Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 912/2016 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000912/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00929/2016

Demandante:VARICHROME AGROSYSTEMS, S.L.

Procurador:D. MIGUEL TORRES ALVAREZ

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

Madrid, a dieciseis de enero de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativo número 912/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad VARICHROME AGROSYSTEMS SL., representada por el procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la Orden HA/A/001389/2016 de 16 de septiembre de 2016 materia de reintegro de subvenciones, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de enero de 2016, por la que se declara el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunitat Valenciana, en el expediente NUM000 . Se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Es ponente la señora Dª MARIA JESUS VEGAS TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad VARICHROME AGROSYSTEMS SL, representada por el procurador D. Miguel Torres Álvarez, se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden HA/ A/ 001389/2016 de 16 de septiembre de 2016 materia de reintegro de subvenciones, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de enero de 2016, por la que se declara el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunitat Valenciana, en el expediente NUM000 , solicitando en el suplico de la demanda que se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución impugnada, declarando el cumplimiento por la mercantil actora de la condición 2.6 impuesta en la resolución de concesión de la subvención, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante la cuantía por ella ingresada ad cautelam el 30 de noviembre de 2016, con los interés correspondientes o, subsidiariamente, se modifique la misma en el sentido de reducir el porcentaje de incumplimiento parcial, d al 1,69% en lugar del 11,11% impuesto, quedando reducida la obligación de reintegro a la cantidad de 3.828,22 euros, más los intereses correspondientes, condenando a la demandad a retornar a la actor el sobrante ingresado ad cautelam el 30 de noviembre de 2016, con los intereses correspondientes.

SEGUNDO:Por decreto de fecha 10 de enero de 2017 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO:Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por Auto de 12 de junio de 2017 se declaró concluso el presente procedimiento para deliberación, votación y fallo a cuyo efecto se señaló el día 15 de enero del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad VARICHROME AGROSYSTEMS SL. se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden HA/A/001389/2016 de 16 de septiembre de 2016 materia de reintegro de subvenciones, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de enero de 2016, por la que se declara el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunitat Valenciana, en el expediente NUM000 , con la obligación de reintegrar una parte de la subvención percibida, junto con los correspondientes intereses de demora.

En concreto, la citada resolución se fundamentó en el incumplimiento de la condición 2.6 de la Resolución Individual de concesión de la subvención, por no haber acreditado la creación y mantenimiento de 1 puesto de trabajo, lo que supone un incumplimiento del 11,11% que se cuantifica en 25.166,61 euros.

SEGUNDO.-Disconforme con las resoluciones impugnadas, la entidad actora, reproduciendo sustancialmente las alegaciones ya efectuadas en la vía previa administrativa, reitera en su demanda que sí cumplió la obligación de creación y mantenimiento de 9 puestos de trabajo conforme exigía la condición 2.6 y que y este cumplimiento fue reconocido por la propia Administración mediante informe remitido por la Dirección General de Proyectos y Fondos Europeos dependiente de la Consejería de Hacienda y Administración Pública a la Subdirección General de Inspección y Control del Mi misterio de Hacienda y Administración Pública en fecha 10 de julio de 2014, esto es, un año después incluso del transcurso de los dos años posteriores al final del plazo de vigencia, desde el 13 de julio de 2011 al 13 de julio de 2013, en el que, literalmente, se indica que 'Del informe de vida laboral de 13 de junio de 2014, se desprende que la empresa ha mantenido durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia los 9 puestos de trabajo exigidos en la Resolución Individual.'(folios 296 a 298 del expediente administrativo). Por las razones expuestas, denuncia que la actuación de la Administración demandada, en el caso examinado contraviene la doctrina de los actos propios., aplicable igualmente al derecho administrativo y no sólo en el ámbito privado, siendo el Tribunal Constitucional.

Subsidiariamente interesa que, dada la parcialidad del incumplimiento imputado de contrario, el reintegro exigido sea parcial y proporcional al nivel de incumplimiento, no siendo correcto el 11,11% .

Explica que los artículos 46.7 y 46.8 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, exigen ponderar conjuntamente las distintas causas de incumplimiento y, particularmente, el incumplimiento de las condiciones referentes a la cuantía de la inversión (cumplidas en su totalidad) y el incumplimiento de las condiciones referidas a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, por su carácter sustancial, puesto que , de no hacerlo así, se produciría un resultado arbitrario y discriminatorio, atendiendo al principio de buena fe y confianza legítima. Por ello, por razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación judicial del derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad, considera que, para el supuesto de que por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo se considere que la mercantil actora ha incumplido la condición 2.6 sobre mantenimiento del nivel de empleo, el grado de incumplimiento de la beneficiaria es de un 3,70% en lugar del 11,11% imputado de contrario, atendiendo a la circunstancia de que el grado de cumplimiento del 100% va referido a los 3 requisitos exigidos (creación y mantenimiento de empleo, inversión y fondos propios), por lo que, cada uno de ellos supondría un 33,33,% y, considerando que el 33,33% corresponde por la contratación y mantenimiento de 9 empleos, el incumplimiento de uno de ellos supone el 3,70%. Añade que, además, el incumplimiento, de existir, lo fue únicamente durante 11 meses de los 24 exigidos , por lo que dicho porcentaje de incumplimiento ha de que quedar reducido, finalmente, al 1,69% y, por consiguiente, la obligación de reintegro debe quedar cifrada en a la cantidad de 3.828,22€, con la adición de los intereses de demora correspondientes.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora.

TERCERO.-Pues bien, al hilo de lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo establecida entre otras en Sentencia de fecha 14 de junio de 2.007 (recurso 568/2005 ), debe resaltarse en principio que estamos ante una actividad de fomento, en el marco de la cual el Estado concedió a la entidad recurrente una ayuda financiera para la realización de su actividad empresarial y, además para que la actividad industrial de dicha empresa se desarrollara en una Zona de Promoción Económica determinada ( art. 1.º de la Ley 50/1985 ).

Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

- Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa e inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

- Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

- La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo. Por lo tanto, debemos concluir que estamos en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

CUARTO.-Expuestos los términos del debate, examinaremos, a continuación, los motivos de impugnación en los que la parte recurrente fundamenta sus pretensiones, comenzado con la que afirma el cumplimiento de la condición 2.6 de la Resolución individual de concesión de la subvención, a cuyo tenor:

'La empresa queda obligada a crear 9 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta Resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:

-Contratos indefinidos, por jomada completa y a tiempo parcial.

-Contratos de fijo discontinuo.

-Contratos para el fomento de la contratación indefinida.

-Contratos formativos: en prácticas y para la formación.

Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).

En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.

Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jomada anual de la actividad de que se trate.

La empresa deberá mantener los puestos de trabajo exigidos en los términos de esta Resolución durante un periodo mínimo de dos años a partir de la formalización del plazo'.

Pues bien, en el caso examinado consta acreditado en las actuaciones y se reconoce expresamente por la entidad mercantil recurrente, que la baja del trabajador D. Iván producida el 27 de abril de 2012 fue suplida con el alta el 7 de febrero del mismo año por otro trabajador. Ahora bien, como sostiene la Resolución impugnada, la baja que se produce afecta a un contrato computable (189 indefinido tiempo completo) mientras que el alta producida el 7 de febrero de 2012 que señala la empresa corresponde a un contrato 402 de duración determinada a tiempo completo contrato que no está incluido en la resolución y que por tanto no puede computarse a efectos de mantenimiento de empleo, y que aunque este puesto de trabajo fuera posteriormente transformado a indefinido (189) el 7/02/2013, hay que tener en cuenta, que aun cuando el paso de contrato temporal a indefinido se realiza sin solución de continuidad, solo es a partir de la fecha de transformación del contrato indefinido cuando es posible considerar el puesto de trabajo como computable'.

Así las cosas, debemos convenir con la Resolución recurrid en que la entidad recurrente incumplió parcialmente la condición 6.2. en relación con la conservación y mantenimiento de 1 puesto de trabajo.

QUINTO.-Opone la mercantil actora que la resolución impugnada contraviene la doctrina de los actos propios porque el informe de la Dirección General de Proyectos y Fondos Europeos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 14 de junio de 2014 recoge el informe de vida laboral de 13 de junio de 2014, del que se desprende que la empresa ha mantenido durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia los 9 puestos de trabajo exigidos en la Resolución Individual.'(folios 296 a 298 del expediente administrativo).

Sin embargo, nada dice la recurrente sobre el informe de 6 de febrero de 2015 sobre mantenimiento del empleo del expediente NUM000 de la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios dentro de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, a cuyo tenor: ''Para verificar el cumplimiento de la condición de empleo se ha solicitado Informe de Vida Laboral (VILEM) de la empresa beneficiaria, VARICHROME AGROSYSTEMS, S.L. obtenido por vía telemática de la Tesorería General de la Seguridad Social a través del Servicio de Cesión de Datos para las Administraciones Públicas (R.D.209/2003 de 21 de febrero), para el periodo comprendido entre el 01/06/2011 al 30/06/2014.

Analizado el informe de vida laboral se observa que la empresa no mantiene el nivel de empleo exigido 11 de los 24 meses posteriores a la finalización del plazo de vigencia.

En la siguiente tabla, se indica el nivel de empleo existente en aquellos meses en los que no se alcanza el exigido'.....'

A la vista de los datos anteriores, la empresa no ha acreditado el cumplimiento de la condición 2.6 de la resolución de concesión de fecha 12/07/2010, ya que ha creado y mantenido 8 nuevos puestos de trabajo, lo que indicaría que falta por crear y mantener 1 puesto de trabajo computable.'

Pues bien, a la vista del contenido de este último informe podemos concluir que no existe acto propio de la administración en sentido contrario a la resolución recurrida, y que el informe que refiere la entidad recurrente no puede ser calificado como tal ni, por consiguiente, vincula a la Administración competente para declarar el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales y fijar el importe del reintegro correspondiente.

SEXTO.-Opone, por último, la parte recurrente que la resolución impugnada ha vulnerado el principio de proporcionalidad en lo relativo a la cuantificación del importe que ha de ser reintegrado.

Podemos ya adelantar que este motivo de impugnación tampoco puede ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

Como ya hemos señalado, la subvención de incentivos regionales está condicionada al cumplimiento por parte de la beneficiaria de una serie de condiciones, tanto generales como particulares recogidas en la resolución de concesión. Desde el momento en que la empresa aceptó la resolución individual, se comprometió a cumplir todas y cada una de dichas condiciones, sin que sea posible asignar un porcentaje concreto de la subvención a cada una de las mismas. En el supuesto de que no se produzca el cumplimiento de alguna de las condiciones, para determinar el alcance del incumplimiento habrá que estar a lo establecido en la normativa de incentivos.

Por lo demás, como recoge el Tribunal Supremo, en Sentencias de fecha 4 de noviembre de 2005 y el 17 de enero de 2006 , entre otras, es cierto que debe modularse la procedencia del reintegro total o parcial de las cantidades percibidas en concepto de subvención, en relación con la naturaleza y la extensión y el grado de incumplimiento de las condiciones impuestas, pero no es menos cierto que en el caso presente, y con referencia a la obligación específica de creación de puestos de trabajo y mantenimiento de los ya existentes, no pueden aceptarse los cálculos de proporcionalidad que propugna la parte actora, como bien se resalta en la resolución impugnada, dado que el nivel de empleo fijado en la resolución individual constituye el mínimo que debe mantenerse necesariamente de forma permanente y continuada, lo que implica que no pueda tenerse en cuenta los días o meses en que se ha incumplido en relación con la duración del periodo exigido.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora por aplicación del art. 139 LJCA .

VISTOSLos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad VARICHROME AGROSYSTEMS SL., representada por el procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la Orden HA/ A/ 001389/2016 de 16 de septiembre de 2016 ; la cual se confirma en todas sus partes por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de30 díasa contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en el BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.