Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000777/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06164/2018
Demandante:DENSO SISTEMASTERMICOS ESPAÑA S.A.
Procurador:RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte.
Visto el recurso contencioso administrativo número 777/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad DENSO SISTEMAS TÉRMICOS ESPAÑA, S.A.representada por el procurador D.Ramón Rodriguez Nogueira, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 31 julio 2018 en materia de incentivos regionales; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
PRIMERO: Por la entidad DENSO SISTEMAS TÉRMICOS ESPAÑA, S.A.representada por el procurador D.Ramón Rodriguez Nogueira, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 31 julio 2018.
SEGUNDO:Por decreto de fecha 5 octubre 2018 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO: Por providencia de fecha 6 marzo 2019 se fijó como cuantía del procedimiento la suma de 575.852'78e.
Fundamentos
PRIMERO: La parte recurrente, la entidad DENSO SISTEMAS TÉRMICOS ESPAÑA SA, interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Hacienda de 31 julio 2018 que resuelve el expediente de incumplimiento de condiciones de incentivos regionales.
La parte actora en la demanda señala que por OM de 27 enero 2012 se concedió a la actora un incentivo regional por importe de 1.308.639'20€ y entre las condiciones particulares se fijaba que:
2.6. La empresa queda obligada a crear 20 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta Resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:
- Contratos indefinidos, por jomada completa y a tiempo parcial.
- Contratos de fijo discontinuo.
- Contratos para el fomento de la contratación indefinida.
- Contratos formativos: en prácticas y para la formación. Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de (anónimas y de responsabilidad limitada).
En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.
Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jomada anual de la actividad de que se trate.
Asimismo, la empresa deberá mantener desde la fecha de presentación de la solicitud de incentivos hasta el final del plazo de vigencia 222 puestos de trabajo los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados incluyendo los contratos de relevo.
El empleo a mantener en este centro son 216 los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados incluyendo los contratos de relevo.
La empresa deberá mantener los puestos de trabajo exigidos en los términos de esta de esta Resolución durante un periodo mínimo de dos años a partir de la finalización del plazo de vigencia.
Dice el actor que en relación con las condiciones de empleo existe una contradicción, al tiempo de realizarse la solicitud de la subvención en el centro de trabajo existían 216 puestos de trabajo, y en la sociedad existían 222 puestos de trabajo. Deberían de crear 20 puestos de trabajo, que serían 236 en el centro de trabajo y 242 en la sociedad. Y ese mantenimiento de 20 puestos de trabajo entre la solicitud de subvención y la fecha de finalización del plazo de vigencia no se llevó a la resolución. El 11 abril 2014 se modificó el plazo de vigencia de la concesión pasando a finalizar el 8 septiembre 2014. Con posterioridad, el 18 noviembre 2015, el IGAPE envió a la Dirección General de Fondos Comunitarios la documentación justificativa para que se procediese al abono de la subvención. El IGAPE procedió a verificar el grado de cumplimiento de la condición relativa al empleo y dice que se ha acreditado el cumplimiento de la creación y mantenimiento del empleo de la resolución concedida.
En fecha 14 noviembre 2017 se acordó incoar expediente de incumplimiento de las condiciones de la subvención. En particular, se considera que no se ha cumplido la condición referida a la creación de 20 puestos de trabajo, al estimarse que no se han creado ni mantenido 8 puestos de trabajo, un 40% de incumplimiento. Se estima que tampoco se ha cumplido con la condición relativa al mantenimiento del empleo entre la fecha de solicitud de la subvención y la fecha de finalización del periodo de vigencia en un 0'89%. En base a lo anterior se propuso la reducción del importe de la subvención en la cantidad de 535.102'57€ en proporción al alcance del incumplimiento: el 40'89% todo ello incrementado con el correspondiente interés legal de demora. El informe propuesta de resolución de 27 junio 2018 propone la devolución del 40'45% por fijarse en ese porcentaje el nivel de incumplimiento, y por consiguiente la devolución de 529.344'56€. Por OM de 31 julio 2018 se resuelve el expediente de incumplimiento confirmando el informe propuesta. Insiste la demanda en la contradicción existente en las condiciones particulares. No es posible crear y mantener 20 puestos de trabajo en el centro o establecimiento objeto de subvención para a continuación fijar que el nivel de empleo que debe mantener la empresa, tanto en el centro de trabajo como en la sociedad, es de 216 y 222 respectivamente, el mismo que al solicitar la subvención. La creación de 20 puestos de trabajo no se llevó a efecto pues si así fuera se hubiera indicado como puestos de trabajo a mantener 236 y 242. Que la Administración lo que hace es comparar el nº de puestos existentes a la finalización del contrato con el que tendría que haber si al nº de puestos de trabajo existentes inicialmente le sumamos 20. Pero no se exigía, realmente, el mantenimiento de dichos puestos de trabajo, simplemente su creación. Y que se ha cumplido con la obligación de crear 20 puestos de trabajo entre la fecha de la solicitud y la fecha de la finalización de su vigencia. Que se han creado 34 puestos de trabajo.
En cuanto al mantenimiento del empleo que la Administración considera que durante 16 meses del periodo de vigencia no se ha mantenido el empleo de 216 puestos de trabajo computables, ni tampoco se ha mantenido en el conjunto de la sociedad durante 12 meses los 222 puestos de trabajo computables exigidos, pues durante esos meses la plantilla en el centro de trabajo era inferior, era de 215'12 puestos de trabajo, y en el conjunto de la sociedad de 221'25 puestos.
Se fija un incumplimiento del 0'45% y es erróneo. La Administración considera a las dos subcondiciones como si cada una de ellas representase el 100% y debería ser el 50% cada una. De aceptar que la subcondición referida a 216 puestos de trabajo solo se ha mantenido 215'12% estamos ante un incumplimiento de 0'41%.
Incorrecto cálculo de grado de incumplimiento en cuanto a la condición 2.6 y en ella existen 3 subcondiciones, por lo que entre las tres es un 100% y se debe distribuir proporcionalmente entre las 3 subcondiciones. Y suplica que
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.
SEGUNDO: Del expediente administrativo resulta que por OM de 27 enero 2012 se concedieron incentivos regionales para la realización de un proyecto de inversión presentado por la actora en la delimitación de la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Autónoma de Galicia. El proyecto de inversión de la actora se realiza en Vigo y su actividad es la fabricación de climatizadores para la industria del automóvil.
El proyecto en cuestión es cofinanciado con Fondos FEDER y la recurrente se compromete a colaborar con la Administración en relación con las estipulaciones pactadas.
En las condiciones particulares en la nº 2.6 se establece:
2.6. La empresa queda obligada a crear 20 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta Resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:
- Contratos indefinidos, por jomada completa y a tiempo parcial.
- Contratos de fijo discontinuo.
- Contratos para el fomento de la contratación indefinida.
- Contratos formativos: en prácticas y para la formación. Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de (anónimas y de responsabilidad limitada).
En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.
Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jomada anual de la actividad de que se trate.
Asimismo, la empresa deberá mantener desde la fecha de presentación de la solicitud de incentivos hasta el final del plazo de vigencia 222 puestos de trabajo los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados incluyendo los contratos de relevo.
El empleo a mantener en este centro son 216 los cuales, estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados incluyendo los contratos de relevo.
La empresa deberá mantener los puestos de trabajo exigidos en los términos de esta de esta Resolución durante un periodo mínimo de dos años a partir de la finalización del plazo de vigencia.
La actora de manera un tanto artificiosa interpreta esta condición asumida por ella y aceptada, y la desglosa en tres subcondiciones, cuando realmente se trataría de diferentes apartados y no de tres subcondiciones, que la empresa está obligada a llevar a cabo y cumplir de manera exacta y precisa por tratarse de las condiciones pactadas, máxime cuando se trata de la obtención de un beneficio.
Una consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 7 de noviembre de 2007 (RCA 151/2006), 30 de noviembre de 2011 (RC 3632/2009) y 23 de abril de 2013 (RCA 460/2010) y de fecha 22 diciembre 2016, establece que el incumplimiento de la condición particular establecida en las resoluciones de concesión de incentivos regionales de creación y mantenimiento de determinados puestos de trabajo, exige que los puestos de trabajo comprometidos se mantengan de forma continuada durante el periodo de vigencia de la subvención, sin posibilidad de compensar las fases de superación del nivel de empleo con aquellas de disminución.
Ello nos conduce a considerar que la condición 2.6, condición cuasi estandarizada en materia de incentivos regionales, exigía crear y mantener 20 puestos de trabajo en el establecimiento subvencionado, y en el conjunto de la sociedad durante el periodo de vigencia debía mantener 222 puestos de trabajo cubiertos con los tipos de contrato que se exponen en dicha condición. De ellos, 216 se deberían de mantener en el centro subvencionado. Y se debían de mantener durante un mínimo de dos años siguientes al fin de la vigencia del contrato.
De las actuaciones resulta que de esos 20 puestos de trabajo, el recurrente no acredita ni la creación ni el mantenimiento de 8 de los puestos de trabajo a los que estaba obligado, (el actor en su demanda unas veces lo reconoce y otras no). La Administración para comprobar la creación o no de tales puestos de trabajo emplea los informes de la Tesorería de la SS y de ese informe se comprueba que durante el periodo de vigencia no se han mantenido de forma continuada y permanente 216 puestos de trabajo computables y de los 39 meses que componen el periodo, durante 17 de ellos la plantilla de la empresa ha sido inferior.
Tampoco se han mantenido durante 13 meses los 222 puestos de trabajo computables en el conjunto de la sociedad.
El torticero argumento del actor de que existen tres subcondiciones y cada una de ellas debe computarse en la proporción de un global del 100%, y menciona que durante el periodo de vigencia de la subvención se crearon 34 puestos de trabajo y aporta nombres de trabajadores no revela que el recurrente haya cumplido con la condición 2.6 y haya mantenido los puestos de trabajo dos años más al fin de la vigencia del contrato. Hemos mencionado en todo momento que la subvención está condicionada al cumplimiento escrupuloso de las condiciones impuestas por la Administración puesto que de lo que se trata es de fomentar la actividad empresarial y promover el desarrollo económico-social de aquellas zonas promocionables.
El art. 7 de la Ley 50/1985, el cual establece, en lo que aquí importa, que ' El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente Ley, así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la pérdida total o parcial de dichos beneficios... en función de la gravedad del incumplimiento', norma reproducida por el art. 36.1 del R.D. 1535/1987; y el art. 37 de este mismo Real Decreto (introducido por virtud de la modificación llevada a cabo por R.D. 302/1993, de 26 de febrero) titulado 'reintegro de las subvenciones', dice: 'Reintegro de las subvenciones. (Añadido por Real Decreto 302/1993)
1. El reintegro de las subvenciones y el régimen de infracciones y sanciones en materia de incentivos regionales se regirá por lo dispuesto en los artículos 81 y 82 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en las normas contenidas en el presente capítulo.
2. Procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, y la exigencia del interés de demora devengado desde el momento del pago de la subvención, en los siguientes casos:
a) Incumplimiento de la obligación de justificación.
b) Obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.
c) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.
d) Incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.
e) Obtener la subvención por una cuantía cuyo importe, aisladamente o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras administraciones públicas o de otros entes públicos o privados, sobrepase los topes máximos de la inversión aprobada regulados en el artículo 14 de este Reglamento, así como en los correspondientes Reales Decretos de delimitación.
3. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.
Si el incumplimiento superara el 50 por 100 de la inversión a que se hubiera obligado el beneficiario, se entenderá que dicho incumplimiento es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.
4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.
5. En el supuesto contemplado en la letra e) del apartado 2 de este artículo, procederá el reintegro del exceso obtenido sobre los topes máximos de la inversión aprobada.
6. Si el incumplimiento derivará de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida.
7. La concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas.'
El TS ha señalado que la creación de empleo es uno de los fines que principalmente se proponen alcanzar los concursos convocados para la concesión de beneficios como el de estos autos ( STS 21-2-98).
Y continua diciendo que: ' En la de 4 de febrero de 1999 (R. nº 665/1995) afirmamos que 'si la subvención se otorga como instrumento de fomento del empleo, no conseguir ese objetivo frustra las expectativas que se tenían puestas en dicha medida de estímulo a la inversión. Y en la de 19 de octubre de 1999 (R. nº 735/1995 y acumulado al 350/1995), reiterando los términos de la sentencia de 4 de octubre de 1999 , entendimos que 'el incumplimiento de la condición referente a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, o el de la condición referente a la cuantía de la inversión es por si sólo, y por tanto aunque se produzca en relación a una de esas dos condiciones y no respecto de las dos, razón bastante para reducir proporcionalmente a él el monto de la ayuda, e incluso para retirarla si aquél hubiera excedido de un 50% o tuviera como resultado la destrucción de empleo'. Legislación y jurisprudencia establecen la relevante importancia que para el disfrute de los incentivos regionales tiene la creación efectiva de puestos de trabajo, a la que, por otra parte, la actora se había comprometido.
Así las cosas, nos encontramos con los datos sobre altas facilitados por la Tesorería General de la Seguridad Social y de estos datos resulta que la actora en marzo 2011 el nivel de empleo era de 212 puestos de trabajo en el establecimiento objeto de subvención y de 218 en el conjunto de la sociedad, cuando el mínimo a mantener era de 216 y 222 respectivamente. Y así se comprueban datos inferiores en otros meses, por ejemplo en agosto 2014 había 203'42 y 211'35 respectivamente.
De lo que se deduce que la empresa no ha mantenido los puestos de trabajo durante el periodo de vigencia y dos años más, cuando estamos en un condición tan relevante y de ineludible cumplimiento, de ahí que sea correcta la resolución impugnada que fija el porcentaje de incumplimiento en proporción al nº de puestos de trabajo no creados ni mantenidos, según la resolución impugnada 12 puestos de 20.
Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución recurrida y por aplicación del at. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm 777/2018 promovido por el procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y de DENSO SISTEMAS TÉRMICOS ESPAÑA S.A , contra la resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 31 de julio de 2018.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
