Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 706/2017 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000706/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05243/2017

Demandante: Felicisima

Procurador:ADOLFO MORALES HERNANDEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 706/2017, promovido por el Procurador de los Tribunales D. ADOLFO MORALES HERNANDEZ, en nombre y en representación de Felicisima, contra la Resolución del TEAC de 29 de junio de 2017 (RG 6315/2015) por la que se estima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución estimatoria dictada por el TEAR de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2014 relativa a la reclamación NUM000 sobre acuerdos de declaración de responsabilidad solidaria por importe de 1.007.814,74 euros.

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que:

- Se declare la extemporaneidad del recurso de alzada del que deriva la resolución impugnada.

- Subsidiariamente, se declare la improcedencia de la declaración por haber prescrito la acción de la Administración frente al responsable.

- Subsidiariamente, se declare la improcedencia de la responsabilidad pretendida ante la ausencia del elemento subjetivo y de las pruebas que acrediten en presupuesto de hecho que la justifica,

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose solicitado trámite de vista o conclusiones se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 5 de Marzo de 2019; dicho señalamiento quedó sin efecto mediante providencia de fecha 21 de Febrero.

Finalmente, se señaló para votación y fallo para el día 29 de Octubre de 2019, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo Resolución del TEAC de 29 de junio de 2017 por la que se estima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución estimatoria dictada por el TEAR de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2014 relativa a la reclamación NUM000 sobre acuerdos de declaración de responsabilidad solidaria por importe de 1.007.814,74 euros.

La declaración de responsabilidad solidaria se refería a dos Actas por la liquidación del Impuesto de Sociedades ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007 y otra en relación al impuesto de sociedades, ejercicios 2004, 2005 y 2006, y una cuarta en relación a la sanción por retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario correspondiente al ejercicio 2007

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución que se debe dictar en el presente recurso los siguientes:

-Con fecha 30 de Mayo de 2013 se dictó acuerdo por el que se declaró a Felicisima responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE S.L. en aplicación de lo previsto por el articulo 42.2.a) de la Ley 58/2003 fijándose el alcance de la responsabilidad en 1.007.814,74 euros.

-Contra dicho Acuerdo, se interpuso por el interesado reclamación económico-administrativa NUM000 ante el TEAR de Madrid.

-El TEAR dictó resolución de fecha 28 de Octubre de 2014 por la que se estimó la reclamación por entender que el reclamante no había acudido ni votado en las Juntas, sino que lo había hecho su representante.

-Dicha resolución consta notificada tanto al recurrente como a la Administración.

-El Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT interpuso recurso de alzada el día 24 de Marzo de 2015 contra la resolución del TEAR.

-Dicho recurso de alzada se resolvió mediante la resolución de 29 de Junio de 2017 (RG 6315/15), que ahora se recurre, y que acordó estimar el recurso de alzada y confirmar el acuerdo de declaración de responsabilidad en su totalidad anulando la resolución del TEAR.

Es necesario hacer mención la resolución del TEAR de Madrid, dictada en la reclamación nº NUM000, de fecha 28 octubre 2014, en donde se destaca que los administradores solidarios de la entidad Anca Corporateacordaron y procedieron al pago de un dividendo a cuenta por importe de 107.500.107'45€ los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta las contingencias por pasivos fiscales de la entidad. Mediante Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007.

Esta aprobación del dividendo por las Juntas Generales se produce cuando la sociedad ya ha recibido la respuesta a la consulta tributaria dirigida a la Dirección General de Tributos, evacuada el 19 marzo 2007, y en ella se contesta que la sociedad debe tributar por el régimen general del Impuesto de Sociedades y no por el régimen especial de sociedades patrimoniales.

Esto es, la distribución del dividendo se realiza a sabiendas, con total certeza y conocimiento, de que la tributación de la sociedad llevada a cabo en 2007 y en las dos anteriores era incorrecta e improcedente.

Expresamente, el TEAR afirma que 'Efectivamente, el reclamante ni acudió ni votó en las Juntas sino que lo hizo su representante quien, respecto de los acuerdos tomados en las Juntas y, en concreto, respecto de la decisión de reparto de dividendos, al no constar la existencia de un mandato imperativo ni de instrucciones precisas por parte del representado, manifestó su propia voluntad y decisión, emitiendo tal voluntad como propia, después de, en su caso, las posibles deliberaciones llevadas a cabo en las reuniones de las Juntas, aunque sus efectos se produjeran exclusiva e inmediatamente en la persona del representado (los efectos propios del negocio jurídico realizado pero no las posibles consecuencias derivadas de la interna determinación de su voluntad por parte del representante) , y, por ello, no puede considerase acreditada la intervención personal del reclamante como causante o colaborador en la operación que, según el acuerdo impugnado, constituye el presupuesto objetivo de la derivación de responsabilidad.

El TEAR, considera respecto a la posición del actor, que dice no tener una posición relevante en la empresa, que no está suficientemente acreditada la necesaria concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del actor para que proceda la declaración de responsabilidad solidaria, porque los hechos en que se basa el acuerdo impugnado, (al votar en las Juntas Generales a favor de la aprobación del dividendo a cuenta y que los administradores solidarios conocían la previsibilidad de las futuras liquidaciones y que se votaba favorablemente para impedir la actuación de la Administración Tributaria respecto del cobro de futuras deudas) son el hecho de que tuvo a su disposición las cuentas anuales del ejercicio a 31 diciembre 2006 y asistió como miembro del Consejo de Administración de la sociedad Corporate Manjoya SL, sociedad gestionada por Anca Corporate, a través de la cual Anca gestionó la promoción de terrenos; y que a las reuniones del Consejo de Administración de 15 febrero y 29 junio 2006 en las que se planteó la problemática fiscal de la sociedad, en modo alguno está acreditado que en las cuentas anuales de la sociedad se pusiera en duda su tributación como sociedad patrimonial ni que se expusiera tal cuestión, ni tampoco que en las reuniones del Consejo de la sociedad Corporate Manjoya se planteara ningún tipo de duda sobre la tributación de Anca Corporate como sociedad patrimonial los años 2004, 2005, 2006, y lo que consta en el acta del Consejo es lo siguiente:

El consejero delegado informó: '... sobre la problemática fiscal derivada del cambio de la normativa fiscal que supone la desaparición del régimen de las sociedades patrimoniales, con el consiguiente pago de impuestos respecto de la distribución de dividendos desde Anca Corporate a sus accionistas al 18%. Este cambio normativo supone la necesidad de vender los terrenos y disolver o absorber a Corporate Manjoya antes de que finalice el ejercicio 2006 con independencia de si el dividendo se paga o no antes de dicha fecha. El Consejo se da por enterado de esta situación' (Acta de 29 de junio de 2006).

Contra esta resolución procedente del TEAR de Madrid, estimatoria, notificada el 6 marzo 2015, se interpuso recurso de alzada ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria el 24 marzo y se formularon alegaciones el 13 mayo 2015.

Del expediente administrativo se destacan los siguientes extremos: La sociedad Anca Corporate se constituyó el 18 julio 2001 y desarrolló la actividad de promoción inmobiliaria mediante su filial Corporate Manjoya SL. A través de diferentes operaciones (aportación no dineraria de la casi totalidad de los activos) a la filial Corporate Manjoya, se creó la apariencia de cumplir con los requisitos de una sociedad patrimonial. Y estando próxima la extinción de dicho régimen especial de sociedades patrimoniales Corporate Manjoya procedió a la realización de beneficios mediante la venta de la totalidad de sus participaciones sociales a finales de 2006.

Las deudas tributarias son del Impuesto de Sociedades 2004/2005/2006 y su correspondiente expediente sancionador.

El motivo de la regularización fue que el obligado tributario presentó declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades tributando por el régimen especial de sociedades patrimoniales y la comprobación realizada por la Inspección resultó que en ninguno de los tres ejercicios se cumplen los requisitos para tributar por dicho régimen y es aplicable el régimen general.

Por el ejercicio 2004, el sujeto pasivo declaró una ganancia patrimonial obtenida por su aportación no dineraria a Corporate Manjoya, al tipo del 15% cuando la totalidad de los beneficios debieron tributar por el régimen general.

Respecto al concepto Retenciones e Ingresos a cuenta de capital mobiliario, el obligado tributario pagó dividendos en 2007 sin practicar retención a cuenta del IRPF a las partícipes personas físicas por estimar que dichos dividendos procedían de los ejercicios en los que había tributado en régimen de sociedad patrimonial en el Impuesto de Sociedades, cuando debía de haber realizado la retención correspondiente.

El 21 septiembre 2010 se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 los acuerdos sancionadores.

Anca Corporate interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y contra su desestimación presunta recurso de alzada ante el TEAC que estimó en parte el recurso, ordenando la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando retrotraer.

El 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, y el plazo voluntario de pago finalizó el 5 julio 2013.

Se interpone recurso de alzada ante el TEAC y el 5 noviembre 2015 dicta resolución: 1) Estimando parcialmente la reclamación NUM001 referida a la liquidación impugnada respecto de la cuota, pero debiendo de rectificar los intereses de demora del ejercicio 2004, y desestima las reclamaciones NUM002 y 3573/13, confirmando la sanción, y desestima el incidente de ejecución 1313/12/50/Impuestos Especiales confirmando el acuerdo de ejecución. 2) Estimando parcialmente la reclamación NUM003 debiendo rectificar los intereses de demora en lo relativo a las retenciones practicadas sobre dividendos percibidos por determinadas personas jurídicas, y desestimar la reclamación NUM004 y NUM005 confirmando el acuerdo sancionador y se desestima el incidente de ejecución 1312/12/50/Impuestos Especiales confirmando el acuerdo de ejecución.

Finalmente, y como ya hemos adelantado, el 30 mayo 2013 se dicta el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por considerar que el recurrente colaboró en la ocultación de bienes y derechos del obligado tributario que reclamación económico-administrativa Anca Corporate. La misma fue objeto de reclamación económico-administrativa ante el TEAR Madrid que estima la reclamación (con los argumentos a que nos hemos referido más arriba).

El acuerdo de derivación de responsabilidad justifica su adopción en que se produjo la despatrimonialización de ANCA CORPORATE S.L. mediante las siguientes operaciones:

-La venta, por ANCA CORPORATE SL, de su participación del 100 por cien en la entidad CORPORATE MANJOYA SL en el año 2006; con la tesorería obtenida por la venta de las participaciones sociales (el principal activo de la sociedad y única unidad de negocio) proceden al pago de unos dividendos a cuenta por 107.500.107,45 euros el 3 y 23 de enero de 2007, sin practicar retención a cuenta del IRPF a los socios personas físicas.

-El pago del dividendo a cuenta supone una enorme reducción de su activo total, y por tanto de su liquidez y solvencia, que a 31 de diciembre de 2006 ascendía a 120.080.657,12 euros y a 30 de noviembre del 2007 es de sólo 4.105.454,55 euros, (sólo, la cuota del impuesto sobre sociedades de 2004 propuesta por la inspección en el acta de disconformidad incoada asciende a 30.191.595,75 euros).

-Los administradores solidarlos al acordar el pago del dividendo a cuenta no reservaron bienes suficientes en la entidad para el ingreso de la retención a cuenta, del IRPF ni para ajustar su tributación por el impuesto sobre sociedades al régimen general del impuesto, mediante la presentación de declaraciones complementarias, por si hubiera sido necesario.

-Mediante Juntas Generales Universales de fechas 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 se aprueba la distribución del dividendo pagado a cuenta en enero por unanimidad de los socios que, presentes o representados, representan la totalidad del capital social.

-La aprobación del dividendo por las Juntas Generales de la sociedad se produce cuando ya se había emitido la contestación a la Consulta tributaria dirigida a la Dirección General de Tributos, que fue evacuada el 19 de marzo de 2007 número 0473-05, en la que se contesta sin lugar a duda que la entidad debe tributar por el régimen general.

-En particular, los socios que asistieron personalmente a las Juntas Generales conocen también la duda de la entidad acerca de su régimen tributario, la petición de informes a un asesor fiscal, el contenido de las dos actas del Consejo de Administración de CORPORATE MANJOYA SL (del que son miembros) acerca de la estrategia fiscal de la entidad y socios, etc.

-Que por tanto, tanto los administradores solidarios, como los socios que asistieron a las Juntas generales, como (a través de estos, por ser representados por ellos), los asistentes representados a las Juntas Generales Universales citadas, conocían que las deudas tributarias a las que se refiere este acuerdo estaban devengadas y eran de previsible liquidación, así como que se impusieran sanciones sobre las cuotas no autoliquidadas, dada la incorrecta aplicación de la Ley realizada por la sociedad en la auto liquidación de los tributos.

-Que la sociedad quedó descapitalizada a partir del momento de la distribución del dividendo.

TERCERO.-El primer argumento de oposición que plantea la parte recurrente es el que se refiere a que, a su juicio, la interposición del recurso de alzada frente a la resolución del TEAR de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2014 fue extemporáneay ello pues se habría superado el plazo de un mes que señala el R.D. 520/2005 por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003 General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, cuando en su artículo 61 establece que: 1. El recurso de alzada ordinario se dirigirá al tribunal que hubiese dictado la resolución recurrida, que, en el plazo de un mes, lo remitirá junto con el expediente originario y el de la reclamación al Tribunal Económico-administrativo Central.

Examinado cuidadosamente el expediente remitido a esta Sala puede acreditarse lo siguiente:

-El escrito de interposición es un escrito que lleva fecha 20 de marzo de 2015 suscrito por el director del Departamento y dirigido al presidente del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y que obra al folio 3. Lleva un sello de salida con el número 102 del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de fecha 23 de Marzo de 2015.

-Al folio siguiente del expediente aparece el escrito de interposición suscrito también por el Director del Departamento también de fecha 20 de Marzo de 2015 y con el sello de salida con el número 105. En la parte de arriba de ese escrito aparece el sello del TEAR de Madrid con número de registro NUM006 y donde se lee claramente 'ENTRADA' y la fecha es del día 24 de Marzo de 2015.

-Basta con seguir hasta el folio siguiente del expediente para encontrar la notificación a la AEAT de la resolución del TEAR dictada en el expediente NUM007 por la que se estimaba la reclamación interpuesta ante el TEAR. En la parte izquierda del escrito aparece el sello del Registro General de la AEAT y donde aparece la entrada con fecha 6 de Marzo de 2015.

-Por lo tanto, en dicha fecha se debe entender efectuada la notificación de la resolución del TEAR ya que coincide, prácticamente, con la respuesta ofrecida a esta Sala cuando se acordó con fecha 15 de Enero de 2019 pedir al TEAR de Madrid la certificación de la entrada de la resolución dictada por el TEAR en la Oficina del Director de Departamento de Inspección Tributaria y en donde, por medio de un listado, se informó a esta Sala de las notificaciones efectuadas al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria el día 4 de Marzo de 2015 y aparece en sexto lugar Felicisima con la referencia de la reclamación económico administrativa ( NUM000).

Por lo tanto, debemos concluir que la notificación de la resolución del TEAR se produjo en fecha (en lo mas beneficioso para el ahora recurrente) 6 de Marzo de 2015 (aunque consta recibida el día 4) y el recurso de alzada se presentó el día 23 de Marzo por lo que, obviamente, no había concluido el plazo de un mes al que se refiere el precepto que hemos mencionado más arriba.

Esta Sala y sección, en la sentencia correspondiente al recurso 677/2017 interpuesto por otro de los socios de ANCA CORPORATE S.L. frente a los que se dictó Acuerdo de derivación de responsabilidad, resolvió esta misma cuestión utilizando los siguientes argumentos:

" la Sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima las pretensiones de Anca, la cuestión inicialmente a abordar es la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. En la demanda se dice que la AEAT es una persona jurídica plena, y con capacidad jurídica y unitaria y que aun cuando el art. 241.2 LGT dice que:

1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales y por los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.

2. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.

3. Estarán legitimados para interponer este recurso los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.'

Manifiesta la actora que el recurso de alzada ante el TEAC fue interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria cuando había transcurrido el plazo de 1 mes para su interposición desde la notificación de la resolución del TEAR, ya que se notificó a la Oficina de Relaciones con los Tribunales (ORT) de la AEAT, y dado que la AEAT es una persona única esa notificación es determinante para considerar el recurso de alzada extemporáneo.

La AEAT tiene personalidad jurídica plena, como bien dice la actora, pero para el cumplimiento de sus objetivos se organiza en Delegaciones y Dependencias para la aplicación efectiva del sistema tributario. Y esa organización tiene su correspondiente delegación de facultades, de ahí que, en el caso que nos ocupa, quien puede interponer el recurso de alzada sea, conforme al art. 241 LGT , los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.

Debe tenerse en cuenta que la personación en un proceso o en un procedimiento debe entenderse en sentido estricto, y el acto de comparecer formalmente en un juicio o en un procedimiento administrativo no puede eludirse con esas alegaciones generales de que la Administración es una persona jurídica única, porque desde la perspectiva que nos ocupa se necesita la personación de quien está legitimado que es el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que no estaba personado ante el TEAR. Lo que nos conduce a comprender que esa falta de personación ante el TEAR permite que el recurso de alzada se desdoble en dos fases, una primera de interposición del recurso o de anuncio de interposición del recurso y otra de alegaciones.

No queda en manos de la Administración el inicio del plazo para recurrir en alzada. La propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.9.2013, recurso 2318/2012 , citada por el TEAC para resolver otra cuestión litigiosa, expone las diferencias existentes entre el nuevo régimen del recurso de alzada en favor de los Directores Generales y Directores de Departamento de la Agencia Tributaria tras la LGT 58/2003 y el RGRVA de 13 de mayo de 2.006, en relación con el RD 1999/1981 y el RD 391/1996. Por consiguiente, si conforme a dicha sentencia del Tribunal Supremo el Director del Departamento no es un parte hasta el momento del recurso de alzada en el procedimiento económico-administrativa y puede, por ello, interponer primero, el recurso de alzada, y después formular alegaciones, a diferencia del particular, es porque a dichos Directores de Departamento ha de notificarse expresamente las resoluciones de los TEARs cuando son estimatorias, a los efectos de que puedan interponer el recurso de alzada, dada la legitimación especial y excepcional con que cuentan. No basta, por ello, la notificación a la ORT; es preciso la notificación a dichos Directores de los Departamentos. Ello se expone claramente en el folio 18 de dicha sentencia del Tribunal Supremo.

Pero este deber de notificación expreso a los Directores de Departamento para poder empezar a computar el plazo del recurso de alzada no es nuevo. Ya existía en el régimen anterior a la LGT 58/2003 respecto de los Directores Generales competentes, tal como reconocían las sentencias del Tribunal Supremo de 26.4.2004 ( FJ 3º), recurso 1395/1999 , 26.1.2004, recurso 3669/1998 , y de 21.1.2002 ( FJ 4º), recurso 7368/1996 , ambas del mismo Ponente.

Del expediente administrativo surge que el 4 marzo 2015 se notifica el fallo del TEAR al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria y en fecha 20 marzo 2015 se remite el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC, por lo que no ha transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 241 LGT . También resulta que el TEAC mediante acuerdo de 13 mayo 2015 pone a disposición del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria los expedientes de gestión y de reclamación y concede el plazo de 1 mes para formular alegaciones que se presentan el 20 mayo 2015. Por consiguiente, no es posible apreciar extemporaneidad en el recurso de alzada."

CUARTO.-El segundo argumento empleado por la parte recurrente en el escrito de demanda es el que se refiere a la supuesta prescripción del derecho de la Administración para exigir la responsabilidadpor la vía de la derivación.

La prescripción de la acción de declaración de responsabilidad solidaria se regula en el artículo 67.2 LGT: '2. El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desdeel día siguiente a la finalización del plazo de pago en periodo voluntario del deudor principal.

No obstante, en el caso de que los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad se produzcan con posterioridad al plazo fijado en el párrafo anterior, dicho plazo de prescripción se iniciará a partir del momento en que tales hechos hubieran tenido lugar'.

Es importante saber que la redacción originaria del precepto, que no es aplicable en este caso, establecía lo siguiente: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de los responsables solidarios previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta ley, dicho plazo de prescripción se iniciará en el momento en que ocurran los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad'.

Por lo tanto, solo se computa el plazo de prescripción a partir de la realización de los actos de ocultamiento cuando estos fueren posteriores a la finalización del plazo de pago voluntario de la deuda tributaria. En el caso presente, sin embargo, los actos de ocultamiento en los que se basa la declaración de responsabilidad solidaria son anteriores a la finalización del periodo voluntario por lo que no procede la aplicación del párrafo segundo del precepto.

En el caso presente, la propia administración reconoce que el presupuesto de hecho de la responsabilidad solidaria ha tenido lugar con anterioridad a la fecha del fin del periodo de pago del deudor principal por lo que el plazo debe computarse desde el 5 de Julio de 2013 (ya en el relato de hechos se fijó en esta fecha la finalización del periodo de pago voluntario) y, en consecuencia, la declaración de responsabilidad solidaria es de fecha 30 de Mayo de 2013 y no puede entenderse prescrita.

QUINTO.-En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se trata de resolver si se ha acreditado el cumplimiento del requisito mencionado en el articulo 42.2 LGT que hace referencia a que el presunto responsable haya colaborado de forma consciente e intencionada en la ocultación (apartado a) del mencionado artículo 42.2).

Según afirma el TEAC en la resolución recurrida, resulta que el Tribunal Regional estimó que la interesada (ahora recurrente) ni acudió ni votó en las juntas sino que fue su representante quien, respecto a la decisión del reparto de dividendos, al no constar un mandato imperativo ni instrucciones precisas por parte del representado, manifestó su propia voluntad, después de las posibles reuniones de las Juntas, aunque los efectos se produjeran en el representado jurídico realizado pero no las posibles determinación de su voluntad por parte del representante). Por lo que no puede considerarse acreditada la intervención personal del interesado como causante ó colaborador en la operación, ni que conociera la situación tributaria de la deudora a través de su representante.

El TEAC, por el contrario, afirma sobre esta cuestión que 'En relación a este punto se ha de señalar que el artículo 42.2.a) de la LGT, contempla el supuesto de responsabilidad solidaria por la ocultación de bienes a la acción de cobro de la Administración tributaria, pudiéndose realizar dicha ocultación directamente o bien a través de un representante, ya sea legal o voluntario.

Por tanto, cabe la posibilidad de que la ocultación no se realice directamente por el socio sino a través de su representante, que actuó en su nombre y representación. La interpretación contraria conllevaría la impunidad de toda ocultación producida en un supuesto de representación con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública'.

Añade la resolución del TEAC que ha quedado acreditado que el interesado conocía:

-La situación fiscal de la entidad de la que era socio, y su irregular tributación.

-El elevado importe del dividendo en relación al nominal de la participación.

-Los pasivos fiscales que se podían devengar.

-El vaciamiento patrimonial como consecuencia del reparto de dividendos aprobado con su participación en las juntas generales por unanimidad.

En base a lo indicado, que el declarado responsable conocía los pasivos fiscales a determinar en la deudora y que el reparto de los dividendos generaba su descapitalización, como se reflejaba en las cuentas anuales, debe considerarse acreditado que el interesado, como socio de dicha deudora, mediante actos y acuerdos, cobro de los dividendos a cuenta y su aprobación en junta general, participó de una manera consciente e intencionada en el vaciamiento patrimonial de la entidad de la que era socio con la intención de evitar la acción de cobro futura de la Administración tributaria. En base a lo cual, ha de estimarse este recurso de alzada y confirmarse el acuerdo de declaración de responsabilidad.

Los argumentos del recurrente tienen contenido formal y tratan de justificar que no conocía los efectos de los acuerdos adoptados por ANCA CORPORATE pero tal cosa no puede entenderse acreditada. Afirma en la demanda, sin mayor prueba, que:

-No participaba en la gestión pues no era administrador de ANCA y que se limitaba a participar en las Juntas de socios mediante representante.

-Que no participó en las reuniones del Consejo de Administración de ANCA.

-En las actas no se refleja la problemática fiscal.

-Que no hubo unidad de actuación de los socios puesto que aparecen en las Juntas diversamente representados.

-Que no aparecía en las cuentas información alguna sobre la problemática fiscal de la sociedad.

-Que no consta cuando se recibió la contestación de la DGT sobre la consulta formulada.

Procede reproducir lo dicho por esta Sala y Sección en el recurso 307/2016 cuando, precisamente en un supuesto de derivación de responsabilidad en relación a ANCA CORPORATE, se afirmó que: " De las actuaciones resulta que el recurrente era socio de la entidad ANCA CORPORATE y de esa sociedad recibió un reparto de dividendos en el año 2007, reparto acordado por la Junta general en la cual estaban todos los socios de la entidad presentes o representados, y no consta que quien recurre impugnase los acuerdos de dichas Juntas mediante el mecanismo establecido para ello, por lo que aceptó y asumió lo acordado en las mismas. Señala el actor que no podía conocer la existencia de deudas tributarias, no obstante aceptó los beneficios que se le entregaban de una sociedad de la que tenía que conocer, cuanto menos, su capital social, su objeto social y los actos o contratos que realizaba y que evidentemente obligaban a poner en duda la importante suma dineraria recibida como dividendos en relación con su participación en la sociedad, a pesar de lo cual aceptó el importe dinerario y asumió los acuerdos de las Juntas Generales sin ningún tipo de obstáculo o impugnación que permitiera demostrar un desacuerdo.

(...)

Lo que ha resultado evidente en el presente caso, es que al conocer la entidad ANCA que no se les aplicaba el régimen especial de sociedad patrimonial, lo conveniente era proceder al reparto de dividendos procedentes a la realización de los beneficios mediante la venta de la totalidad de sus participaciones sociales de CORPORATE MANJOYA SL a finales del año 2006. Y los socios eran conocedores de dicha situación porque así se hizo constar en el Acta del Consejo de Administración de CORPORATE MANJOYA SL de 15 de febrero de 2006 y 29 de junio de 2006.

Con la venta obtienen unos ingresos que son repartidos entre todos los socios sin practicar retención a cuenta del IRPF. Con ese reparto, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación era conocida por el demandante que recibió el dividendo, un importante dividendo, por su participación en la sociedad, por lo que podemos decir que el actor tenía conocimiento, de que, además, la tributación llevada a cabo en el ejercicio 2007 y en los dos anteriores (en virtud del régimen especial de sociedades patrimoniales y enormemente beneficiosa: es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 por ciento del régimen general) era improcedente.

Esa aprobación del reparto de dividendos vaciaba patrimonialmente a la deudora y no procedió a impugnar o mostrar su desacuerdo con la situación que se generaba con el reparto de dividendos, lo que evidencia que concurren los elementos de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT".

SEXTO.-En cuanto al último argumento que hace referencia al alcance de la responsabilidad, es necesario reproducir lo que ha dicho esta Sala en sentencias precedentes (como la correspondiente al recurso 638/2017) referentes a acuerdos de derivación de responsabilidad de otros socios de ANCA que planteaban similares argumentos y que también merecieron idéntica respuesta desestimatoria: ' Por lo que respecta al alcance de la derivación de responsabilidad, que según la demandante no debe incluir el importe correspondiente a la liquidación de retenciones derivadas del reparto de dividendos y sanción por retenciones no practicadas.

Se afirma en la demanda, que se está incluyendo en el alcance de la derivación una deuda tributaria nacida con posterioridad al acto generador de la responsabilidad y, de otra parte, que la sanción por las retenciones no practicadas ha sido anulada.

Con ocasión de pedir la suspensión del señalamiento para votación y fallo se alegó que la resolución del TEAC de 5 de noviembre del 2015 anuló la liquidación de retenciones que es objeto de derivación y ordenó la retroacción de actuaciones, resolución que no ha sido correctamente ejecutada, y las decisiones tomadas han sido recurridas; también se trajo a colación la SAN de 24 de octubre del 2018, de la sección cuarta, recurso 153/2016 , por la que se anulan las sanciones impuestas a ANCA CORPORATE en relación a las retenciones.

La sentencia de 25 de octubre del 2018 de la sección cuarta (recurso nº 153/2016 ) considera adecuada la decisión de regularizar la obligación de retener dentro del procedimiento de inspección y posterior liquidación del Impuesto de Sociedades, una vez que en el mismo consta que las mismas no se han practicado y existe certeza de que los socios no han tributado por los rendimientos percibidos. Una vez que se descarta la posibilidad de incurrir en un supuesto de doble imposición, entiende el tribunal que es más eficaz esta medida que multiplicar los procedimientos de regularización del IRPF de los socios.

Si esto es así, no puede oponer quien es declarado responsable solidario de las deudas de una sociedad, a que esta responsabilidad alcance a las retenciones a cuenta del IRPF de los socios que debieron ser efectuadas, con el argumento de que era una deuda tributaria inexistente en el momento de contraerse la responsabilidad. Esto implica desconocer que el deudor principal de esos importes no es sino el socio que percibe los rendimientos, y que solo por razones de eficacia se eludió en su día regularizar la deuda principal a cada uno de los perceptores de los rendimientos que fueron pagados en su integridad y no declarados por aquellos.

La anulación de las sanciones por no efectuar las retenciones sobre los dividendos repartidos no afecta al alcance de la responsabilidad solidaria declarada respecto de la demandante, pues reducida la deuda tributaria en el importe de las sanciones, resulta ser todavía muy superior al alcance que se fija en el acto impugnado, que se limita al importe de los dividendos repartidos a la demandante, por lo que también en este punto debe desestimarse el recurso. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la retroacción ordenada por el TEAC respecto a la liquidación de las retenciones, y los problemas surgidos durante la ejecución de la misma.

Y, por último, en cuanto al argumento de que se puede producir un enriquecimiento injusto para la Administración tributaria por el hecho de que la suma de los alcances de responsabilidad exigidos a los responsables solidarios supere a la deuda liquidada, es una mera conjetura. La Administración no puede exigir una cantidad superior a la deuda tributaria y si lo hace debe de reintegrar. Pero esto no es una cuestión que deba plantearse ahora, sino que debe plantearse por aquél responsable solidario a quien se exija el pago cuando la deuda tributaria ya haya sido satisfecha.'

SEPTIMO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa,las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales ADOLFO MORALES HERNANDEZ, en nombre y en representación de Felicisima contra la Resolución del TEAC de 29 de junio de 2017 por la que se estima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución estimatoria dictada por el TEAR de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2014 relativa a la reclamación NUM000 sobre acuerdos de declaración de responsabilidad solidaria por importe de 1.007.814,74 euros; resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.