.038 euros; (la retención a cuenta del 18 por ciento asciende a 6.840.006,8 euros, importe superior al valor de los activos que quedan en la sociedad según el balance a 30 de diciembre de 2007).
Conclusiones: a) La sociedad paso de tener unos activos de 120.080.657,12 euros (y unos fondos propios de 120.057.334,97 euros) el 31 de diciembre de 2006, a tener sólo 4.105.454,55 euros de activos a 30 de noviembre de 2007.
b) La causa fundamental es la distribución de unos dividendos de 107.500.107,45 euros, que perciben los socios en enero de 2007 en dos pagos.
c) La sociedad había tributado en el régimen especial de sociedades patrimoniales en el impuesto sobre sociedades, al tipo del 15 %, y formulado consulta tributaria a la DGT, acerca de la aplicabilidad de dicho régimen.
d) En el año 2010 se realiza la comprobación por la Inspección, resultando que le correspondía el régimen general al tipo del 35 %; levantando actas de las que se derivan unas propuestas de liquidación y de imposición de sanciones por 89.647.969,66 euros.
e) La sociedad, que había distribuido como dividendos la casi totalidad de sus activos, procede a presentar concurso de acreedores, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, el 25 de marzo de 2011 .
f) Del informe-dictamen de la administración concursal resulta que al cierre del ejercicio 2010, los activos de la sociedad ascienden a solo 2.357.771 euros y el patrimonio neto es negativo.
La responsabilidad del actor también es evidente; la sola aceptación de esos dividendos sin impugnación u observación alguna a los acuerdos societarios que así lo determinaban, demuestra su aceptación y consentimiento a esa operación de vaciamiento patrimonial de la entidad deudora principal.
No ha habido, por tanto, actuación arbitraria de la Agencia Tributaria, siendo claramente motivado el acuerdo que declara la responsabilidad solidaria del actor, así como la resolución del TEAC que la confirma.'.
En idéntico sentido, por todas, sentencias de esta Sección de fecha 15 de abril de 2019, recurso nº 739/2017, y de fecha 17 de diciembre de 2.018, recurso nº 677/2017.
QUINTO.-Por lo que respecta a la incidencia de la sentencia de 25 de octubre del 2018 de la sección cuarta (recurso nº 153/2016) sobre el alcance de la derivación de responsabilidad, también nos hemos pronunciado en distintas ocasiones, por ejemplo en la SAN de 4 de noviembre del 2019 (recurso nº 250/2018) en la que dijimos lo siguiente:
' Po r lo que respecta al alcance de la derivación de responsabilidad, según la demandante no debe incluir el importe correspondiente a la liquidación de retenciones derivadas del reparto de dividendos y sanción por retenciones no practicadas.
Se afirma en la demanda, que se está incluyendo en el alcance de la derivación una deuda tributaria nacida con posterioridad al acto generador de la responsabilidad y, de otra parte, que la sanción por las retenciones no practicadas ha sido anulada.
La sentencia de 25 de octubre del 2018 de la sección cuarta (recurso nº 153/2016 ) considera adecuada la decisión de regularizar la obligación de retener dentro del procedimiento de inspección y posterior liquidación del Impuesto de Sociedades, una vez que en el mismo consta que las mismas no se han practicado y existe certeza de que los socios no han tributado por los rendimientos percibidos. Una vez que se descarta la posibilidad de incurrir en un supuesto de doble imposición, entiende el tribunal que es más eficaz esta medida que multiplicar los procedimientos de regularización del IRPF de los socios.
Si esto es así, no puede oponer quien es declarado responsable solidario de las deudas de una sociedad, a que ésta responsabilidad alcance a las retenciones a cuenta del IRPF de los socios que debieron ser efectuadas, con el argumento de que era una deuda tributaria inexistente en el momento de contraerse la responsabilidad. Esto implica desconocer que el deudor principal de esos importes no es sino el socio que percibe los rendimientos, y que solo por razones de eficacia se eludió en su día regularizar la deuda principal a cada uno de los perceptores de los rendimientos que fueron pagados en su integridad y no declarados por aquellos.
Por lo que se refiere al argumento de que se puede producir un enriquecimiento injusto para la Administración tributaria por el hecho de que la suma de los alcances de responsabilidad exigidos a los responsables solidarios supere a la deuda liquidada, es una mera conjetura. La Administración no puede exigir una cantidad superior a la deuda tributaria y si lo hace debe de reintegrar. Pero esto no es una cuestión que deba plantearse ahora, sino que debe plantearse por aquél responsable solidario a quien se exija el pago cuando la deuda tributaria ya haya sido satisfecha.
La anulación de la liquidación de las retenciones sobre dividendos repartidos y de las correspondientes sanciones no afecta al alcance de la responsabilidad solidaria declarada respecto de la demandante al amparo del artículo 42.2 a) LGT , pues reducida la deuda tributaria en el importe de las retenciones y sanciones, resulta ser todavía muy superior al alcance que se fija en el acto impugnado, que se limita al importe de los dividendos repartidos a la demandante, por lo que también en este punto debe desestimarse el recurso.
En cambio, sí tiene relevancia a los efectos de la responsabilidad declarada al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.1 a) LGT , que abarca toda la deuda tributaria y las sanciones. Al haber sido anulada la sanción tributaria por responsabilidad den las retenciones de capital mobiliario IRPF 2007, el alcance de la responsabilidad no comprenderá esta sanción.
Respecto de la liquidación de retención sobre dividendos abonados, se aporta resolución TEAC de 10 de septiembre del 2019 sobre recurso contra la ejecución de la resolución TEAC de 5 de noviembre del 2015 (reclamación nº NUM001) que ordenaba rectificar la liquidación en lo relativo a los intereses de demora y en lo relativo a las retenciones practicadas sobre dividendos percibidos por determinadas personas jurídicas y se señala que al no haber una liquidación firme no puede derivarse responsabilidad por este concepto. Se estima en parte el recurso de alzada en cuanto que se omite practicar nueva liquidación por dividendos percibidos por determinadas personas jurídicas. Al estar pendiente una liquidación por este concepto, considera que resulta improcedente derivar responsabilidad por esta parte de la deuda, según resulta del artículo 174.1 LGT .
La invocación de dicho precepto quiere respaldar una pretensión de excluir del alcance de la derivación las cantidades que correspondan a retenciones por dividendos pagados a determinadas personas jurídicas. Ello obligaría a iniciar un nuevo procedimiento de derivación una vez se hubiera ejecutado la resolución del TEAC que ordena practicar una nueva liquidación.
A nuestro juicio, la consecuencia no debe ser la apuntada, sino que se, una vez practicada la nueva liquidación, se revise el importe total del alcance. Mientras tanto, las cantidades correspondientes a liquidación por dividendos pagados a determinadas personas jurídicas no deberán ser exigidas'.
SEXTO.-Las costas se imponen a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vi stos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 678/2017, con imposición de costas al demandante.
A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra a los autos originales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
