Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 793/2016 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000793/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00808/2016

Demandante:UNIÓN FOR LEATHER, S.L.

Procurador:Dª. Mª. EUGENIA PATO SANZ

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo número 793/2016, interpuesto por UNION FOR LEATHER S.L. , representado por la Procuradora Sra. María Eugenia Pato Sanz, y asistido por el letrado Sr. Luis Martínez Muñoz, contra la Orden HAP/792/2016 de 6 de mayo, del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se deniega a la actora la solicitud de ayuda formulada por incentivos regionales, y la que la confirma en reposición de 15 de diciembre de 2.016, habiéndose personado como parte demandada la Administración General del Estado defendida y representada por el Abogado del Estado, siendo Ponente el señor don JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso por medio de escrito presentado ante esta Sala en fecha 23 de octubre de 2.016 contra la Orden HAP/792/2016 de 6 de mayo, del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se deniega a la actora la solicitud de ayuda formulada por incentivos regionales.

SEGUNDO.- Admitido a trámite por medio de Decreto, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo por medio de escrito presentado en el expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho que estimó oportunos y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, y se anule la resolución impugnada así como que se otorgue la ayuda solicitada.

TERCERO.- Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando las resoluciones impugnadas por ser ajustadas a Derecho.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 29 de marzo de 2.017 y continuado el proceso por sus trámites, fueron declarados los autos conclusos, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016 en el que, en efecto, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso las prescripciones legales, siendo la cuantía del recurso de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es Orden HAP/792/2016 de 6 de mayo, del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se deniega a la actora la solicitud de ayuda formulada por incentivos regionales, confirmada en reposición por resolución de 15 de diciembre de 2.016.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que por Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2009 se concedió a la empresa recurrente, una subvención a fondo perdido de 670.949,54 € (26% de la inversión aprobada de 3.760.343,00 €), conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, y al amparo del Real Decreto 165/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Murcia, con destino a una industria para la preparación, curtido y acabado de cuero (expediente MU/1297/P02), en el municipio de Lorca - Murcia-.

Con fecha 13 de enero de 2010, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó resolución individual en la que, tras comunicarse la citada Orden, se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, así como se establecía la finalización del plazo de vigencia de la concesión el 13 de enero de 2012. El 26 de febrero de 2010 se presentó en la Comunidad Autónoma la aceptación de la concesión de incentivos que fue notificada el día 22 de febrero de 2010. Mediante escrito del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Murcia de 5 de noviembre de 2010 con fecha de entrada en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de noviembre de 2010 se remite documentación acreditativa del cumplimiento de la condición relativa a la presentación de la resolución individual ante el Registro Mercantil (condición particular 2.8).

Mediante escritos del órgano competente de la Comunidad Autónoma de Murcia de 10 de marzo de 2011 y de 20 de abril de 2012 con fechas de entrada en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda de 17 de marzo de 2011 y de 30 de abril de 2012 respectivamente, se remiten sendos documentos acreditativos del cumplimiento de las condiciones 2.4 ( realización del 25% de las inversiones aprobadas en el plazo fijado) y 2.3 (disposición en plazo de todas las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para iniciar la ejecución de las inversiones) de la resolución individual. El 2 de marzo de 2012 y el 26 de marzo de 2012 tienen entrada en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sendas solicitudes de modificación de la condición 2.1 O de la resolución individual, con informe favorable del órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Analizada la antedicha solicitud de modificación de la resolución individual por parte de los servicios técnicos, mediante resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 26 de julio de 2012 se procede a la concesión de la modificación solicitada en los términos y condiciones, que figuran en la misma. Tal resolución fue debidamente notificada, aceptada e inscrita en el Registro Mercantil. Nuevamente con fecha 28 de diciembre de 2012 tiene entrada en el Ministerio de Hacienda solicitud de modificación de la condición 2.10 de la resolución individual (referente al cumplimiento de la totalidad de las condiciones de la resolución). Analizada esta nueva solicitud de modificación de la resolución individual por parte de los servicios técnicos, mediante resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 8 de abril de 2013 se procede a la concesión de la modificación solicitada en los términos y condiciones, que figuran en la misma. Tal resolución fue debidamente notificada, aceptada e inscrita en el Registro Mercantil.

El 19 de septiembre de 2014 se recibe en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, informe del Órgano competente de la Comunidad Autónoma de Murcia sobre el grado cumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución individual de concesión, así como una escritura pública de compraventa de participaciones de la sociedad titular del expediente en el que informa que no se han cumplido en tiempo y forma todas las condiciones establecidas en la resolución individual de concesión; se detalla qué condiciones, en concreto, se han incumplido y se solicita que se inicie el procedimiento de incumplimiento, según lo establecido en el artículo 45 del Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio. Posteriormente se recibe más documentación complementaria relativa al incumplimiento de las condiciones generales.

Por resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 6 de julio de 2015 se acordó iniciar expediente de incumplimiento al estimar que la entidad no había cumplido con las condiciones fijadas en la resolución individual de concesión de los incentivos regionales. Dicha resolución ha sido notificada a la empresa actora el 8 de julio de 2015, dando lugar a las pertinentes alegaciones del interesado, acompañadas de la correspondiente documentación, que fueron presentadas el 28 de julio de 2015. Vistas las antedichas alegaciones, la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios elevó al Sr. Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el 29 de febrero de 2016 un Informe-propuesta de resolución para que, si lo estimaba procedente, dictara la correspondiente Orden Ministerial por la que declarara una pérdida total de los beneficios otorgados a UNION FOR LEATHER, S.L. De conformidad con la propuesta, por Orden HAP/792/2016, de 6 de mayo (B.O.E. de 27.05.2016) se declaró el incumplimiento total en el expediente incoado para el disfrute de los incentivos en su momento aprobados. Las condiciones que se consideraron incumplidas, eran las que figuraban en el Informe-Propuesta de 29 de febrero de 2016. Dicha resolución fue notificada mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2016, recibido por la actora el 3 de junio de 2016.

Disconforme con la citada resolución, la sociedad titular del expediente presentó el 5 de julio de 2016, recurso potestativo de reposición, que previo informe desfavorable de fecha 28 de noviembre de 2016 de la Subdirección General de Inspección y Control, se desestima por la resolución de 15 de diciembre de 2.016.

TERCERO.-La resolución impugnada fundamenta la denegación de la ayuda solicitada en que se considera infringido la condición 1.2 consistente en la obligación de comunicar a la Dirección General de Fondos Comunitarios, a través de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuantas incidencias en relación con expediente de incentivos o modificaciones del proyecto se produzcan hasta el total cumplimiento de las condiciones previstas en dicha resolución.

En este sentido se considera infringida dicha condición al no haberse comunicado en tiempo y forma el cambio de titularidad de 100% de las participaciones de la empresa beneficiaria de la subvención, que pasaron a ser propiedad el 30 de enero de 2012 de la empresa Warus Limited, nacionalizada y con sede social en Hong Kong y perteneciente al holding ruso ZAO 'Russkaya Kozha'.

En el momento de la transacción HONG KONG tenía la consideración de paraíso fiscal, por lo que la empresa beneficiaria incurre antes de la finalización del plazo de vigencia de la subvención en la situación de prohibición de acceso a los incentivos regionales recogida en el artículo 15 1.F del Reglamento de Incentivos Regionales .

CUARTO.-Frente a la resolución impugnada que deniega la ayuda solicitada opone la actora los siguientes motivos:

1.- La comunidad autónoma de Murcia conocía la existencia de la inversión rusa sobre la empresa beneficiaria de la subvención como lo pone de relieve con los diferentes artículos periodísticos aportados a los autos.

El motivo debe ser desestimado, pues aún siendo cierto lo expresado en el mismo no por ello puede decirse que se ha cumplido la condición 1.2 de la resolución individual de concesión de la concesión, si no tenido lugar una comunicación formal de las condiciones en las cuales se produjo el cambio en la propiedad de las participaciones de la empresa beneficiaria de la subvención. Según el oficio aportado en fase de prueba de fecha 8.5.2017 ese conocimiento formal del cambio en el accionariado se produjo en agosto de 2.014, esto es, tardíamente, siendo comunicado por la Comunidad Autónoma de Murcia al Ministerio de Hacienda con el informe sobre el grado de cumplimiento de 9.9.2014. A estos efectos, ha de decirse que no se trata de un mero incumplimiento formal carente de relevancia, puesto que la trascendencia del mismo alcanza a la aplicación o no precisamente de las prohibiciones contempladas en el artículo 15 del vigente Reglamento de Incentivos regionales, cuyo apartado 1.f expresa:

'f) Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal o contar con accionistas o estar participadas por otras empresas con sede social en un paraíso fiscal...'

2.- Como indica la actora, Hong Kong dejó de ser un paraíso fiscal cuando tiene lugar el término del período de vigencia de la subvención, por lo que no puede ser aplicable la mencionada prohibición, conforme a lo contemplado en el art.15.2 del Reglamento el cual dispone:

'2. Las prohibiciones contenidas en los párrafos b), d), e), f) y g) del apartado 1 de este artículo se apreciarán de forma automática y subsistirán mientras concurran las circunstancias que, en cada caso, las determinen...

Este motivo ha de correr igual suerte que la anterior, pues no obstante lo expresado en dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo que añade el art.46.4.g del mencionado Reglamento 899/2007 , que considera que existe un incumplimiento total cuando en cualquier momento de la vigencia el beneficiario incurre en las situaciones de prohibición acceso a los incentivos regionales establecidos en el artículo 15 de este Reglamento, por lo que como dice la resolución impugnada, esta situación no puede quedar validada si la causa que origina la prohibición de acceso a la ayuda hubiera desaparecido a la fecha de finalización del plazo de vigencia.

Nos encontramos, por tanto, ante la existencia de un aparente conflicto entre las normas invocadas, una por la actora, otra por resolución impugnada. Pero entendemos preferente la aplicación del art.46.1.f, por las siguientes razones:

A/ Porque el art.15.2 es más genérico, mientras que el art.46.4.g en relación con el art.46.1.f se refieren propiamente al supuesto de incumplimiento, regulando sus efectos, al preveer expresamente los efectos derivados de la prohibición de tener como domicilio el beneficiario un paraíso fiscal, frente a los diversos supuestos que contempla el art.15.2 del Reglamento. Así, dispone dicho apartado del art.46.1, no afectado por la modificación del RD 303/2015, de 24 de abril :

' 1. Procederá la declaración de incumplimiento y, en su caso, el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, y la exigencia del interés de demora devengado desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

a) Incumplimiento de las obligaciones de justificación, comunicación o acreditación, justificación insuficiente, o justificación fuera del plazo establecido...

f) Incurrir en cualquier momento antes de la finalización del plazo de vigencia de los incentivos en alguna de las causas previstas en el artículo 15 de este Reglamento.

B/ Porque la interpretación mantenida en la resolución impugnada es coherente con lo dispuesto en el art.46.4.g , - art.46.4.h tras el RD 303/2015 - , el cual dispone :

'4 . En todo caso, el alcance del incumplimiento será total en los siguientes casos:

g) Cuando,en cualquier momento de la vigencia, el beneficiario incurra en las situaciones de prohibición de acceso a los incentivos regionales establecidas en el artículo 15 de este Reglamento...'

C/ Por su mayor conformidad con lo dispuesto en el art.13.1.f de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , el cual dispone:

'2 . No podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta ley las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora:

f< b>) Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal...'

Y es así que no distingue dicho precepto legal entre los momentos en que opera dicha prohibición, siendo la interpretación lógica la que responde a que no haya de estarse al momento final de la vigencia de la subvención, pues en ese caso no hubiera sido necesario utilizar la expresión 'en cualquier momento' que hace el art.46.1.f. si hubiera bastado con atender al momento final del período de vigencia, lo cual puede además originar situaciones de fraude, en abstracto -y sin que ello conlleve la más mínima imputación a la recurrente- si una empresa beneficiaria de una subvención, durante un largo tiempo, y con domicilio en un paraíso fiscal, dejase éste de serlo en el momento final de su vigencia.

La concurrencia de dicha prohibición determina que el incumplimiento sea total y no sea susceptible de moderación alguna, conforme al art.46.4.g del RD 899/2007 .

Por consiguiente, por todos los argumentos expuestos, y con independencia del cumplimiento de las demás condiciones y de los aspectos favorables del proyecto, conforme al art.3.1 del Código Civil procede afirmar la aplicación de lo dispuesto en los art.46.1.f y 46.4.g del RD 899/2007 , que tampoco es plenamente contradictorio con el art.15.2 del mismo texto, y el art.13 del texto legal en la medida en que alude dicho art.15.2 al carácter 'automático' de su apreciación, y a la valoración de la causa 'en cada caso', además de que tampoco establece expresamente un criterio claro de exoneración para el supuesto de un cambio de circunstancias fácticas.

3.- Cita la actora a su favor el precedente de la sentencia de 15.2.2011, recurso 36/2010 . Y en la misma línea podría citarse la de. 25.2.2004, recurso 710/2004. Pero de contrario, y siguiendo la tesis de la Administración demandada, podrían citarse las de 18.10.2006, recurso 587/2005 y 31.10.2006, recurso 73/2005, todas ellas de la sección 6º, examinando los supuestos jurisprudenciales en los que la consideración de paraíso fiscal del domicilio social del beneficiario fue determinante de la denegación. Además de ello dichos precedentes tampoco se refieren a unos supuestos de hecho que sean exactamente los mismos que los ahora examinados.

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, confirmándose la resolución impugnada, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas procesales, dadas las relevantes dudas de derecho derivadas de la interpretación de las normas aplicadas, que dotan de plena razonabilidad al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente.

Vistoslo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, por y ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia, siendo Magistrado Ponente D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por UNION FOR LEATHER S.L., representado por la Procuradora Sra. María Eugenia Pato Sanz contra la resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, la cual se confirma por ser conforme a Derecho.

2º.- Nocabe hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible derecurso de casaciónel cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de30 díascontados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. Previamente deberá constituirse un depósito por importe de50 €que se ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional abierta en elBanco de Santander, Cuentanº 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.