Acerca de operadores lógicos
Última revisión
21/01/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 704/2018 de 16 de Diciembre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Diciembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS
Núm. Cendoj: 28079230072020100529
Núm. Ecli: ES:AN:2020:3939
Núm. Roj: SAN 3939:2020
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil veinte.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Frente a dicho acuerdo la representación procesal de Diezgon, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que 'se declare la nulidad, o subsidiariamente se anule, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de abril de 2018, notificada el día 25 de junio de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la reclamación económico-administrativa, cuya tramitación tuvo lugar ante el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias con número de reclamación NUM000, en la que se acordaba la desestimación de la misma, entendiendo conforme a Derecho el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado en el seno del expediente NUM001, seguido ante la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial del Principado de Asturias'.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Fernández de Aguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Seguidamente, tras concretar el dictado del artículo 43.1 LGT, concluye señalando que 'tanto el órgano gestor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria como el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias han detallado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma para poder derivar la acción administrativa al responsable', entendiendo que las alegaciones de la recurrente, que rechaza, se contestan correctamente en el acuerdo de dicho Tribunal Regional con argumentos que comparte y da por reproducidos.
Disconforme con la decisión del Tribunal Central la representación procesal de Diezgon, S.A., formula en lo esencial las siguientes alegaciones:
1. Inaplicación temporal del artículo 43.1.h) LGT.
Alega que el artículo 43.1.h) LGT entró en vigor el 1 de diciembre de 2006 y que la situación patrimonial de Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., impedía el cobro de las deudas con anterioridad dicha fecha, pues 'si la deuda ya era incobrable antes de su entrada en vigor, debido a la carencia de patrimonio de la entidad, ninguna acción posterior a la entrada en vigor de la norma puede existir que genere un aumento de la dificultad de cobro'.
2. Incumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 43.1.h) LGT.
Señala que en ningún caso Diezgon, S.A., ha sido controlada por Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., ni ha existido voluntad rectora común, sin que la Administración haya acreditado estos extremos como tampoco lo ha hecho respecto del flujo de actividad. Añade que el patrimonio de Diezgon, S.A., era preexistente a las deudas, que no ha existido ninguna maniobra de ocultación, que la Administración no ha comprobado la contabilidad de la misma ni las entradas de dinero con el que adquirió los bienes y que no ha existido confusión patrimonial entre las empresas.
La Abogacía del Estado, tras exponer las razones de la Administración para declarar la responsabilidad subsidiaria de la recurrente, concretar los requisitos exigidos por el artículo 43.1.h) LGT para que pueda tener lugar dicha responsabilidad, referir la doctrina del 'levantamiento del velo' y delimitar el ámbito temporal de aplicación de la norma, se opone al recurso alegando que ha quedado acreditada la voluntad rectora común de las entidades en cuestión; la utilización de Diezgon, S.A., de forma abusiva con posterioridad a 1 de diciembre de 2006 como salvaguarda de los bienes inmuebles del grupo familiar; las actuaciones en fraude de los derechos de la Hacienda Pública y el momento temporal en que se produce la falta de pago de las deudas tributarias de Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L.
a) Origen de las deudas tributarias:
- expediente sancionador, IS 2001: 41.600,90 euros;
- IS 2006-2007: 68.274,43 euros de cuota más 13.029,07 euros de intereses de demora;
- expediente sancionador IS 2006-2007: 85.343,04 euros;
- IS 1T 2007: 198,47 euros más 12,13 euros de intereses de demora.
b) Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L.
'La entidad se constituye 11 de diciembre de 1997; el capital social se fija en 500.000 pesetas, representada por 500 participaciones sociales que suscriben los socios fundadores don Gabriel -375 participaciones- y su hijo, don Gerardo -125 participaciones;
'Los socios designan administrador único a don Gabriel;
'En escritura otorgada el 19 de febrero de 1998, el administrador confiere poder a favor de don Herminio para que lleve a efecto todas las facultades que el artículo 20 de los Estatutos confieren al administrador;
'En escritura de 22 de enero de 2002, don Herminio, apoderado de la entidad, en nombre y representación de ésta, confiere poder a favor de don Humberto, don Jacobo y don Joaquín, de forma solidaria, pudiendo llevar a efecto las facultades que se transcriben en los números 2, 8, 10, 11 y 13 del artículo 20 de los Estatutos;
'En escritura otorgada el 29 de junio de 2006, don Herminio, como administrador único de la sociedad, eleva a públicas las decisiones adoptadas por el socio único, el propio otorgante, quien, ejerciendo las competencias de la Junta General de 29 de junio de 2006, cesa al anterior administrador, don Gabriel, siendo nombrado aquél nuevo administrador único por tiempo indefinido. El compareciente manifiesta que a resultas de una cesión de participaciones efectuadas el 29 de junio de 2006 la sociedad adquirió el carácter unipersonal, siendo el socio único don Herminio;
'Don Gabriel tiene la condición de pensionista... desde el 29 de mayo de 2000;
'La sociedad tiene por objeto la compraventa, arrendamiento, importación, exportación y reparación de toda clase de automóviles, camiones, motocicletas y vehículos de motor, así como la venta de toda clase de accesorios, repuestos y herramientas;
'El domicilio fiscal se localiza desde el 19 de diciembre de 2006 en la c/ DIRECCION000, NUM002, en Majadahonda, Madrid. Con anterioridad, desde el 22 de diciembre de 1997, tenía su domicilio fiscal en el Polígono de Granda, carretera Oviedo-Santander, 6, Siero, Asturias, lugar donde ha desarrollado su actividad empresarial;
'Esta entidad se encuentra de alta en los epígrafes 654.1, `Comercio al por menor de vehículos terrestres y 691.2, `Reparación automóviles y bicicletasÂ, desde el 23 de junio de 1998 y 25 de junio de 1998, respectivamente, localizándose esas actividades en el Polígono de Granda, carretera Oviedo-Santander, 6, en el municipio de Siero;
'Desde el 1 de enero de 2007, además de realizar esas actividades en el lugar antes citado, presenta declaración de alta en el epígrafe 654.1, señalando como domicilio de la actividad una vivienda sita en la c/ DIRECCION000, NUM002, en Majadahonda, Madrid;
'También otras entidades mercantiles vinculadas a don Herminio, tienen ese mismo domicilio fiscal; se trata de Bahía Limón, S.L., y Tocomex Import-Export, S.L. De las dos es administrador don Herminio, y de la primera también es socio único;
'El 13 de noviembre de 2009 presenta declaración de baja en los epígrafes IAE 654.1 y 691.2, en las actividades que venía desarrollando en el Polígono de Granda, y solo se encuentra de alta desde esa fecha, en el epígrafe 654.1, fijando como domicilio de esa actividad la vivienda antes señalada en Madrid;
'En cuanto a las declaraciones de operaciones con terceros por volumen superior a 3000 euros, modelo 347, tanto las declaradas como las imputadas por operaciones de ventas-ingresos o de compras-pagos en los últimos nueve ejercicios -se detallan;
'En los ejercicios 2009, 2010 y 2011 no se presentó modelo 347;
'Desde el 24 de marzo de 2008 ya no cotiza por trabajadores a la Seguridad Social en la actividad de `Mantenimiento y reparación de vehículos a motor en la que figuraba de alta;
'Por lo que se refiere a las personas autorizadas en las cuentas bancarias de la entidad, en los ejercicios 2004 a 2009 los autorizados son los tres hermanos, don Humberto, don Jacobo y don Herminio, además de don Gabriel y don Joaquín;
'Desde el ejercicio 2010 a 2012 se mantienen como autorizados los anteriores, excepto don Gabriel;
'Don Joaquín, en el ejercicio 2010, se encuentra autorizado en dos cuentas bancarias de la sociedad junto con los tres hermanos Humberto, mientras que en los ejercicios 2011 y 2012 figura como autorizado en una sola de esas dos cuentas, también con los tres hermanos;
'En los ejercicios 2004 a 2009, tanto don Joaquín como don Gabriel se encuentran autorizados en cuentas bancarias, siempre con alguno de los hermanos Humberto Herminio Jacobo o con los tres, pero nunca están autorizados en una cuenta bancaria ellos solos o los dos juntos; circunstancia que sí ocurre con don Humberto y don Herminio, al encontrarse autorizados ellos solos en cuentas bancarias de la entidad;
'Según información facilitada por el Registro de la Propiedad, esta entidad no figura como titular de bienes inmuebles, si bien ha percibido rendimientos procedentes del arrendamiento de bienes inmuebles 5099,10 euros en los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y 2124,46 euros en el ejercicio 2007. El pagador o arrendatario fue la entidad Auto Mercado Astur, S.L., de la que son socios los hermanos don Herminio, don Humberto y don Jacobo;
'La declaración de fallido de la entidad se produjo el 26 de julio de 2012;
c) Diezgon, S.A.
'Se constituye el 15 de febrero de 1989;
'El capital social se encuentra dividido en 1000 acciones, que suscriben don Humberto, con una participación del 70 por 100, su hermano don Jacobo con una participación del 28 por 100, y don Joaquín con una participación del 2 por 100;
'Se nombra administrador único de la sociedad a don Humberto;
'En escritura otorgada el 15 de junio de 1989, el administrador confiere amplios poderes a don Herminio;
'El domicilio fiscal de la sociedad se sitúa en la c/ José Manuel Fuente, 3, 3D, Oviedo, y se corresponde tanto con el domicilio fiscal de don Humberto, como con el de doña Marina -hija de don Herminio- en el periodo que comprende desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 3 de junio de 2012;
'En escritura otorgada el 15 de marzo de 1996, se resuelve trasladar el domicilio social a Oviedo, c/ DIRECCION001, NUM003; ese domicilio se corresponde con el del administrador don Humberto;
'En escritura de 22 de noviembre de 2000 se mantiene en el cargo de administrador a don Humberto por plazo de cinco años;
'En escritura otorgada el 18 de octubre de 2005 se reelige como administrador único de la sociedad, por un plazo de cinco años, a don Humberto;
'El 8 de junio de 2006, según información facilitada por el Notario don JMMC, se recoge la transmisión de 20 participaciones de don Joaquín a doña Marina y de 250 participaciones de don Humberto a don Jacobo y de 80 a doña Marina;
'De esta forma se modifica la composición accionarial, quedando don Humberto y don Jacobo cada uno con el 45 por 100 del capital y doña Marina, hija de don Herminio, con el 10 por 100;
'Después de la compraventa de participaciones resultan como únicos socios don Humberto y don Jacobo, quienes acuerdan trasladar el domicilio social a la c/ José Manuel Fuente, 3, 3D, Oviedo;
'En escritura otorgada el 4 de agosto de 2010 se reelige en el cargo de administrador único de la sociedad, por plazo de cinco años, a don Humberto;
'Don Joaquín, según la información facilitada por la TGSS, ha sido trabajador de la entidad Auto Mercado Astur, S.L., desde el 14 de junio de 1988, encontrándose de alta en la misma actualmente;
'Doña Marina, hija de don Herminio, en los ejercicios 2005 y 2006, ha percibido rendimientos de trabajo abonados por Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., por importe de 3098,70 euros y 10.839,87 euros, respectivamente. En el ejercicio 2007 es perceptora de rendimientos de trabajo abonados por las entidades Auto Mercado Astur, S.L., y Auto Mercado Astur Competición, S.L., -de esta segunda entidad es administrador único don Jacobo-, por importes de 11.328,03 euros y 71,92 euros. Desde el ejercicio 2008 a 2010 percibe rendimientos de trabajo abonados por la entidad Auto Mercado Astur, S.L., por importes de 13.751,59 euros, 14.686,56 euros y 10.551,57 euros;
'Según la información facilitada por la TGSS ha figurado como trabajadora de Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2006, y de Auto Mercado Astur, S.L., desde el 14 de febrero de 20017 hasta el 15 de octubre de 2010;
'La entidad Diezgon, S.A., tiene como objeto social la construcción, promoción, compra y venta de todo tipo de viviendas, edificios, locales, naves o cualquier otro;
'No se encuentra en situación de alta en ningún epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas;
'Esta entidad, según información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social, carece de cuenta de cotización;
'Como autorizados en las cuentas bancarias de la entidad Diezgon, S.A., figuran don Humberto y don Herminio;
'Diezgon, S.A., es la propietaria de la nave situada en el Polígono de Granda-Siero, que tiene alquilada a Auto Mercado Astur, S.L., y que a su vez es donde desarrolla la actividad tanto esta entidad como Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L.;
'Diezgon, S.A., según la información facilitada por el Registro de la Propiedad a fecha 8 de marzo de 2013 es titular de los siguientes bienes inmuebles -se describen...
'Tanto Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., como don Herminio y don Humberto, han sido condenados por la comisión de tres delitos fiscales en la tributación del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2002, 2003 y 2004 en sentencia 233/2012 de 27 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Oviedo -PA 274/2009.
La Administración ha declarado la responsabilidad subsidiaria con base en el artículo 43.1.h) LGT: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial. En estos casos la responsabilidad se extenderá también a las sanciones'.
Tres son los elementos que perfilan la responsabilidad subsidiaria en este caso: a) que el obligado tributario tenga el control o que exista un control o una voluntad rectora común entre deudora principal y el responsable; b) que las personas o entidades responsables hayan sido creadas o utilizadas con ánimo de eludir el cumplimiento o pago de las deudas tributarias; c) que exista unicidad de personas o esferas económicas, o bien una confusión o desviación patrimonial.
La Sala estima que la declaración de que se trata se fundamenta en un motivo contemplado en la Ley Tributaria, esto es, sobre la base de una causa legalmente prevista tras haberse seguido el correspondiente procedimiento. El acuerdo de declaración de responsabilidad detalla y relata con amplitud el entramado societario existente, verdaderamente complejo, y la interrelación existente entre los sujetos intervinientes: la relación de parentesco; la estrecha vinculación entre Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., y Diezgon, S.A.; las relaciones de control comunes en ambas sociedades; la cualidad de administrador de ambas entidades de don Humberto, y también de don Herminio; el control de ambas entidades por el grupo familiar formado por los hermanos Humberto Herminio Jacobo; la identidad de domicilios fiscales -de Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., y de don Humberto, así como con el de doña Marina, hija de don Herminio-; Identidad de domicilios: domicilio social de Diezgon, S.A., y domicilio de don Humberto (nave situada en Polígono Granda-Siero, propiedad de de Diezgon, S.A, donde desarrolla su actividad Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L.); inexistencia de cuenta de cotización en la Seguridad Social de Diezgon, S.A., ni alta de ésta en ningún epígrafe del IAE.
Cabe pues considerar, dado el curso de las actuaciones, que sí puede estimarse la existencia de unicidad de esferas económicas, y desde luego confusión patrimonial y una estrecha conexión, una íntima relación, entre Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., y Diezgon, S.A., actuaciones descritas con precisión, ya se ha dicho, en el acuerdo de derivación.
La Sala estima que las actuaciones practicadas ponen de relieve la existencia de múltiples indicios que evidencian la existencia de una trama de sociedades, en la que se sitúa una gestión coincidente de ambas entidades controladas un mismo grupo familiar compuesto por los señores don Herminio, don Humberto y don Jacobo, además de otros familiares situados en la periferia.
De las actuaciones practicadas por la Administración Tributaria resulta que ambas entidades son controladas por un grupo familiar, los hermanos don Herminio, don Humberto y don Jacobo, siendo designado el primero apoderado de las dos sociedades en 1998; don Gabriel, administrador único de Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., hasta junio de 2006, no ha ejercido las facultades inherentes al cargo, siendo su nombramiento meramente formal; el 22 de enero de 2002 don Herminio, apoderado del Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., confiere poder a don Humberto, don Jacobo y don Joaquín para que actúen solidariamente, siendo estas tres personas socios fundadores de Diezgon, S.A., de la que es administrador don Humberto; desde el 8 de junio de 2006 solo figuran como socios de Diezgon, S.A., don Humberto y don Jacobo; Diezgon, S.A., no ha figurado de alta en ningún epígrafe del IAE ni ha desarrollado actividad empresarial alguna.
Así, como se indica en el acuerdo de declaración de responsabilidad, 'Esta sociedad patrimonial -Diezgon, S.A.- se ha utilizado como `refugio de los bienes inmuebles del grupo familiar. Los tres hermanos, don Humberto, don Jacobo y don Herminio, no son titulares de bienes inmuebles según la información que obra en los Registros de la Propiedad. La entidad Centro Regional de Vehículos de Ocasión, S.L., según la información registral no tiene titularidad sobre bienes inmuebles. En conclusión, la diversidad de los centros de imputación de responsabilidad, con la atribución de activos a una sociedad y de obligaciones en otra tendría como consecuencia la dificultad para los acreedores en la persecución de los bienes, amén de los beneficios económicos, contables y financieros que tal distribución puede reportar a las sociedades'.
Existe, así, en criterio de la Sala, control efectivo, directo o indirecto, por sí o mediante familiares directos, o voluntad rectora común, confusión patrimonial entre las personas y elusión de responsabilidad tributaria frente a la Hacienda Pública.
El referido precepto - apartado quinto del artículo quinto- incorpora al número 1 del artículo 43 de la Ley General Tributaria dos nuevos párrafos, g) y h). En lo que nos interesa, el artículo 43.1.h) LGT cuyo dictado ya se ha expuesto.
En nuestro caso, Centro regional de Vehículos de Ocasión, S.A., fue declarado fallido el 16 de julio de 2012, no existiendo responsables solidarios de las deudas tributarias, incoándose expediente de responsabilidad subsidiaria a Diezgon, S.A., el 22 de mayo de 2013, y si bien es cierto que este expediente refiere en parte hechos relativos a fechas anteriores, no lo es menos que son determinantes otros hechos posteriores a la entrada en vigor de la norma de aplicación, exhaustiva y pormenorizadamente descritos en el acuerdo de declaración, según los términos expuestos, que evidencian la relación existente entre ambas entidades a lo largo del tiempo, más allá desde luego de 2006, siendo menester puntualizar que, en cualquier caso, la cobertura en cuanto a la responsabilidad en el ámbito tributario por levantamiento de velo, es anterior a su positivación por modificación de la Ley General tributaria, como ilustran las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2003 y 31 de enero de 2007 con referencia a la declaración de responsabilidad solidaria.
Finalmente, y por lo demás, como expresa el Tribunal Económico Administrativo Central en su acuerdo, bien que con referencia al criterio sustentado en su acuerdo de 19 de diciembre de 2013,
'La correcta aplicación del artículo 43.1.h) LGT exige la existencia de una voluntad rectora común, la cual, debe concurrir tras el 1 de diciembre de 2006, independientemente de si existía antes de tal fecha o no;
'Por su parte, respecto de la existencia de abuso de derecho cometido con entidades jurídicas, este Tribunal Central considera que dicha utilización abusiva de la entidad jurídica debe producirse tras el 1 de diciembre de 2006, independientemente de la fecha de creación de la entidad. De esta forma, debe advertirse que no tienen por qué ser entidades creadas tras la entrada en vigor de la Ley 36/2006, basta con que el comportamiento antijurídico descrito se produzca a partir de ese momento;
'Respecto de la existencia de fraude de los derechos de la Hacienda Pública, este Tribunal Central considera que si las actuaciones realizadas en fraude de los derechos de la Hacienda Pública se han producido tras el 1 de diciembre de 2006 a esa fecha estaba viva la acción de cobro, es indiferente la fecha de nacimiento de la deuda;
'El fundamento de esta afirmación lo encontramos en el principio de responsabilidad patrimonial universal, regulado, con carácter general, en el artículo 1911 del Código Civil y, con carácter particular respecto de los deudores de la Hacienda Pública, en el artículo 59 LGT 2003 al identificar las causas o medios por los que puede extinguirse, siendo dicho artículo correlativo del artículo 1156 del Código Civil,
'En consecuencia, en tanto exista acción de cobro no prescrita y no medie otra forma de extinción de la deuda, se entenderá verificado este presupuesto de hecho -sin perjuicio de que tengan que verificarse los demás-, aún cuando la deuda tributaria hubiera nacido antes de la entrada en vigor de la Ley por la que se incorporan los supuestos de responsabilidad, esto es, la Ley 36/2006.
Atendidas las precedentes consideraciones el recurso no puede prosperar.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su