Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000711/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04701/2016
Demandante:CM CAPITAL MARKET HOLDING S.A.,
Procurador:D. ROMÁN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintiseis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistoel presente recurso contencioso administrativo,nº 711/2016, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador don Román Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidadCM CAPITAL MARKET HOLDING S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) de 25 de mayo de 2016, (RG 5873/2015), relativa a medidas cautelares, y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Magistrado de la Sección don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.
Antecedentes
PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la reseñada representación procesal ante esta Sección en fecha 9 de septiembre de 2016.
SEGUNDO: Presentado el recurso, y admitido a trámite, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó por suplicar que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente Recurso: (i) Declare no ajustado a Derecho el Fallo del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 de mayo de 2016; y (ii) En consecuencia, admita a trámite el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de adopción de medidas cautelares, acordando su estimación por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito. (iii) Con imposición de costas a la parte demandada.
TERCERO:Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a derecho.
CUARTO:Solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, y practicadas las pruebas propuestas con el resultado que obra en las actuaciones, tras presentar las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2018, dejándose si efecto dicho señalamiento acordándose, como diligencia para mejor proveer, oficiar al Juzgado Central de Instrucción nº 2 para que de las Diligencias Previas 277/2009 seguidas contra setenta y una personas físicas y jurídicas, y entre ellas contra la entidad referenciada CM CAPITAL MARKETS HOLDING S.A., como posible responsable civil subsidiaria, por la presunta comisión de varios delitos contra la Hacienda Pública en el IVA correspondiente al ejercicio 2009 por el concepto Fraude de Tramas en derechos de emisión de CO2, siendo la suma de las cuotas presuntamente defraudadas de aproximadamente 51 millones de euros, cantidad pendiente de fijación exacta por parte de la autoridad judicial, y que sería exigible a cualesquiera responsables en el referido procedimiento, emitiese la siguiente información:
1.- Estado procesal en que se encuentran dichas Diligencias Previas 277/2009, y si se ha fijado aun cuando sea de forma provisional alguna medida contra la citada entidad, respecto de su posible responsabilidad civil subsidiaria, y en particular en relación con el acuerdo de fecha 3 de marzo de 2015, adoptado por el Delegado Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, (del que se adjunta copia), consistente en la adopción de Medidas Cautelares, por las que se acuerda la Retención cautelar del pago de las DEVOLUCIONES tributarias, y embargos preventivos de participaciones financieras en sociedades integrantes del mismo Grupo Empresarial (nº 0006/94.
2.- Si por ese Juzgado u otro órgano judicial se ha adoptado alguna decisión sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento, como ordena el artículo 81.8 de la Ley General Tributaria 58/2003.
QUINTO:; Devuelto cumplimentado el exhorto librado a tal efecto, se acompaña al mismo, escrito de acusación y de solicitud de apertura del juicio oral por parte el Ministerio Fiscal, y se vuelve a solicitar del citado Juzgado si ha emitido alguna resolución con adopción de medidas que pudiese afectar a la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo.
Y en descargo de tal auxilio judicial remite testimonio del auto de fecha 19 de febrero de 2018, en el que se acuerda, entre otros extremos la apertura del juicio oral y por formulada acusación, contra la relación de personas físicas y jurídicas recogidas en el mismo, entre ellas la entidad hoy recurrente a la que se le declara, además, responsable civil subsidiaria a la entidadCM CAPITAL MARKET HOLDING S.A.por las personas físicas y jurídicas relacionadas en dicho auto, y además se acuerda la ratificación de cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado a lo largo de la instrucción de la causa, y las adoptadas en dicho auto, poniendo en conocimiento de la Agencia Tributaria la adopción de las mismas, entre las que se encuentra requerir a los responsables civiles subsidiarios, entre los que se encuentra la actora en este recurso contencioso, para la prestación de las garantías precisas, o ratificación de las constituidas.
Fundamentos
PRIMERO:Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 25 de mayo de 2016, (RG 5873/2015), relativa a medidas cautelares.
Como antecedentes de hecho, en los que se basará esta sentencia, y lo han hecho las resoluciones anteriores, se fijan los siguientes:
El Delegado Central de Grandes Contribuyentes el 4 de marzo de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) dictó acuerdo de adopción de las siguientes medidas cautelares:
1.- Retención cautelar del pago de las DEVOLUCIONES tributaria detalladas en el Apartado SEGUNDO, punto 10° de los Antecedentes de HECHO (1) del acuerdo y reconocida a favor de CM CAPITAL MARKETS HOLDING S.A., con N.I.F. A78526811, por importe Total de 330.777,37 Euros, que se corresponden con 299.765,35 de Principal, más otros 31.012,02 € de Intereses de Demora.
2.- Embargo Preventivo de las siguientes PARTICIPACIONES FINANCIERAS en sociedades integrantes del mismo Grupo empresarial (n° 0006194) y que arrojan una valoración conjunta según su último Balance cerrado a 31.12.2013 a efectos de su Declaración por el Impuesto sobre Sociedades 2013 de 4.923.380,79 Euros:
a) CM CAPITAL MARKETS BROKERAGE AGENCIA S.A. (A781347.895) de la que controla el 100 % de su capital. Examinado su último balance cerrado a 31.12.2013 y declarado por el 1.8.12013 arrojaba a esa fecha un Patrimonio Neto de 5.645.399,43 €.
b) CM CAPITAL MARKETS BOLSA SOCIEDAD DE VALORES S.A. (A79/317.913) de la que controla el 100 % de su capital. Examinado su último balance cerrado a 31.12.2013 y declarado por el 1.8./2013 arrojaba a esa fecha un Patrimonio Neto de 6.292.916.80 €.
c) CM CAPITAL MARKETS EUROPE S.A. (se desconoce su NIF y únicamente se conoce la referencia LU19972216545) de la que controla el 100 % de su capital.
d) CAPITRADE SYSTEMATIC GLOBAL FUTURES FIL (V85888634), en la que participaría por un 28,17 %. No existen datos de su Patrimonio Neto actual al no haberse presentado Declaración por el 18/2013.
e) CAPITRADE INVERSIONES FINANCIERAS S.L. (885/411.767), en la que supuestamente participaría en un 50,00 %. Tampoco existen datos de su Patrimonio Neto actual al no haberse presentado Declaración por el 18/2013.
En el acuerdo adoptado se señala que ante el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional se tramita a instancia de la Agencia Tributaria -y a propuesta previa de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes procedimiento, con núm. de Diligencias Previas 277/2009, contra CM CAPITAL MARKETS HOLDING S.A., entre otras 71 personas físicas y jurídicas, por la presunta comisión de diversos delitos contra la Hacienda Pública en el IVA correspondiente al ejercicio 2009 por el concepto 'Fraude de Tramas en derechos de emisión de CO2, siendo la suma de las cuotas presuntamente defraudadas de aproximadamente 51 millones de euros. A esta cantidad, pendiente aún de fijación exacta por parte de la autoridad judicial, asciende la Cifra de Responsabilidad Civil derivada del Delito Fiscal y que resultaría exigible a cualesquiera responsables en el referido procedimiento. En virtud de lo anteriormente expuesto y a la vista de las circunstancias puestas de manifiesto en el acuerdo, las medidas adoptadas tienen como finalidad asegurar e] cobro de la responsabilidad civil y/o de la multa que pudieran fijarse en sentencia.
En el último inciso de la medida cautelar adoptada se indicaba que 'Las referidas Medidas se deberán mantener hasta que el órgano judicial competente -Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional-adopte, en su caso, la resolución procedente sobre su conversión en medida Jurisdiccional o levantamiento.
Para cualquier alegación en relación con el Acuerdo de Medidas Cautelares, el interesado deberá dirigirse al órgano judicial que conozca del proceso penal.
Contra el citado acuerdo, la entidad interpuso recurso de reposición instando la anulación de las medidas adoptadas, que fue inadmitido a trámite por acuerdo de 18 de mayo de 2015, notificado el siguiente día 20 de mayo, sin entrar a examinar los fundamentos alegados por la recurrente.
Disconforme con la inadmisión del recurso de reposición, la interesada interpuso ante el Tribunal Económico-Administrativo Central reclamación económico-administrativa mediante escrito presentado el 19 de junio de 2015, alegando, en síntesis, error de hecho en la fundamentación de las medidas cautelares adoptadas, falta de documentación en el expediente remitido al Tribunal, la improcedencia de la inadmisión del recurso de alzada produciendo indefensión a consecuencia de la imposibilidad de revisar en vía administrativa defectos formales de la notificación, incumplimiento de los principios justificativos de la adopción de las medidas cautelares, carencia de motivación y vencimiento del plazo de duración de las medidas y caducidad de las mismas.
La resolución del TEAC desestima la reclamación confirmando la declaración de inadmisión del recurso de reposición en base a lo dispuesto en el artículo 81.8 de la Ley 58/2003 , según la redacción dada a dicho precepto por la Ley 7/2012.
En su escrito de demanda, la parte recurrente sostiene:
La naturaleza administrativa del acto por el que se acuerda la adopción de la medida cautelar; la competencia de la audiencia nacional para conocer del asunto; inadecuación de la medida cautelar adoptada.
El Abogado del Estado se opone a tales alegaciones y pretensiones, por entender que el acto impugnado es la resolución que declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra la adopción de las medidas cautelares adoptadas, por entender que quien es competente para todo lo relacionado con la misma es el Juzgado del orden jurisdiccional penal que este conociendo de la causa, en fase de instrucción o de juicio oral.
SEGUNDO:El acto originario impugnado, es la resolución que declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra la adopción de las medidas cautelares consistente en el embargo preventivo de una serie de bienes, y de retenciones de cantidades a devolver a la entidad recurrente, por devoluciones tributarias. La razón de declaración de esta inadmisión se encuentra en el contenido del artículo 81.8 de la Ley 58/2003 , que declara competente para la ratificación o modificación de estas medidas cautelares al Juzgado del orden jurisdiccional penal que esté conociendo de la causa.
Así pues, ha de puntualizarse necesariamente que el artículo 81 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, establece en su apartado 1 que'1. Para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.
La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación.
(...)
3. Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.
4. Las medidas cautelares podrán consistir en:
a) La retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria. La retención cautelar total o parcial de una devolución tributaria deberá ser notificada al interesado junto con el acuerdo de devolución.
b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva.
c) La prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos.
d) La retención de un porcentaje de los pagos que las empresas que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas, en garantía de las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.
e) Cualquier otra legalmente prevista.
(...)
8. Cuando con motivo de un procedimiento de comprobación e investigación inspectora se haya formalizado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se haya dirigido proceso judicial por dicho delito sin que se haya dictado la liquidación a que se refiere el artículo 250.2 de esta Ley, podrán adoptarse, por el órgano competente de la Administración Tributaria, las medidas cautelares reguladas en este artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena.
Si la investigación del presunto delito no tuviese origen en un procedimiento de comprobación e investigación inspectora, las medidas cautelares podrán adoptarse por el órgano competente de la Administración Tributaria con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias de investigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias penales.
En los supuestos a que se refieren los párrafos anteriores, las medidas cautelares podrán dirigirse contra cualquiera de los sujetos identificados en la denuncia o querella como posibles responsables, directos o subsidiarios, del pago de las cuantías a las que se refiere el artículo 126 del Código Penal .
Adoptada, en su caso, la medida cautelar por el órgano competente de la Administración Tributaria, se notificará al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento.'
TERCERO: De las diligencias practicadas con el Juzgado Central de Instrucción nº 2, se ha comprobado que en el mismo se ha acordado la apertura del juicio oral, y se ha dirigido escrito de acusación contra la entidad hoy recurrente y se han adoptado medidas cautelares para garantizar el importe, millonario, de las responsabilidades civiles subsidiarias que se le piden, por lo que no queda más solución que reconocer la competencia para resolver la cuestión que se plantea con las medidas precautorias adoptadas por la Agencia Tributaria que son objeto de este recurso, al citado Juzgado, o al que le corresponda como consecuencia de la consiguiente tramitación del procedimiento penal en trámite.
Por tal motivo, se desestima el presente recurso, confirmando la resolución directamente impugnada y aquella de la que trae causa, con expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/1998 .
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QueDESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativonº 711/2016, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador don Román Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidadCM CAPITAL MARKET HOLDING S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) de 25 de mayo de 2016, (RG 5873/2015), relativa a medidas cautelares, a que la demanda se contrae, la cual confirmamos en todas sus partes, así como la resolución de la que trae causa.
Se hace expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en el BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
ASIpor esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes personadas, y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón.
