Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000709/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05250/2017
Demandante:Dª Luz
Procurador:D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado:ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativonúmero 709/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido Dª Luz representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 junio 2017 en materia de derivación de responsabilidad solidaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT , Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
PRIMERO: Por Dª Luz representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 junio 2017.
SEGUNDO: Por decreto de fecha 3 octubre 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Por providencia de 5 junio 2018 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 1.074.996'43€.
CUARTO:Mediante providencia de fecha 5 marzo 2019 se acordó como diligencia final la solicitud al TEAR Madrid la aportación del certificado acreditativo del acuse de recibo de entrada de la resolución TEAR en la oficina del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. Una vez que se llevó a cabo dicha diligencia final de su resultado se dio traslado a las partes y en providencia de 7 mayo 2019 se volvió a señalar para deliberación del presente recurso el día 4 junio 2019.
Fundamentos
PRIMERO: La parte recurrente, Dª Luz interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 29 junio 2017 que se basa en los hechos siguientes: El 30 mayo 2013, la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Madrid dictó acuerdo por el que la declaraba responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE SL, en base al art. 42.2.a LGT con un alcance de 1.007.814'74€, Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006 y sanción; Retención ingresos a cuenta de capital mobiliario y sanción 2007. No consta la suspensión cautelar de las liquidaciones NUM000 y NUM001 y si consta la suspensión de las liquidaciones NUM002 relativa a la sanción de la Retención ingresos a cuenta de capital mobiliario y NUM003 . El plazo voluntario de pago vencía el 5 julio 2013.
Contra el acuerdo se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid, que fue estimada en resolución de 28 octubre 2014 en donde se destaca que los administradores solidarios de la entidad Anca Corporate acordaron y procedieron al pago de un dividendo a cuenta por importe de 107.500.107'45€ los días 3 y 23 enero 2007 y considera en su resolución que no está suficientemente acreditada la necesaria concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del actor para que proceda la declaración de responsabilidad solidaria.
Contra esta resolución estimatoria notificada el 4 marzo 2015, se interpuso recurso de alzada ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. El TEAC dictó resolución estimatoria en fecha 29 junio 2017 y contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO: La parte actora en su demanda expone que la actora ostentaba el 1% de ANCA sociedad dedicada a la tenencia y participación de acciones y participaciones de toda clase. En julio 2002 la sociedad adquirió unos terrenos en Oviedo denominados La Manjoya con el objeto de llevar a cabo una promoción urbanística, pero esa promoción nunca se llevó a cabo. Se valoró la posibilidad de realizar una aportación no dineraria de los terrenos a la sociedad participada Corporate Manjoya SL. En 2006, la sociedad procedió a la venta de las participaciones en la filial en la que se habían aportado los terrenos y tras recibir el importe de la venta 107.500.107'45€ se acordó el reparto de un dividendo a cuenta. El 19 julio 2004 la sociedad realiza la aportación no dineraria a Corporate Manjoya aplicando el régimen de sociedades patrimoniales en el Impuesto de Sociedades. Se planteó una consulta a la DGT al respecto que se emitió el 20 marzo 2007 y se decía que ANCA no cumplía los requisitos para ser considerada sociedad patrimonial, pero de esta respuesta Anca tuvo conocimiento en enero 2008. Se iniciaron actuaciones inspectoras que finalizaron el 21 septiembre 2010 con liquidaciones del Impuesto de Sociedades 2004 a 2006 y retenciones a cuenta del capital mobiliario 2007 y se inició el procedimiento sancionador y el 28 octubre 2010 se impuso la sanción correspondiente. Las liquidaciones fueron objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y ante la falta de resolución en plazo se interpuso recurso de alzada ante el TEAC. Con anterioridad a la resolución de las citadas reclamaciones se le notificó a la actora acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria pero las liquidaciones fueron anuladas por el TEAC al existir un defecto formal en el cómputo de dilaciones no imputables a la Administración y se ordenó retrotraer el procedimiento y por ello se anuló, también, el acuerdo de derivación. Se practicaron nuevas liquidaciones contra las que ANCA interpuso sendos recursos contencioso administrativos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. El nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad fue objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que el 28 octubre 2014 estimó la reclamación y la Dependencia Regional de Inspección ejecutó la resolución del TEARM anulando el acuerdo de derivación. Se alega por la actora: Extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto por el Director del departamento de Inspección Financiera y Tributaria ante el TEAC, art. 241.1 LGT . Extemporaneidad del recurso de alzada por no presentar alegaciones con el escrito de interposición. No concurrencia del supuesto de responsabilidad del art. 42.2.a LGT , ausencia del elemento subjetivo presupuesto de la responsabilidad. Prescripción de la acción de la Administración para declarar la responsabilidad solidaria de la actora. Falta de competencia de la Administración hasta que finalice el concurso. Vulneración del procedimiento exigible para la anulación del primer acuerdo de derivación. Falta de competencia del departamento de Inspección para dictar los acuerdos de derivación. Incorrecta determinación de la deuda en ANCA. Y suplica que se tenga por interpuesto el recurso contencioso administrativo, por formulada demanda y tras los trámites procedentes, se dicte sentencia mediante la cual se declare:
1) Declare la nulidad de la Resolución del TEAC impugnada y de los actos de los que trae causa, por considerar que concurren las causas de anulación recogidas en los Fundamentos de Derecho anteriores y, en particular porque:
a. El Recurso de Alzada fue extemporáneo, porque se interpuso varias semanas después de la notificación de la Resolución del TEARM y porque las alegaciones no se presentaron junto con el escrito de interposición sino cuando había transcurrido más de un mes desde la fecha en la que la Administración considera producida la notificación del acto impugnada.
b. No concurren los requisitos exigidos en el artículo 42.2.a) LGT para acordar la derivación de responsabilidad al no existir (ni ser previsibles) deudas anteriores a la conducta de la actora, desconocimiento de la misma de la previsibilidad de las Liquidaciones y falta de finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.
c. En el momento de notificarse el Acuerdo de Derivación, había prescrito el derecho de la Administración tributaria a declarar la responsabilidad de la actora.
d. El Departamento de Inspección no tenía competencia para acordar la derivación de responsabilidad, al estar el deudor principal en situación concursal y corresponder dicha competencia al órgano de recaudación.
e. La Administración Tributaria anuló el primer acuerdo de derivación de responsabilidad prescindiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento, lo que determina la nulidad absoluta de dicho acuerdo y de los subsiguientes (entre ellos, el Acuerdo de Derivación confirmado por la Resolución del TEAC).
f. La Administración tributaria no podía derivar la responsabilidad de a la actora hasta que finalizara el procedimiento concursal del deudor
principal.
'2) Con carácter subsidiario a los puntos anteriores, se solicita que se declare que el importe de la responsabilidad exigida a la actora fue incorrectamente calculado de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Material Octavo y, por tanto, se modifique el Acuerdo de Derivación con el objeto de corregir el alcance de la responsabilidad.
TERCERO: La actora es conocedora de que esta sección ha dictado otras resoluciones similares a las que hoy nos ocupa, debiendo resaltar entre ellas la sentencia de fecha 8 abril 2019 y en ella decíamos:
'Respecto de la primera cuestión, la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada, el recurrente es conocedor de otras sentencias que al respecto ha dictado este Tribunal, y hacemos especial referencia a la de fecha 17 diciembre 2018, recurso nº 667/2017 .
En dicha sentencia decíamos: 'Centrando la cuestión en el expediente de derivación de responsabilidad solidaria que no ocupa, dado que en lo relativo a las liquidaciones del sujeto pasivo Anca Corporate, la Sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima las pretensiones de Anca, y la cuestión inicialmente a abordar es la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. En la demanda se dice que la AEAT es una persona jurídica plena, y con capacidad jurídica y unitaria y que aun cuando el art. 241.2 LGT dice que:
1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales y por los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.
2. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.
3.Estarán legitimados para interponer este recurso los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.'
Manifiesta la actora que el recurso de alzada ante el TEAC fue interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria cuando había transcurrido el plazo de 1 mes para su interposición desde la notificación de la resolución del TEAR, ya que se notificó a la Oficina de Relaciones con los Tribunales (ORT) de la AEAT, y dado que la AEAT es una persona única esa notificación es determinante para considerar el recurso de alzada extemporáneo.
La AEAT tiene personalidad jurídica plena, como bien dice la actora, pero para el cumplimiento de sus objetivos se organiza en Delegaciones y Dependencias para la aplicación efectiva del sistema tributario. Y esa organización tiene su correspondiente delegación de facultades, de ahí que, en el caso que nos ocupa, quien puede interponer el recurso de alzada sea, conforme al art. 241 LGT , los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.
Debe tenerse en cuenta que la personación en un proceso o en un procedimiento debe entenderse en sentido estricto, y el acto de comparecer formalmente en un juicio o en un procedimiento administrativo no puede eludirse con esas alegaciones generales de que la Administración es una persona jurídica única, porque desde la perspectiva que nos ocupa se necesita la personación de quien está legitimado que es el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que no estaba personado ante el TEAR. Lo que nos conduce a comprender que esa falta de personación ante el TEAR permite que el recurso de alzada se desdoble en dos fases, una primera de interposición del recurso o de anuncio de interposición del recurso y otra de alegaciones.
No queda en manos de la Administración el inicio del plazo para recurrir en alzada. La propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.9.2013, recurso 2318/2012 , citada por el TEAC para resolver otra cuestión litigiosa, expone las diferencias existentes entre el nuevo régimen del recurso de alzada en favor de los Directores Generales y Directores de Departamento de la Agencia Tributaria tras la LGT 58/2003 y el RGRVA de 13 de mayo de 2.006, en relación con el RD 1999/1981 y el RD 391/1996. Por consiguiente, si conforme a dicha sentencia del Tribunal Supremo el Director del Departamento no es un parte hasta el momento del recurso de alzada en el procedimiento económico- administrativa y puede, por ello, interponer primero, el recurso de alzada, y después formular alegaciones, a diferencia del particular, es porque a dichos Directores de Departamento ha de notificarse expresamente las resoluciones de los TEARs cuando son estimatorias, a los efectos de que puedan interponer el recurso de alzada, dada la legitimación especial y excepcional con que cuentan. No basta, por ello, la notificación a la ORT; es preciso la notificación a dichos Directores de los Departamentos. Ello se expone claramente en el folio 18 de dicha sentencia del Tribunal Supremo.
Pero este deber de notificación expreso a los Directores de Departamento para poder empezar a computar el plazo del recurso de alzada no es nuevo. Ya existía en el régimen anterior a la LGT 58/2003 respecto de los Directores Generales competentes, tal como reconocían las sentencias del Tribunal Supremo de 26.4.2004 ( FJ 3º), recurso 1395/1999 , 26.1.2004, recurso 3669/1998 , y de 21.1.2002 ( FJ 4º), recurso 7368/1996 , ambas del mismo Ponente.
En el presente caso, se practicó una diligencia final de cuyo resultado se ha acreditado que el 4 marzo 2015 se notifica el fallo del TEAR al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria. Y a continuación del expediente surge que en fecha 20 marzo 2015 se remite el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC, por lo que no ha transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 241 LGT . También resulta que el TEAC mediante acuerdo de 30 abril 2015 pone a disposición del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria los expedientes de gestión y de reclamación y concede el plazo de 1 mes para formular alegaciones que se presentan el 20 mayo 2015. Por consiguiente, no es posible apreciar extemporaneidad en el recurso de alzada.
CUARTO: Partiendo, de nuevo, de la sentencia mencionada que analiza la prescripción, en ella se decía: 'La siguiente cuestión es la relativa a la prescripción del derecho de la Administración para exigir la responsabilidad. El art. 67.2 LGT en su redacción anterior a la Ley 7/2012 respecto a la prescripción señala que: '1. El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo anterior conforme a las siguientes reglas:
En el caso a), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación.
En el caso b), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
En el caso c), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la normativa de cada tributo o, en defecto de plazo, desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudo solicitarse ; desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo ; o desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la sentencia o resolución administrativa que declare total o parcialmente improcedente el acto impugnado.
En el supuesto de tributos que graven una misma operación y que sean incompatibles entre sí, el plazo de prescripción para solicitar la devolución del ingreso indebido del tributo improcedente comenzará a contarse desde la resolución del órgano específicamente previsto para dirimir cuál es el tributo procedente.
En el caso d), desde el día siguiente a aquel en que finalicen los plazos establecidos para efectuar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo o desde el día siguiente a la fecha de notificación del acuerdo donde se reconozca el derecho a percibir la devolución o el reembolso del coste de las garantías.
2. El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo de pago en período voluntario del deudor principal.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de los responsables solidarios previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta ley, dicho plazo de prescripción se iniciará en el momento en que ocurran los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad.
Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios.
En el caso del art. 42.2 LGT el plazo de prescripción empezará a contarse desde que ocurran los hechos que constituyen el presupuesto de la responsabilidad. Y desde luego el plazo de prescripción se produce por el transcurso de cuatro años. Cuando en septiembre 2011 se inició el procedimiento de declaración de responsabilidad frente al recurrente como socio de ANCA había prescrito el derecho de la Administración a exigir el pago en los términos del art. 67.2 LGT a los responsables solidarios en la medida de que el presupuesto de hecho se produjo en enero 2011, y además el acuerdo de responsabilidad fue anulado y dictado de nuevo en fecha 30 mayo 2013. Que la doctrina de la actio nata sería para rellenar las lagunas de que adolecía la anterior regulación de la LGT, pero en la actualidad no existe laguna alguna. El art. 67 fue reformado por la Ley 7/2012 , pero los hechos enjuiciados no se produjeron bajo la vigencia de esta nueva redacción. Tampoco se ha producido la interrupción de la prescripción e interrumpido para un obligado tributario dicho efecto se extiende a los demás, art. 68.7 LGT . Hasta el momento en que no existe una declaración de responsabilidad no puede declararse la prescripción para el responsable pues hasta ese momento no era obligado tributario. La declaración de responsabilidad es de fecha 26 enero 2012, y fue iniciada en septiembre 2011, siendo anulada posteriormente dictándose una nueva el 19 febrero 2013.
La parte actora es conocedora de las diferentes sentencias dictadas por esta sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional referida a esta cuestión, podemos destacar las de fecha 11 mayo 2017 , 12 y 19 junio 2017 , en ellas se dice: 'También se alega la existencia de prescripción, entre el momento en que se produjo el presupuesto de la responsabilidad, reparto de dividendos en 2007 y el acuerdo de derivación de 5.6.2013. En el presente caso, donde se ha producido la anulación de la liquidación debemos señalar que el procedimiento comenzó el 14 de abril de 2009, y se trata de liquidaciones tributarias de retenciones de capital mobiliario 2007 y del Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006, siendo el fin del plazo voluntario de pago del Impuesto de Sociedades de 2004 el 25 de julio de 2005, por lo que no existe prescripción ni tan siquiera respecto del ejercicio más antiguo.
En cualquier caso, todas las actuaciones seguidas con el obligado principal han venido a interrumpir la prescripción respecto del actor, conforme a lo que dispone el art.68.7 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a la fecha en que concurren los hechos, sin que pueda decirse que la retroacción responde a un vicio de nulidad de pleno derecho, al derivar del recálculo de los intereses de demora, como tampoco que tal interpretación sea contraria al art.67.2 de la LGT 58/2003. No ha existido, pues, prescripción por transcurso del plazo de 4 años.'
Los hechos se produjeron cuando en enero de 2007, los días 3 y 23 enero se procedió al reparto de un dividendo a cuenta de la entidad Anca Corporate por importe de 107.500.107'45€, y en Juntas Generales de 30 junio y 27 noviembre 2007 se aprobó por unanimidad la distribución definitiva del dividendo pagado a cuenta. El obligado tributario presentó declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades tributando por el régimen especial de sociedades patrimoniales y la comprobación realizada por la Inspección resultó que en ninguno de los tres ejercicios se cumplen los requisitos para tributar por dicho régimen y es aplicable el régimen general. El 21 septiembre 2010 se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 los acuerdos sancionadores. La entidad Anca Corporate interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y contra su desestimación presunta recurso de alzada ante el TEAC que estimó en parte el recurso, ordenando la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando retrotraer.
El 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, y el plazo voluntario de pago finalizó el 5 julio 2013. Se interpuso recurso de alzada ante el TEAC y el 5 noviembre 2015 dicta resolución estimatoria en parte.
Tenemos también que hacer constar que la sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección 4ª de la misma han dictado sentencias referidas a las liquidaciones del Impuesto de Sociedades y retenciones de capital mobiliario del IRPF 2007 en recursos contencioso administrativos formulados por la entidad Anca Corporate en fechas 19 octubre 2017 y 24 octubre 2018 , respectivamente. La primera de ellas referida al Impuesto de Sociedades ya desestima la alegación de prescripción en el seno del deudor principal, y desestima el recurso contencioso administrativo. La segunda de las sentencias es la referida a las retenciones no practicadas de rendimiento de capital mobiliaria 2007 y estima en parte pues anula la sanción.
Esto nos conduce a manifestar que no ha existido equivocación o error cuantitativo en el cálculo de las liquidaciones. Cuyo contenido ha sido examinado por dichas secciones confirmando las mismas.
Hay que desestimar esta petición de prescripción formulada al amparo del art. 66.b LGT :b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas.
Y art. 67 anterior a la reforma de la Ley 7/2012 : 'En el caso b), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.'
Los hechos acaecidos fueron bajo la vigencia de la LGT anterior a la Ley 7/2012 como reconoce la parte actora, aunque hayan existido reclamaciones y recursos interpuestos frente a las liquidaciones tributarias por la entidad ANCA Corporate, pero es obvio que no se ha producido la prescripción desde que finalizó el periodo voluntario de pago para la parte actora, teniendo en cuenta que las liquidaciones son de fecha 21 septiembre 2010 en que se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 en que se dictaron los acuerdos sancionadores. Es cierto, que se produjo la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando el TEAC retrotraer las actuaciones, y el 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, finalizando el plazo voluntario de pago el 5 julio 2013.
Por consiguiente, no existe prescripción alguna del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado.
QUINTO: Se habla de inexistencia de responsabilidad por ausencia del elemento subjetivo y finalístico del art. 42.2.a) LGT . Manifiesta que, en el momento de repartirse los dividendos, ANCA no tenía deuda tributaria cuyo pago fuera impedido por el reparto de dividendos. En el presente caso, es cierto que en el momento de la decisión adoptada en enero 2007 referida al reparto de beneficios no existía liquidación tributaria alguna, pero en marzo 2007 se dio respuesta por la Dirección General de Tributos a la consulta vinculante formulada por la propia ANCA en las que se les comunicaba que la tributación debería de efectuarse por el Impuesto de Sociedades régimen general, lo que ya estaba indicando a los recurrentes que esa posterior liquidación tributaria se realizaría sobre todo después de llevar a cabo una operación de reparto de dividendos como la realizada, y surgiendo de unas actuaciones de 2006, cuando la sociedad procedió a la venta de las participaciones en la filial en la que se habían aportado los terrenos y recibir el importe de la venta, 107.500.107'45€.
En la sentencia de 17 diciembre 2018, de esta misma Sección , decíamos: 'Se menciona que es improcedente el art. 42.2.a LGT , que la deuda tributaria no se había liquidado, es decir, cuando la deuda tributaria a favor de la Hacienda no existía antes de repartirse el dividendo.
Esta alegación fue resuelta en la sentencia de fecha 22 mayo 2017 que dice:
'En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013.
A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:
'1.La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidacióno a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.
2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.'
Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado.'
Lo anterior es perfectamente aplicable al supuesto de que no existiese liquidación tributaria en el momento de repartirse los dividendos. Hay que recordar que:'La responsabilidad del art. 42.2. a LGT no circunscribe la conducta a un momento temporal concreto, lo que prima es la finalidad de la conducta que es impedir la traba del patrimonio del deudor con la concurrencia de los requisitos que exige el art. 42.2.a):Ocultación, que es cualquier actividad que se realice para evitar responder de las deudas tributarias con los bienes que se ocultan.Una acción u omisiónde colaborar en la ocultación, lo que viene a constituir una cooperación para eludir el pago de las deudas tributarias. Y la obligación del responsable solidario nace cuando se cometen o se producen los presupuestos de hecho que la ley establece en esta responsabilidad, y son presupuesto que se pueden dar antes de que se haya devengado la deuda'.
SEXTO: En la sentencia de esta sección de la que partimos se dice que: 'Esta cuestión se ha analizado en todas las sentencias que se han dictado por esta Sección 7ª a las que nos hemos referido, así como en otras, destacando las de fecha 23 enero 2017 y 13 diciembre 2018 , partiendo de esta última por ser la más reciente, en ella decíamos que:'Manifiesta el actor que es improcedente el art. 42.2.a LGT porque el tribunal se basa en la respuesta ofrecida por la Dirección General de Tributos de 19 marzo 2007 cuando los socios desconocían esa respuesta al percibir los dividendos. Que se está dando por hecho que los socios eran conocedores del resultado de esta consulta y su repercusión. Siendo el resultado de la misma que: en la Consulta Vinculante V0586-07, la conclusión que se alcanza es que 'En conclusión de todo lo anterior, no concurre en la sociedad consultante, ni antes ni después de la aportación de su patrimonio, la primera de las circunstancias señaladas para tener la consideración de patrimonial. Deberá tributar, por tanto, en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades', siendo las circunstancias consideradas.yla fecha de esa respuesta es determinante para tener por acreditado que el recurrente era conocedor de que el régimen fiscal era el Impuesto de Sociedades y no el régimen especial de sociedades patrimoniales. Y yaexpusimos que los administradores de Anca Corporate acordaron el pago de dividendos los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta la contingencia fiscal de la empresa. Y que en las Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007 ratificaron esa distribución de dividendos.'
La actora asumió plenamente los acuerdos de esas Juntas Generales de Socios, no mostró oposición ni obstáculo alguno al percibo de los dividendos, y acató lo tratado y votado en las mismas dado el beneficio que le reportaba sin advertir que ello generaría consecuencias cuando ya se conocía la respuesta de la consulta vinculante realizada. La recurrente tenía perfecta capacidad para comprender la situación, no era ajena a la sociedad, era una socia que obtenía los beneficios que de ella procedían, y era conocedora que con este reparto a la entidad se le estaba despatrimonializando, lo que no fue obstáculo para que se aceptaran los acuerdos de las Juntas Generales, aunque se comprendiese que con ello no se podría hacer frente a las deudas de la entidad, cuya condición de socia le obligaba a conocer.
En la sentencia de marzo 2009 decíamos: 'En la sentencia dictada por la Sección 2ª Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19-10-2017 se dice que ''El elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad y la intencionalidad, se cumple en este supuesto; ...el sujeto que, conociendo la contestación a una consulta, sigue el criterio y regulariza voluntariamente (en caso de estar fuera de plazo) del sujeto que hace caso omiso de la contestación.
El interesado tuvo la oportunidad de actuar correctamente y poder evitar la comisión de una infracción; ya se ha dicho. Tuvo la oportunidad respecto de los ejercicios 2004 y 2005 de acogerse a la exoneración prevista en el artículo 179.3 de la LGT y no lo hizo. Tuvo la oportunidad de no realizar la conducta infractora en el 2006, o en su caso, también, regularizar fuera de plazo voluntariamente, y no lo hizo.'
OCTAVO: Y siguiendo con la sentencia de esta sección de 22 mayo 2017 :' También considera el actor que no concurren los elementos que integran la derivación de responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . Considera que desconocía la situación tributaria de la empresa de la que era socio minoritario. Tal como expresamos en la sentencia de fecha 23.1.2017 de esta Sección, recurso 307/2016 , en el mismo supuesto de hecho que el ahora examinado hay que tener en cuenta que los socios deben conocer las circunstancias de la sociedad, por cuanto constan en las Cuentas Anuales de 2004, 2005 y 2006 y conocen también que la única operación relevante de la sociedad era la promoción de los terrenos de la Manjoya, que se realizó a través de CORPORATE MANJOYA SL. En las Cuentas Anuales que aprueban los socios consta que la sociedad tributó en el impuesto sobre sociedades en el régimen especial de sociedad patrimonial (es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 % del régimen general).
De los beneficios obtenidos por la venta de las participaciones en CORPORATE MANJOYA S.L, obtienen unos ingresos que son repartidos entre todos los socios sin practicar retención a cuenta del IRPF entre los días 3 y 23 de enero de 2.007. Con ese reparto, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación era conocida por el demandante que recibió el dividendo -un importante dividendo- por su participación en la sociedad, por lo que podemos decir que el actor tenía conocimiento, de que, además, la tributación llevada a cabo en el ejercicio 2007 y en los dos anteriores (en virtud del régimen especial de sociedades patrimoniales y enormemente beneficiosa: es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 por ciento del régimen general) era improcedente.
Esa aprobación del reparto de dividendos vaciaba patrimonialmente a la deudora y no procedió a impugnar o mostrar su desacuerdo con la situación que se generaba con el reparto de dividendos, lo que evidencia que concurren los elementos de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . La aprobación en Junta de las cuentas sociales en junio de 2.007 no desvirtúa dicha responsabilidad, pese a lo que indique la actora, teniendo en cuenta que la ocultación determinante de dicha responsabilidad es la que tiene carácter jurídico, no fáctico, sustrayéndose los bienes a la responsabilidad ante la Hacienda Pública.
En este sentido ha de afirmarse que es de aplicación lo dispuesto en el apartado a) del artículo 42.2.a de la Ley 58/2003, General Tributaria señala que:
'...las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.
Los actos de reparto de dividendos llevados a cabo por la entidad ANCA CORPORATE SL, determinaron que ésta quedase sin recursos patrimoniales suficientes para atender las deudas tributarias y sanciones a acordar por la Administración. Aquellas se producen en los siguientes momentos temporales:
1) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 3 de enero de 2007.
2) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 23 de enero de 2007.
3) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 30 de junio de 2007 que aprueba las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, que incluye a dividendos a cuenta del ejercicio 2006 ya repartidos 112.845.190,96 euros.
La Junta General además ratifica el acuerdo anterior después de haber tenido lugar la contestación de fecha 19.3.2007 a la consulta evacuada a la Dirección General de Tributos sobre el régimen a tributar de dicha sociedad.
4) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 27 de noviembre de 2007 que subsana errores a la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, concretando el importe en 107.500.107,43 euros.
Los momentos temporales que determinan dicha transmisión y su eventual irrevocabilidad son las fechas citadas, comenzando el 3 y 23 de enero de 2007 (pago acordado por los administradores solidarios y cobro recibido por los socios) y pudiéndose ultimar el 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 (Junta General Universal que aprueba el reparto y corrige el error de cifra), por no constar impugnaciones a dicho acuerdo social.
Las deudas tributarias por las que se pretende la derivación de responsabilidad corresponden a las liquidaciones del Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario del período 2007 y al expediente sancionador derivado de dicha liquidación, de modo que la cuota del acta corresponde al primer trimestre de 2007, habiendo surgido la obligación de retener simultáneamente al momento de realizar cada uno de los pagos de dividendos a cuenta (según lo dispuesto en el art. 63.1 del RD 1777/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). La obligación de retener surge en el momento de la exigibilidad de las rentas, y en el caso de los dividendos en la fecha establecida en el acuerdo de distribución, habiendo sido el dividendo a cuenta acordado por los administradores solidarios según consta en las Cuentas Anuales de 2006 en la Memoria Abreviada en el número 3 Distribución de resultados, y la obligación de auto liquidar dicho trimestre vencía el 20 de abril de 2007. Por tanto, dicha obligación tributaria ya había surgido antes de la celebración de la Junta General Universal del 30 de junio de 2007 respecto a la totalidad de los dividendos a cuenta satisfechos y, en todo caso, en el momento del pago del dividendo a cuenta realizado el día 23 de enero de 2007 era ya preexistente la obligación tributaria de haber retenido a cuenta por el dividendo a cuenta pagado el 3 de enero de 2007 por importe de 38.000.038 euros; (la retención a cuenta del 18 por ciento asciende a 6.840.006,8 euros, importe superior al valor de los activos que quedan en la sociedad según el balance a 30 de diciembre de 2007).
Conclusiones:
a) La sociedad paso de tener unos activos de 120.080.657,12 euros (y unos fondos propios de 120.057.334,97 euros) el 31 de diciembre de 2006, a tener sólo 4.105.454,55 euros de activos a 30 de noviembre de 2007.
b) La causa fundamental es la distribución de unos dividendos de 107.500.107,45 euros, que perciben los socios en enero de 2007 en dos pagos.
c) La sociedad había tributado en el régimen especial de sociedades patrimoniales en el impuesto sobre sociedades, al tipo del 15 %, y formulado consulta tributaria a la DGT, acerca de la aplicabilidad de dicho régimen.
d) En el año 2010 se realiza la comprobación por la Inspección, resultando que le correspondía el régimen general al tipo del 35 %; levantando actas de las que se derivan unas propuestas de liquidación y de imposición de sanciones por 89.647.969,66 euros.
e) La sociedad, que había distribuido como dividendos la casi totalidad de sus activos, procede a presentar concurso de acreedores, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, el 25 de marzo de 2011 .
f) Del informe-dictamen de la administración concursal resulta que al cierre del ejercicio 2010, los activos de la sociedad ascienden a solo 2.357.771 euros y el patrimonio neto es negativo.
La responsabilidad del actor también es evidente; la sola aceptación de esos dividendos sin impugnación u observación alguna a los acuerdos societarios que así lo determinaban, demuestra su aceptación y consentimiento a esa operación de vaciamiento patrimonial de la entidad deudora principal.
No ha habido, por tanto, actuación arbitraria de la Agencia Tributaria, siendo claramente motivado el acuerdo que declara la responsabilidad solidaria del actor, así como la resolución del TEAC que la confirma.'
SÉPTIMO: Se manifiesta que no existía competencia de la Administración tributaria hasta la finalización del concurso. ANCA se encontrada el proceso concursal y la AEAT no podía iniciar el procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria contra los administradores, ni declarar la misma.
Ante todo, señalar que, la declaración de responsabilidad se ha realizado con fundamento en una causa prevista en la Ley [ artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria ], siguiendo el cauce formal contemplado en la misma. Quedan así satisfechas las garantías inherentes a la reserva de ley, tanto en su dimensión formal (rango de la norma que prevé la derivación de responsabilidad), como en la material, (predeterminación normativa de la conducta que determina la derivación: causar o colaborar activamente en la comisión de una infracción tributaria por el obligado principal), habiendo sido ejercida la potestad en el marco procedimental diseñado por el legislador.
La derivación de responsabilidad solidaria tiene carácter autónomo, por lo que nada impide que se haya iniciado un concurso de acreedores respecto al deudor principal, que seguirá el curso que corresponda, y eso, desde luego, no es obstáculo para que la Administración pueda exigir la responsabilidad solidaria. La declaración del concurso produce los efectos propios del concurso respecto del concursado, ANCA en este caso, pero no respecto a aquellos que han sido declarados responsables solidarios.
Y respecto a la improcedente anulación del acuerdo de derivación, debe señalarse que ello se produjo como consecuencia del efecto que llevaba consigo la anulación de las liquidaciones, por lo que no resultaba procedente el mantenimiento de una declaración de responsabilidad solidaria cuando las liquidaciones estaban anuladas.
Por último, en cuanto al alcance de la responsabilidad ya hemos dicho que la Sección 2º de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional confirmó las liquidaciones y las sanciones referidas al Impuesto de Sociedades. Y en cuanto a las retenciones de rendimientos de capital mobiliario, la sección 4º también procedió a la confirmación de la liquidación tributaria por rendimiento de capital mobiliaria en el recurso interpuesto por la entidad Anca Corporate, pero procedió a la anulación de la sanción impuesta. La sentencia de la sección 4ª que hemos mencionado de fecha 24 octubre 2018, recurso nº 153/2016 ha sido objeto de recurso de casación interpuesto por la Abogacía del estado, por lo que queda en suspenso sus efectos, ante lo cual no procede modificar el alcance de la derivación de responsabilidad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo. Y con arreglo al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativonúmero 709/2017,que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido Dª Luz representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 junio 2017 en materia de derivación de responsabilidad solidaria.
Se imponen las costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
