Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 715/2017 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000715/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00746/2017

Demandante:AYUNTAMIENTO DE ALFAFAR

Procurador:Dª ISABEL CAÑEDO VEGA

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAFAEL MOLINA YESTE

Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativo número 715/2017 , que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido el Ayuntamiento de Alfafar, representado por la procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, contra la Resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urban Sostenible Integrado, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre. Se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Es ponente la señora Dª MARIA JESUS VEGAS TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ayuntamiento de Alfafar, representado por la procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urban Sostenible Integrado, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, solicitando en el suplico de la demanda que se dicte Sentencia por la que se anule la resolución recurrida así como la Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, indirectamente impugnada y se reconozca la situación jurídica individualizada que la valoración correcta de la estrategia 'Alfafar es Futur' es de 80 puntos frente a los 73,50 otorgados en el acuerdo recurrido.

SEGUNDO :Admitido el precedente recurso, se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO :Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días, interesando la desestimando del recurso y la confirmación de la resolución recurrida..

CUARTO :Habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo a cuyo efecto se señaló el día 30 de abril del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO: El Ayuntamiento de Alfafar, representado por la procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urban Sostenible Integrado, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre y de la que resulta que el Ayuntamiento de Alfafar no fue seleccionado como beneficiario de dichas ayudas.

SEGUNDO :La entidad recurrente, cuya estrategia no resultó seleccionada por no alcanzas suficiente puntuación, articula las objeciones legales frente a la resolución impugnada del siguiente modo:

1-Vicios de nulidad que afectan a la tramitación del expediente. Vulneración del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 porque no consta en las actas de valoración de las estrategias presentadas la firma de la Comunidad valenciana, cuya presencia se recoge en las mismas, resultando especialmente destacable la ausencia de firma en el acta de 9 de marzo de 2017 en la que se efectúa el análisis especifico de la comunidad de Valencia y en el acta 11 de julio de 2017 que resuelve desestimar las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Alfafar.

2-Impugnación indirecta de la Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, por infracción de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF) y preceptos relacionados con dicha Ley Orgánica. Esta impugnación indirecta se fundamenta en que si la citada Orden únicamente exige una declaración responsable para valorar la admisibilidad de las solicitudes en orden a la comprobación de la sostenibilidad financiera y saneamiento de los municipios, es ilegal por contravención de la LOEPSF, por incumplir la obligación de verificar la correcta planificación financiera en la fase de admisibilidad de estrategias, lo que se traduce, además, en el incumplimiento del control financiero previo que impone la normativa europea y estatal sobre el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y de la obligada exclusión de acceso a la financiación de los municipios que incumplen dichos principios. A juicio del actor, la declaración responsable no garantiza la ejecución de la estrategia y no exime ni excluye del cumplimiento de los preceptos de la LOEPSF y no es lícita la adjudicación de esas subvenciones a municipios que incumplen la citada Ley. Añade que el argumento de la Administración demanda contraviene lo dispuesto en la disposición Séptima de la Orden de convocatoria, a cuyo tenor' la Comisión de Valoración podrá solicitar y recabar cuanta información estime necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en cuya virtud deba pronunciarse la resolución de concesión de ayudas....'.

Manifiesta, además, que la infracción de la normativa establecida en la LOEPSF ha producido un efecto restrictivo de la concurrencia competitiva establecido en el apartado séptimo de la convocatoria y se ha traducido en la nulidad de pleno derecho de la resolución de 21 de julio de 2017, directamente recurrida por los motivos contemplados en el artículo 47.1.a) por vulneración del principio de igualdad en cuanto a la asignación de fondos a municipios que no cumplen con la ley 2/2012 .; en el artículo 47.1.c) por haber sido dictado en un acto administrativo de contenido imposible como consecuencia de la asignación de fondos a municipios insolventes; en el artículo. Art 47.1.e) por haber sido dictado un acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por ser un trámite esencial el de la exigencia de la solvencia financiera y estabilidad presupuestaria y en el artículo 47.1.f) porque los municipios receptores de ayudas que están en la lista de insolventes del Ministerio de Hacienda han adquirido derechos careciendo de los requisitos esenciales para ello.

3-Impugnación directa de la Resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por incorrecta y arbitraria aplicación de los criterios de valoración de la Estrategia 'Alfafar es Futur'. Denuncia que la desestimación de las alegaciones presentadas a la aplicación de los criterios de valoración de la citada estrategia es inmotivada y meramente formal porque no resuelve las cuestiones de fondo planteadas.

En concreto, cuestiona la valoración de los criterios 2.1 'La Estrategia contempla y analiza de forma integrada los cinco retos señalados en el reglamento de la UE'; el criterio 2.2. Anexo VI de la Orden. Análisis adicional relevante para el área urbana: internalización actividad comercial Alfafar; el criterio de valoración 7.1. Anexo II de la Orden, y los criterios de valoración 10.1 y 10.2. Anexo II de la Orden., reclamando que la valoración correcta del proyecto sería de 80 puntos frente a los 73,50 otorgados en el acuerdo recurrido, y ello conforme al siguiente detalle:

CRITERIO 2.1 Excelente- 12 puntos (3,00 puntos de incremento respecto de la signada)

CRITERIO 2.2 Excelente- 3 puntos (1,5 puntos de incremento respecto de la signada)

CRITERIO 7.1 Excelente- 3 puntos (0,75 puntos de incremento respecto de la signada)

CRITERIO Excelente- 3 puntos (0,75 puntos de incremento respecto de la signada)

CRITERIO 10.2 Excelente- 2 puntos (0,50 puntos de incremento respecto de la signada)

Total, de la diferencia respecto de la puntuación asignada: 6,50 puntos.

TERCERO :El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora. Recuerda la inatacabilidad de las bases de la convocatoria y que la actora, al participar en la convocatoria sin haber impugnado aquellas, se aquietó con las mismas, aceptando las condiciones impuestas, sin que sea posible la impugnación indirecta de aquellas a través de la de sus actos de aplicación porque no son disposiciones generales sino simples actos administrativos dirigidos a una pluralidad de personas.

Por lo demás, defiende la conformidad a derecho de la resolución directamente impugnada, remitiéndose a los criterios expuestos por los técnicos en la comisión de valoración que se constituyó el 12 de enero de 2017, subrayando que nos encontramos en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de manera que para desvirtuar el juicio técnico emitido por el órgano calificador que, en el caso examinado no ha sido desvirtuado, limitándose la recurrente a proponer una valoración alternativa que no es el resultado de un error comprobado y acreditado.

CUARTO :Pa ra la adecuada resolución del presente recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos que resultan de las actuaciones:

1- Con fecha 7 de octubre de 2016 se publicó en el BOE la Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, por la que se aprueba la segunda convocatoria para la selección de estrategias de desarrollo urbano sostenible e integrado que serán cofinanciadas mediante el Programa Operativo de Crecimiento Sostenible FEDER 2014-2020. El importe total de la convocatoria fue de 281,84 millones de euros. A estas cantidades se les incluyó tal y como se indicaba en la Orden HAP1610/2016, de 6 de octubre, los restos provenientes de la primera convocatoria, 19,58 M€ regionalizados por CC.AA., por lo que el total de ayuda contemplado en la segunda convocatoria ascendió en total a 301,42 M€,

Estas ayudas se dirigen a la ejecución del eje 12. Desarrollo urbano del Programa Operativo de Crecimiento Sostenible (FEDER) y así a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento (UE) n. º1301/2013, sobre desarrollo sostenible en el medio urbano.

2- El 15 de diciembre de 2016, terminó el plazo establecido en la convocatoria para la presentación de las solicitudes de ayuda económica, habiéndose presentado 185 estrategias de desarrollo urbano sostenible e integrado, cuyo importe de gasto total elegible solicitado fue de 1.958,94 millones de euros, muy superior a la ayuda existente para esta convocatoria que asciende a 301,42 millones de euros.

3- Finalizado el plazo de presentación de solicitudes, la Dirección General de Fondos Comunitarios (como órgano instructor, de acuerdo con lo establecido en el apartado decimoquinto de la Orden), evaluó si las solicitudes presentadas reunían los requisitos para ser admitidas en el procedimiento, efectuando, en su caso, los requerimientos de subsanación procedentes, en los términos previstos en el apartado vigésimosexto.2 de la Orden de bases, HAP/2427/2015, de 13 de noviembre.

4- El 12 de enero de 2017 se constituyó la Comisión de Valoración, según lo indicado en el apartado decimoquinto de la Orden HAP/2427/2015, de bases, al objeto de desempeñar las funciones que tenía asignadas por el apartado decimosexto de dicha Orden.

5 La Comisión de Valoración determinó, en una primera fase, las estrategias DUSI admisibles de acuerdo con la lista de comprobación del anexo V de la Orden HAP/2427/2015, de bases, excluyendo de valoración a aquellas que no reunían los requisitos allí establecidos. Posteriormente, la Comisión de Valoración procedió a la valoración de las Estrategias DUSI que habían superado la primera fase, siguiendo los criterios establecidos en el anexo VI de la Orden HAP/2427/2015 de bases, asignándoles una calificación de entre 0 y 100 puntos.

Según lo indicado en el apartado decimosexto de la Orden de bases se seleccionaron aquellas estrategias DUSI que habiendo obtenido una calificación mínima de 50 puntos tuvieron la mayor puntuación hasta absorber el límite de la disponibilidad de fondos FEDER en cada Comunidad Autónoma.

6- Con fecha 22 de mayo de 2017, se publicó en el 'Boletín Oficial del Estado' la Resolución provisional de 18 de mayo de 2017, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se conceden ayudas dela segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado que serán cofinanciadas mediante el Programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020, convocada por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre.

7- Publicada la Resolución provisional, tal y como indicaba la Orden HAP/2427/2015, de bases, en su apartado decimoséptimo.3 se abrió un plazo a fin de que las entidades solicitantes alegaran aquello que estimaran oportuno.

8.- Previa consideración de la Comisión de Valoración de todas las alegaciones presentadas, entre ellas las del Ayuntamiento recurrente, y de conformidad con el apartado decimoséptimo.4 de la Orden HAP/2427/2015 y en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , la Dirección General de Fondos Comunitarios resolvió las alegaciones presentadas por los interesados y elevó propuesta de Resolución definitiva que resultó aprobada por resolución de 21 de julio de 2017 que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de estrategias de desarrollo urbano sostenible e integrado que serán cofinanciadas mediante el Programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, contra la que se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO :Ex puestos los términos del debate, examinaremos a continuación los motivos de impugnación opuestos por el Ayuntamiento recurrente, comenzando por la impugnación indirecta de la Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, por la que se aprueba la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado que serán cofinanciadas mediante el programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020, por infracción de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF) y preceptos relacionados con dicha Ley Orgánica.

Para ello la primera cuestión que debemos precisar es que la Orden por la que se aprueban las bases de una convocatoria de ayudas/subvenciones no tiene naturaleza de disposición general, sino que es un mero acto plúrimo, dirigido a un indeterminado número de personas, con vigencia limitada a dicha convocatoria, por lo que no cabe su impugnación indirecta y ello implica la imposibilidad de acudir al recurso 'per saltum' o recurso indirecto recogido en el artículo 26.1. de la vigente ley 29/1998 .

Por lo demás, cumple recordar que tanto los participantes en la convocatoria a que se refieran las Bases como la propia Administración se encuentran sujetos a aquellas, que son la ley del concurso y devienen firmes si no han sido impugnadas en tiempo y forma. Ahora bien , el Tribunal Constitucional (SS 9 de Diciembre de 1987 , 19 de Mayo de 1997 y 19 de Junio de 1995 ha vendo afirmando que'...la no impugnación de las bases no impide su posterior control jurisdiccional en el recurso interpuesto contra un acto dictado en aplicación de las mismas, cuando el motivo deducido sea la vulneración del ordenamiento constitucional o legal e incidan en una causa de nulidad, lo que resulta indisponible por las bases de una convocatoria, procediendo entrar en el tratamiento de los motivos impugnatorios determinantes de nulidad de pleno derecho...'.

Ahora bien, en el caso que examinamos, no nos hallamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de las bases y, ni tan siquiera, -a juicio de esta Sala-, ante un caso de anulabilidad, dado que las mismas, en el particular extremo objeto de impugnación, no contravienen el ordenamiento jurídico. La Orden HAP/1610/2016 no vulnera la LOEPSF por cuanto contempla, en la primera fase de admisibilidad de las Estrategias, que todas las solicitudes hayan incluido el Anexo IV.2.A) de la Orden HAP/2427/2015, de 13 de noviembre, a la que se remite aquella, sobre la declaración responsable de existencia de crédito y además prevé en el apartado séptimo que la Comisión de Valoración podrá solicitar y recabar cuanta información estime necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en cuya virtud deba pronunciarse la resolución de concesión de ayudas.

Tampoco apreciamos vulneración del principio de igualdad por cuanto que las Bases establecen criterios de valoración aplicables por igual a todas las estrategias presentadas.

SEXTO :Po r cuanto se refiere a la impugnación directa de la resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, es importante recordar que las Comisiones de Valoración gozan de discrecionalidad técnica en la ponderación de los Criterios establecidos en las bases y no pueden sustituirse los juicios valorativos realizados por las mismas en el ejercicio de sus facultades por los que subjetivamente invoque el interesado ni tampoco pueden ser objeto de revisión por la jurisdicción por exceder de las facultades revisoras en ese concreto aspecto de valoración técnica.

Así se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en las Sentencias 39/83 , 97/93 y 353/93 , en las que se dice que los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no pueden sustituir la valoración efectuada por la Comisión, lo que implicaría la omnisciencia de los órganos jurisdiccionales que, según el propio Tribunal, 'están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', y añade que ello no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la ley y al derecho ( arts. 24 y 103.2. de la Constitución ), ni la exigencia del control judicial sobre la actividad administrativa, sino simplemente, que ese control judicial tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones, de modo que el control puede ejercerse cuando la Comisión haya incurrido en infracción de las bases de la convocatoria, error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder u otra vulneración de las normas generales a las que debe ajustar su actividad administrativa.

Pues bien, nada de esto ha acontecido en el caso examinado. Por lo demás, la puntuación asignada al Ayuntamiento recurrente está suficientemente motivada, pues aparecen explicitados los criterios en los que se ha fundamentado, sin que las argumentaciones que efectúa la parte actora tenga la necesaria entidad para poder desvirtuar la valoración que la Comisión de Valoración de las Estrategias DUSI realizó del proyecto presentado por el Ayuntamiento de Alfafar.

SEPTIMO :Examinaremos, para terminar el motivo de impugnación que denuncia la ausencia de firma por parte del representante de la Comunidad Valenciana en el acta de 9 de marzo de 2017 en la que se efectúa el análisis especifico de la comunidad de Valencia y en el acta 11 de julio de 2017 que resuelve desestimar las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Alfafar. Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, no nos encontramos ante un motivo de nulidad de pleno derecho por las razones que pasamos a exponer. Consta acreditado en las actuaciones que el representante de la Comunidad Valenciana excusó su asistencia de la reunión de la Comisión de Valoración celebrada el 11 de julio de 2017 por lo que la falta de firma está plenamente justificada. Y respecto de la reunión de la Comisión del día 9 de marzo de 2017 cumple manifestar que, como reconoce la parte recurrente, en el acta correspondiente se hizo constar la asistencia de los representantes de la Comunidad Valenciana, siendo cierto que su firma no aparece estampada en el documento. Ahora bien, no habiéndose alegado ni acreditado que el voto de los representantes de la Comunidad Valenciana hubiera sido determinante para conformar las mayorías requeridas para adoptar los acuerdos sobre valoración de las estrategias examinadas, la falta de firma del representante de la Comunidad Valenciana constituiría una irregularidad no invalidante no determínate de la nulidad de pleno derecho como se pretende por la parte recurrente.

OCTAVO :Lo expuesto en los a fundamentos que anteceden conduce a la desestimación del presente recurso., con imposición de costas a la parte actora por aplicación del art. 139 LJCA .

VISTOS Los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido el Ayuntamiento de Alfafar, representado por la procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, contra la Resolución de 21 de julio de 2017 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convocatoria para la selección de Estrategias de Desarrollo Urban Sostenible Integrado, convocadas por Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en el BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.