Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000739/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05475/2017
Demandante: Florencio
Procurador:ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
T D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativonúmero 739/2017, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovidoD. Florencio representado por el procurador D. Antonio Rafael Rodriguez Muñoz, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 de junio de 2017 en materia de responsabilidad solidaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
PRIMERO: Por D. Florencio representado por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 junio 2017.
SEGUNDO: Por decreto de fecha 5 octubre 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO:Por providencia de fecha 14 mayo 2018 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 10.750.017'88€.
QUINTO: Mediante providencia de fecha 5 febrero 2019 se acordó con arreglo al art. 33.2 LJCA , con suspensión del plazo para dictar sentencia, sin prejuzgar el fallo definitivo, poner en conocimiento de las partes por el término común de 10 días y a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas, la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 octubre 2018 en aquello que pudiera afectar al alcance de la responsabilidad en lo relativo a las sanciones como consecuencia de las cantidades dejadas de ingresar por no practicar las retenciones debidas a las personas físicas.
Pr esentadas alegaciones por las partes, en providencia de 6 marzo 2019 se volvió a señalar para deliberación del presente recurso el día 9 abril 2019.
Fundamentos
PRIMERO:La parte recurrente, D. Florencio , interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 29 junio 2017 que se basa en los hechos siguientes:
El 29 mayo 2013, la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Madrid dictó acuerdo por el que declaraba a D. Florencio , responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE SL, en base al art. 42.2.a LGT con un alcance de 10.750.017'88€, Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006 y sanción; Retención ingresos a cuenta de capital mobiliario y sanción. No consta la suspensión cautelar de las liquidaciones NUM000 relativa al Impuesto de Sociedades y de la NUM001 . Si consta la suspensión de las liquidaciones NUM002 relativa a la sanción de la Retención ingresos a cuenta de capital mobiliario y NUM002 . El plazo voluntario de pago vencía el 5 julio 2013.
Contra el acuerdo se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid, reclamación nº NUM003 que fue estimada en resolución de 28 octubre 2014 en donde se destaca que el recurrente no asistió ni votó en las Juntas de la entidad Anca Corporate, en concreto donde se acordó el reparto de dividendos, al no constar un mandato imperativo ni instrucciones precisas por parte del representado, el representante, por lo que se considera que no está suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo necesario para la procedencia de la derivación de responsabilidad solidaria.
Contra esta resolución estimatoria notificada el 6 marzo 2015, se interpuso recurso de alzada ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria el 24 marzo y se formularon alegaciones el 20 mayo 2015.
Del expediente administrativo se destacan los siguientes extremos: La sociedad Anca Corporate se constituyó el 18 julio 2001 y desarrolló la actividad de promoción inmobiliaria mediante su filial Corporate Manjoya SL. A través de diferentes operaciones (aportación no dineraria de la casi totalidad de los activos) a la filial Corporate Manjoya, se creó la apariencia de cumplir con los requisitos de una sociedad patrimonial. Y estando próxima la extinción de dicho régimen especial de sociedades patrimoniales Corporate Manjoya procedió a la realización de beneficios mediante la venta de la totalidad de sus participaciones sociales a finales de 2006.
Las deudas tributarias son del Impuesto de Sociedades 2004/2005/2006. Y retenciones sin practicar en el IRPF.
El motivo de la regularización fue que el obligado tributario presentó declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades tributando por el régimen especial de sociedades patrimoniales y la comprobación realizada por la Inspección resultó que en ninguno de los tres ejercicios se cumplen los requisitos para tributar por dicho régimen y es aplicable el régimen general.
En el Impuesto de Sociedades, el sujeto pasivo declaró una ganancia patrimonial obtenida por su aportación no dineraria a Corporate Manjoya, al tipo del 15% cuando la totalidad de los beneficios debieron tributar por el régimen general.
Respecto al concepto Retenciones e Ingresos a cuenta de capital mobiliario, el obligado tributario pagó dividendos en 2007 sin practicar retención a cuenta del IRPF a los partícipes personas físicas por estimar que dichos dividendos procedían de los ejercicios en los que había tributado en régimen de sociedad patrimonial en el Impuesto de Sociedades, cuando debía de haber realizado la retención correspondiente.
El 21 septiembre 2010 se dictaron los dos acuerdos de liquidación y en fechas 28 octubre 2010 y 25 febrero 2011 los acuerdos sancionadores.
La entidad Anca Corporate interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y contra su desestimación presunta recurso de alzada ante el TEAC que estimó en parte el recurso, ordenando la anulación de las liquidaciones y de los acuerdos sancionadores, ordenando retrotraer.
El 29 abril 2013 se dictan los nuevos acuerdos de liquidación y sanción, y el plazo voluntario de pago finalizó el 5 julio 2013.
Se interpone recurso de alzada ante el TEAC y el 5 noviembre 2015 dicta resolución: 1) Estimando parcialmente la reclamación 3142/13 referida a la liquidación impugnada respecto de la cuota pero debiendo de rectificar los intereses de demora del ejercicio 2004, y desestima las reclamaciones 3143/13 y 3573/13, confirmando la sanción, y desestima el incidente de ejecución 1313/12/50 confirmando el acuerdo de ejecución. 2) Estimando parcialmente la reclamación 3118/13 debiendo rectificar los intereses de demora en lo relativo a las retenciones practicadas sobre dividendos percibidos por determinadas personas jurídicas, y desestimar la reclamación 3119/13 y 3573/13 confirmando el acuerdo sancionador y se desestima el incidente de ejecución 1312/12/50 confirmando el acuerdo de ejecución.
A su vez el 31 mayo 2013 se dicta el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por considerar que el recurrente colaboró en la ocultación de bienes y derechos del obligado tributario que reclamación económico administrativa Anca Corporate. La misma fue objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que estima la reclamación.
SEGUNDO: El TEAC en la resolución ahora impugnada referido a la responsabilidad solidaria del art. 42.2.a LGT manifiesta que estamos ante un supuesto de vaciamiento patrimonial de los bienes de la entidad deudora, consecuencia del reparto de la tesorería obtenida por la venta de participaciones mediante el pago a cuenta de dividendos por importe de 107.500.107'45€. La entidad Anca Corporate realiza una serie de operaciones jurídicas con la intención de crear la apariencia jurídica de cumplir con los requisitos exigidos para tributar como responsabilidad patrimonial, aportación no dineraria de la casi totalidad de sus activos (todos los relacionados con la promoción inmobiliaria) a una filial dominada en un 100%, que es Corporate Manjoya, a través de la cual Anca Corporate desarrolla la actividad de promoción inmobiliaria. Los socios conocen estas operaciones jurídicas que constan en las cuentas anuales de los ejercicios 2002, 2005 y 2006, y al estar próxima la extinción del régimen especial de sociedad patrimonial, la deudora Anca procede a la distribución de beneficios mediante la venta de la totalidad de las participaciones sociales de Corporate Manjoya a finales de 2006. El acuerdo de distribución de beneficios se produjo los días 3 y 23 enero 2007 y la distribución de dividendos sin practicar ninguna retención se produjo en Juntas generales de 30 junio y 27 noviembre 2007, y supuso una reducción del activo total, y de su solvencia, paso de 120.080.645'12€ a 31 diciembre 2006 a 4.105.5454'55€ a 30 noviembre 2007. Por unanimidad los socios en las Juntas Generales aprobaron la distribución definitiva de dividendos, y eso se produce cuando la sociedad ya había recibido la respuesta a la consulta tributaria realizada a la Dirección General de Tributos que manifestaba que había que tributar por el régimen general del Impuesto de Sociedades, por ello todos los socios eran conocedores de la incorrección de la tributación y de la deuda tributaria que eso generaba, pero a pesar de ello el recurrente aceptó y aprobó esa distribución de dividendos, lo que llevaba consigo el vaciamiento patrimonial de la deudora. A pesar de lo que estimase el TEAR, la resolución del TEAC dice que concurre el elemento subjetivo del art. 42.2.a LGT . Pone de manifiesto la participación en esa distribución de beneficios a través de representante, pues cabe la posibilidad de que la ocultación no se realice directamente por el socio sino a través de quien actuó en su nombre y representación. D. Florencio conocía la situación fiscal de la entidad, el elevado importe del dividendo en relación con el nominal de la participación, los pasivos fiscales que se generaban, el vaciamiento patrimonial de la entidad como consecuencia del reparto de dividendos aprobado en las Juntas generales. En definitiva, a través de representación participó en el reparto de dividendos que fueron recibidos por el recurrente con el consiguiente vaciamiento patrimonial de la deudora de una manera consciente y voluntaria.
El TEAC en su resolución se apoya en una sentencia de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y concluye con la desestimación.
La resolución del TEAC desestimatoria de 29 junio 2017 ha sido objeto del presente recurso contencioso administrativo.
TERCERO: La parte actora en su demanda manifiesta que la entidad Anca Corporate no pudo hacer frente a sus obligaciones tributarias y ante la situación de impago se acudió al procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria de quien recurre a quien se declaró responsable solidario el 29 mayo 2013. La regularización propuesta a Anca Corporate por el Impuesto de Sociedades 2004, 2005 y 2006 y se ampliaron a las retenciones a cuenta del capital mobiliario 2007 y de las sanciones por ambas liquidaciones. Las liquidaciones dictadas fueron objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid y ante la desestimación presunta se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que estima parcialmente los recursos de Anca Corporate, ordenando la anulación de los acuerdos de liquidación y expedientes sancionadores. Ello motivó, igualmente, la anulación del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria que en paralelo se había seguido contra el recurrente. Se dictaron acuerdos de ejecución del fallo del TEAC y se dictaron nuevas liquidaciones que se impugnaron ante el TEAR Madrid.
Se dictó de nuevo acuerdo de responsabilidad solidaria contra el hoy actor y se interpuso contra el mismo, reclamación económico administrativa ante el TEAR Madrid que el 27 noviembre 2014 estimó la reclamación. Contra este acuerdo se interpuso recurso de alzada ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que fue estimado y ha dado origen a este recurso contencioso administrativo. Los motivos que se alegan consisten en: Extemporaneidad del recurso de alzada ante el TEAC y por consiguiente, firmeza de la resolución del TEAR, vulneración de garantías legales y constitucionales. Transgresión del art. 241.2 LGT e improcedente tramitación en el TEAC. Improcedente aplicación del art. 42.2.a LGT por tratarse de actos anteriores a la liquidación. Improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria por no concurrir las circunstancias del art. 42.2.a LGT . Y suplica que se estime la demanda interpuesta contra la resolución del TEAC de fecha 29 junio 2017 que estima el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT contra la resolución estimatoria del TEAR Madrid de 28 octubre 2014 relativa a la reclamación nº NUM003 sobre acuerdos de derivación de responsabilidad solidaria, tras los trámites oportunos se dicte sentencia que estime el recurso, y declare contraria a derecho la resolución impugnada, la revoque y deje sin efecto, confirmando en sus propios términos la resolución del TEAR Madrid, con lo demás que sea procedente.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.
CUARTO: Centrando la cuestión en el expediente de derivación de responsabilidad solidaria que no ocupa, dado que en lo relativo a las liquidaciones del sujeto pasivo Anca Corporate, la Sección 2ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia que desestima las pretensiones de Anca, la cuestión inicialmente a abordar es la relativa a la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ante el TEAC por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, y como conoce el recurrente ya se han dictado al respecto sentencias por esta misma sección, entre ellas la de 17 diciembre 2018 , en ella abordábamos todas las cuestiones que se esgrimen en el presente recurso contencioso administrativo, por ello nos remitimos expresamente a la misma.
En la demanda se dice que la AEAT es una persona jurídica plena, y con capacidad jurídica y unitaria y que aun cuando el art. 241.2 LGT dice que:
1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales y por los órganos económico-administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.
2. Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en primera instancia, el escrito de interposición deberá contener las alegaciones y adjuntará las pruebas oportunas, resultando admisibles únicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera instancia.
3.Estarán legitimados para interponer este recurso los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.'
Manifiesta la actora que el recurso de alzada ante el TEAC fue interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria cuando había transcurrido el plazo de 1 mes para su interposición desde la notificación de la resolución del TEAR, ya que se notificó a la Oficina de Relaciones con los Tribunales (ORT) de la AEAT, y dado que la AEAT es una persona única esa notificación es determinante para considerar el recurso de alzada extemporáneo.
La AEAT tiene personalidad jurídica plena, como bien dice la actora, pero para el cumplimiento de sus objetivos se organiza en Delegaciones y Dependencias para la aplicación efectiva del sistema tributario. Y esa organización tiene su correspondiente delegación de facultades, de ahí que, en el caso que nos ocupa, quien puede interponer el recurso de alzada sea, conforme al art. 241 LGT , los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.
Debe tenerse en cuenta que la personación en un proceso o en un procedimiento debe entenderse en sentido estricto, y el acto de comparecer formalmente en un juicio o en un procedimiento administrativo no puede eludirse con esas alegaciones generales de que la Administración es una persona jurídica única, porque desde la perspectiva que nos ocupa se necesita la personación de quien está legitimado que es el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria que no estaba personado ante el TEAR. Lo que nos conduce a comprender que esa falta de personación ante el TEAR permite que el recurso de alzada se desdoble en dos fases, una primera de interposición del recurso o de anuncio de interposición del recurso y otra de alegaciones.
No queda en manos de la Administración el inicio del plazo para recurrir en alzada. La propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.9.2013, recurso 2318/2012 , citada por el TEAC para resolver otra cuestión litigiosa, expone las diferencias existentes entre el nuevo régimen del recurso de alzada en favor de los Directores Generales y Directores de Departamento de la Agencia Tributaria tras la LGT 58/2003 y el RGRVA de 13 de mayo de 2.006, en relación con el RD 1999/1981 y el RD 391/1996. Por consiguiente, si conforme a dicha sentencia del Tribunal Supremo el Director del Departamento no es un parte hasta el momento del recurso de alzada en el procedimiento económico- administrativa y puede, por ello, interponer primero, el recurso de alzada, y después formular alegaciones, a diferencia del particular, es porque a dichos Directores de Departamento ha de notificarse expresamente las resoluciones de los TEARs cuando son estimatorias, a los efectos de que puedan interponer el recurso de alzada, dada lalegitimación especialyexcepcionalcon que cuentan. No basta, por ello, la notificación a la ORT; es preciso la notificación a dichos Directores de los Departamentos. Ello se expone claramente en el folio 18 de dicha sentencia del Tribunal Supremo.
Pero este deber de notificación expreso a los Directores de Departamento para poder empezar a computar el plazo del recurso de alzada no es nuevo. Ya existía en el régimen anterior a la LGT 58/2003 respecto de los Directores Generales competentes, tal como reconocían las sentencias del Tribunal Supremo de 26.4.2004 (FJ 3º), recurso 1395/1999 , 26.1.2004, recurso 3669/1998 , y de 21.1.2002 (FJ 4º), recurso 7368/1996 , ambas del mismo Ponente.
Del expediente administrativo surge que el 4 marzo 2015 se notifica el fallo del TEAR al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria y en fecha 20 marzo 2015 se remite el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC, por lo que no ha transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 241 LGT . También resulta que el TEAC mediante acuerdo de 13 mayo 2015 pone a disposición del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria los expedientes de gestión y de reclamación y concede el plazo de 1 mes para formular alegaciones que se presentan el 20 mayo 2015. Por consiguiente, no es posible apreciar extemporaneidad en el recurso de alzada.
QUINTO: La parte actora en su demanda manifiesta que el origen de la derivación de responsabilidad solidaria del art. 42.2.a LGT es porque la entidad Anca Corporate no pudo hacer frente a sus obligaciones tributarias resultando de ello el procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria.
El recurrente es conocedor de que este Tribunal ha dictado otras sentencias sobre esta misma cuestión, en relación con las deudas tributarias de Anca Corporate, En las sentencias de 22 mayo 2017 y 17 diciembre 2018 decíamos:
'Conviene recordar que las liquidaciones practicadas en ejecución de las resoluciones del TEAC al obligado tributario ANCA CORPORATE SL, como sujeto pasivo, modifican el importe de las deudas incorporadas en las propuestas contenidas en las actas de disconformidad en los términos señalados en las propias resoluciones del TEAC, esto es, exclusivamente en el importe del cálculo de intereses de demora, confirmando el importe de la cuota a ingresar.
Al respecto ha de decirse que la sentencia del TS de 19 noviembre 2012 dictada en interés de ley, en la que se cuestionaba la facultad de la Administración Tributaria de reiterar actos de naturaleza tributaria tras haber sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación, no obstante haberse limitado el tribunal a anular la liquidación tributaria, viene a señalar que: hay que estar a la regulación establecida en la ley 30/1992 y en la Ley General Tributaria, normativa que permite la reiteración de los actos anulados, tanto en el caso de vicios de forma o de procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris. ' Así, los arts. 66 y 67 de la Ley 30/92 consagran los principios de conservación de actos y trámites y de convalidación de los actos anulables para la subsanación de los vicios de que adolezca. Por su parte, el art. 26.5 de la Ley General Tributaria dispone, en los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación, principios que aparece 'desarrollados por el Reglamento en materia de revisión en vía administrativa de 13 de Mayo de 2009, arts. 66 y 70...' 'Esta facultad de la Administración no es absoluta, pues está sujeta, de un lado, al límite de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta en este punto nuestra jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y la negativa a reconocer tal efecto a las actos nulos de pleno derecho ( sentencia, entre otras, de 11 de Febrero de 2010, cas. 1198/01 ) y, de otro, a la imposibilidad de la repetición del mismo error por la Administración Tributaria, no pudiendo tener consecuencias tampoco en la determinación de los intereses de demora, como ha reconocido esta Sala recientemente, rectificando su anterior doctrina, en las dos sentencias de 14 de Junio de 2012, (casaciones 6219/2009 y 5043/2009 ), al considerar, tratándose del sistema de autoliquidación, frente al criterio inicial de aplicar el interés de demora por todo el tiempo transcurrido desde el fin del periodo voluntario hasta que la Administración dicta la nueva liquidación, que la Administración ha de tener en cuenta como día final del cómputo la fecha de la liquidación administrativa inicialmente anulada'.
En definitiva, conforme a dicha sentencia: ' La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia .'
Lo mismo, y con mayor motivo puede decirse si esa retroacción proviene de una resolución de un órgano económico-administrativo.'
SEXTO: Manifiesta el actor que es improcedente el art. 42.2.a LGT porque el Tribunal se basa en la respuesta ofrecida por la Dirección General de Tributos de 19 marzo 2007 cuando los socios desconocían esa respuesta al percibir los dividendos. Que se está dando por hecho que los socios eran conocedores del resultado de esta consulta y su repercusión. Siendo el resultado de la misma que:en la Consulta Vinculante V0586-07, la conclusión que se alcanza es que 'En conclusión de todo lo anterior, no concurre en la sociedad consultante, ni antes ni después de la aportación de su patrimonio, la primera de las circunstancias señaladas para tener la consideración de patrimonial. Deberá tributar, por tanto, en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades', siendo las circunstancias consideradas.Y la fecha de esa respuesta es determinante para tener por acreditado que el recurrente era conocedor de que el régimen fiscal era el Impuesto de Sociedades y no el régimen especial de sociedades patrimoniales. Y ya expusimos que los administradores de Anca Corporate acordaron el pago de dividendos los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta la contingencia fiscal de la empresa. Y que en las Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007 ratificaron esa distribución de dividendos.
El recurrente, mediante representación, asistió a esas Juntas Generales, y era conocedor, en el momento de celebrarse las Juntas Generales, de la respuesta ofrecida a la Consulta formulada por los administradores de Anca Corporate, por lo que resulta difícil de sostener la afirmación del TEAR de que no está acreditada la intencionalidad del reclamante en relación con el art. 42.2.a LGT . El recurrente tenía conciencia plena de lo tratado en las Juntas Generales, por no decir que aceptaba plenamente el reparto de dividendos realizado, que recibió sin objeción alguna. Y su presencia en esas Juntas posteriores a la respuesta de la Consulta que era de 19 marzo 2007 se efectuó mediante representación, confirmando los actos de éste con la recepción de los dividendos y sin poner objeción u obstáculo a ello. El recurrente tenía total capacidad para comprender la situación, aceptarla porque le era ventajosa a sabiendas de que con ello despatrimonializaban a la sociedad, razón por la que la entidad no pudo hacer frente a sus deudas tributarias.
El recurrente era conocedor del resultado de la consulta por lo que aceptando el reparto de dividendos se convierte en un colaborador activo 'en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción' ( art. 42.2.a LGT ).
En la sentencia dictada por la Sección 2ª Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19-10-2017 se dice que ''El elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad y la intencionalidad, se cumple en este supuesto; ...el sujeto que, conociendo la contestación a una consulta, sigue el criterio y regulariza voluntariamente (en caso de estar fuera de plazo) del sujeto que hace caso omiso de la contestación.
El interesado tuvo la oportunidad de actuar correctamente y poder evitar la comisión de una infracción; ya se ha dicho. Tuvo la oportunidad respecto de los ejercicios 2004 y 2005 de acogerse a la exoneración prevista en el artículo 179.3 de la LGT y no lo hizo. Tuvo la oportunidad de no realizar la conducta infractora en el 2006, o en su caso, también, regularizar fuera de plazo voluntariamente, y no lo hizo.'
SÉPTIMO: Se menciona que es improcedente el art. 42.2.a LGT que la deuda tributaria no se había liquidado, es decir, cuando la deuda tributaria a favor de la Hacienda no existía antes de repartirse el dividendo.
Esta alegación fue resuelta en la sentencia de fecha 22 mayo 2017 que dice:
'En relación con este motivo alega el actor que no es admisible que el acuerdo de declaración de responsabilidad, 5.6.2013, sea de fecha anterior al vencimiento del plazo voluntario de la liquidación, 5.7.2013.
A este respecto hay que recordar lo que dispone el art.174 de la LGT 58/2003, en la redacción vigente a partir de 1.12.2006:
'1.La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidacióno a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.
2.En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.'
Por tanto, y conforme a la ley, el hecho de haberse dictado y notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes de la finalización del período voluntario de pago de las deudas tributarias y sanciones impuestas, resulta conforme a derecho, existiendo ya la deuda liquidada en el momento en que se dicta el acuerdo de derivación, aunque estuviese en período voluntario de pago, siendo competente para dictar dicho acuerdo el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección, sin que se necesite una motivación expresa al respecto por venir determinado en la LGT. El motivo debe ser desestimado.'
Lo anterior es perfectamente aplicable al supuesto de que no existiese liquidación tributaria en el momento de repartirse los dividendos.
La responsabilidad del art. 42.2. a LGT no circunscribe la conducta a un momento temporal concreto, lo que prima es la finalidad de la conducta que es impedir la traba del patrimonio del deudor con la concurrencia de los requisitos que exige el art. 42.2.a:Ocultación, que es cualquier actividad que se realice para evitar responder de las deudas tributarias con los bienes que se ocultan.Una acción u omisiónde colaborar en la ocultación, lo que viene a constituir una cooperación para eludir el pago de las deudas tributarias. Y la obligación del responsable solidario nace cuando se cometen o se producen los presupuestos de hecho que la ley establece en esta responsabilidad, y son presupuesto que se pueden dar antes de que se haya devengado la deuda.
OCTAVO:Y siguiendo con la sentencia de esta sección de 22 mayo 2017 : 'También, considera el actor que no concurren los elementos que integran la derivación de responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . Considera que desconocía la situación tributaria de la empresa de la que era socio minoritario. Tal como expresamos en la sentencia de fecha 23.1.2017 de esta Sección, recurso 307/2016 , en el mismo supuesto de hecho que el ahora examinado hay que tener en cuenta que los socios deben conocer las circunstancias de la sociedad, por cuanto constan en las Cuentas Anuales de 2004, 2005 y 2006 y conocen también que la única operación relevante de la sociedad era la promoción de los terrenos de la Manjoya, que se realizó a través de CORPORATE MANJOYA SL. En las Cuentas Anuales que aprueban los socios consta que la sociedad tributó en el impuesto sobre sociedades en el régimen especial de sociedad patrimonial (es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 % del régimen general).
De los beneficios obtenidos por la venta de las participaciones en CORPORATE MANJOYA S.L, obtienen unos ingresos que son repartidos entre todos los socios sin practicar retención a cuenta del IRPF entre los días 3 y 23 de enero de 2.007. Con ese reparto, la sociedad pierde fondos, pierde activo dificultando, obstaculizando, impidiendo, en definitiva, el pago de deudas tributarias. Y esos acuerdos eran conocidos por todos los socios físicamente presentes y representados. Y esta situación era conocida por el demandante que recibió el dividendo -un importante dividendo- por su participación en la sociedad, por lo que podemos decir que el actor tenía conocimiento, de que, además, la tributación llevada a cabo en el ejercicio 2007 y en los dos anteriores (en virtud del régimen especial de sociedades patrimoniales y enormemente beneficiosa: es decir con un tipo de gravamen, más favorable, del 15 por ciento en lugar del 35 por ciento del régimen general) era improcedente.
Esa aprobación del reparto de dividendos vaciaba patrimonialmente a la deudora y no procedió a impugnar o mostrar su desacuerdo con la situación que se generaba con el reparto de dividendos, lo que evidencia que concurren los elementos de la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT . La aprobación en Junta de las cuentas sociales en junio de 2.007 no desvirtúa dicha responsabilidad, pese a lo que indique la actora, teniendo en cuenta que la ocultación determinante de dicha responsabilidad es la que tiene carácter jurídico, no fáctico, sustrayéndose los bienes a la responsabilidad ante la Hacienda Pública.
En este sentido ha de afirmarse que es de aplicación lo dispuesto en el apartado a) del artículo 42.2.a de la Ley 58/2003 , General Tributaria señala que:
'...las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'.
Los actos de reparto de dividendos llevados a cabo por la entidad ANCA CORPORATE SL, determinaron que ésta quedase sin recursos patrimoniales suficientes para atender las deudas tributarias y sanciones a acordar por la Administración. Aquellas se producen en los siguientes momentos temporales:
1) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 3 de enero de 2007.
2) Pago de un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 2006 el 23 de enero de 2007.
3) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 30 de junio de 2007 que aprueba las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, que incluye a dividendos a cuenta del ejercicio 2006 ya repartidos 112.845.190,96 euros.
La Junta General además ratifica el acuerdo anterior después de haber tenido lugar la contestación de fecha 19.3.2007 a la consulta evacuada a la Dirección General de Tributos sobre el régimen a tributar de dicha sociedad.
4) Junta General Universal de Socios de la sociedad ANCA CORPORATE SL, celebrada el 27 de noviembre de 2007 que subsana errores a la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2006, concretando el importe en 107.500.107,43 euros.
Los momentos temporales que determinan dicha transmisión y su eventual irrevocabilidad son las fechas citadas, comenzando el 3 y 23 de enero de 2007 (pago acordado por los administradores solidarios y cobro recibido por los socios) y pudiéndose ultimar el 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 (Junta General Universal que aprueba el reparto y corrige el error de cifra), por no constar impugnaciones a dicho acuerdo social.
Las deudas tributarias por las que se pretende la derivación de responsabilidad corresponden a las liquidaciones del Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario del período 2007 y al expediente sancionador derivado de dicha liquidación, de modo que la cuota del acta corresponde al primer trimestre de 2007, habiendo surgido la obligación de retener simultáneamente al momento de realizar cada uno de los pagos de dividendos a cuenta (según lo dispuesto en el art. 63.1 del RD 1777/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). La obligación de retener surge en el momento de la exigibilidad de las rentas, y en el caso de los dividendos en la fecha establecida en el acuerdo de distribución, habiendo sido el dividendo a cuenta acordado por los administradores solidarios según consta en las Cuentas Anuales de 2006 en la Memoria Abreviada en el número 3 Distribución de resultados, y la obligación de auto liquidar dicho trimestre vencía el 20 de abril de 2007. Por tanto, dicha obligación tributaria ya había surgido antes de la celebración de la Junta General Universal del 30 de junio de 2007 respecto a la totalidad de los dividendos a cuenta satisfechos y, en todo caso, en el momento del pago del dividendo a cuenta realizado el día 23 de enero de 2007 era ya preexistente la obligación tributaria de haber retenido a cuenta por el dividendo a cuenta pagado el 3 de enero de 2007 por importe de 38.000.038 euros; (la retención a cuenta del 18 por ciento asciende a 6.840.006,8 euros, importe superior al valor de los activos que quedan en la sociedad según el balance a 30 de diciembre de 2007).
Conclusiones:
a) La sociedad paso de tener unos activos de 120.080.657,12 euros (y unos fondos propios de 120.057.334,97 euros) el 31 de diciembre de 2006, a tener sólo 4.105.454,55 euros de activos a 30 de noviembre de 2007.
b) La causa fundamental es la distribución de unos dividendos de 107.500.107,45 euros, que perciben los socios en enero de 2007 en dos pagos.
c) La sociedad había tributado en el régimen especial de sociedades patrimoniales en el impuesto sobre sociedades, al tipo del 15 %, y formulado consulta tributaria a la DGT, acerca de la aplicabilidad de dicho régimen.
d) En el año 2010 se realiza la comprobación por la Inspección, resultando que le correspondía el régimen general al tipo del 35 %; levantando actas de las que se derivan unas propuestas de liquidación y de imposición de sanciones por 89.647.969,66 euros.
e) La sociedad, que había distribuido como dividendos la casi totalidad de sus activos, procede a presentar concurso de acreedores, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, el 25 de marzo de 2011 .
f) Del informe-dictamen de la administración concursal resulta que al cierre del ejercicio 2010, los activos de la sociedad ascienden a solo 2.357.771 euros y el patrimonio neto es negativo.
La responsabilidad del actor también es evidente; la sola aceptación de esos dividendos sin impugnación u observación alguna a los acuerdos societarios que así lo determinaban, demuestra su aceptación y consentimiento a esa operación de vaciamiento patrimonial de la entidad deudora principal.
No ha habido, por tanto, actuación arbitraria de la Agencia Tributaria, siendo claramente motivado el acuerdo que declara la responsabilidad solidaria del actor, así como la resolución del TEAC que la confirma.'
NOVENO: Por último, debemos manifestar que, en cuanto al alcance de la responsabilidad, la Sección 2º de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional confirmó las liquidaciones y las sanciones. Y en cuanto a las retenciones de rendimientos de capital mobiliario, la sección 4º también ha confirmado las mismas en sentencia de fecha 24 octubre 2018, recurso nº 153/2016 pero no así las sanciones impuestas. En dicha sentencia se dice expresamente que la Administración tributaria, incluyó indebidamente en el importe de las retenciones las correspondientes a dividendos repartidos a sociedades partícipes, cuando únicamente era procedente respecto de los socios personas físicas. El TEAC rectificó el importe en lo atinente a las personas jurídicas, pero habilitó a la Administración con esa posibilidad de imponer una nueva sanción, y eso considera la sentencia que nos ocupa, no se puede volver a sancionar lo ya sancionado y anulado sin hacer el más mínimo esfuerzo en la valoración de la culpabilidad que permita perseguir punitivamente al contribuyente.
De esta sentencia se dio traslado a las partes, aunque la misma era conocida por ellas, pero dicha sentencia ha sido objeto de recurso de casación interpuesto por la Abogacía del estado, por lo que queda en suspenso sus efectos, ante lo cual no procede modificar el alcance de la derivación de responsabilidad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte actora, conforme al art. 139 LJCA .,
Fallo
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:
1º .-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 739/2017,interpuesto porD. Florencio representado por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz,contra la Resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, la cual se confirma por ser conforme a derecho.
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
