Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 947/2018 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000947/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07441/2018

Demandante:AGUAMARINA SUR S.L.

Procurador:LAURA ARGENTINA GOMEZ MOLINA

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.

Visto el recurso contencioso administrativo número 947/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad AGUAMARINA SUR SL representada por la procuradora Dª Laura Argentina Gomez Molina, contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de fecha 24 mayo 2018 en materia de nulidad de pleno derecho; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad AGUAMARINA SUR SL representada por la procuradora Dª Laura Argentina Gomez Molina, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de fecha 24 mayo 2018.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 3 diciembre 2018 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 22 mayo 2019 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO: Por auto de fecha 22 mayo 2019 se fijó la cuantía del presente procedimiento en indeterminada.

Se señaló para deliberación y fallo el día 10 marzo 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, la entidad AGUAMARINA SUR SL, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de 24 mayo 2018. Los hechos contenidos en la Orden impugnada parten del 10 agosto 2010 la Administración de Marbella de la AEAT emitió un requerimiento a la actora para que presentase el Impuesto de Sociedades 2008 que se intenta notificar en su domicilio fiscal C/ Huerta Nueva Edificio Avenida s/n en Estepona con resultado desconocido. El 24 septiembre 2010 se publica en el BOE citación para notificación por comparecencia. El 25 octubre 2011 la Administración emite un requerimiento a la actora para que presentase autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades 2008 y 2009, se trata de notificar en el domicilio fiscal mencionado con resultado desconocido. El 6 septiembre 2011 se publica en el BOE citación para notificación por comparecencia. El 11 junio 2012 al no constar presentadas las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades 2008, 2009 y 2010, se dicta propuesta de resolución de baja provisional en el índice de entidades, se concede trámite de audiencia, se trata de notificar en el domicilio fiscal mencionado y en otra dirección relacionada con la entidad. El 7 agosto 2012 se publica en sede electrónica de la AEAT citación para notificación por comparecencia. El 27 noviembre 2012 la Administración dicta la baja provisional y se comunica al Registro Mercantil, se realiza la inscripción por asiento el 4 marzo 2013 y se publica en el BO Registro Mercantil el 8 abril 2013.

Los días 4, 7 noviembre 2011 y los días 20 y 21 febrero 2012 se intenta notificar a la actora por correo certificado dirigido al domicilio fiscal mencionado su inclusión obligatoria en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) y asignación de la misma de la AEAT, siendo devuelto por desconocido. En fechas 18 y 19 marzo 2013 se intenta notificar por correo certificado en el domicilio del que figura como administrador único, D. Jose Miguel con resultado desconocido y se publica en la sede electrónica de la AEAT citación para notificación por comparecencia.

En fecha 18 junio 2015 la actora presenta las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades 2010, 2011, 2012 y 2013 y solicita el alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

En fecha 29 junio 2015 la AEAT de Marbella dicta liquidación provisional del Impuesto de Sociedades 2010 iniciando el procedimiento de comprobación limitada. El 25 agosto se dicta la liquidación provisional, minorando los saldos de bases imponibles negativas provenientes de periodos anteriores pendiente de aplicación en periodos futuros en 492.365'38e en relación con el saldo declarado. Y se dicta acuerdo de inicio de expediente sancionador. El 12 noviembre 2015 se dicta acuerdo de sanción e importe de 38.773'77€. Las notificaciones se ponen a disposición de la entidad en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) y se entendieron todas rechazadas al no acceder a ellas en el periodo de 10 días naturales.

El 26 febrero 2016 la actora solicita a la AEAT el alta en el índice de entidades al haber presentado ya las declaraciones del Impuesto de Sociedades que generaron su baja provisional y se reitera la petición el 24 abril 2016.

El 14 abril 2016 la Administración de Marbella dicta propuesta de liquidación provisional del Impuesto de Sociedades 2014 iniciándose procedimiento de comprobación limitada. El 2 junio se dicta liquidación provisional se minoran los saldos de bases imponibles negativas provenientes de periodos anteriores pendiente de aplicación en periodos futuros en 492.365'38e en relación con el saldo declarado y se inicia procedimiento sancionador, se dicta acuerdo de sanción el 15 septiembre 2016 e importe de 22.059'60€. Las notificaciones de estos actos se poden a disposición del actor en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) sin que se accediera a su contenido en los 10 días naturales siguientes.

En fecha 30 noviembre 2016 la actora presenta escritos solicitando la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones provisionales y sanciones del Impuesto de Sociedades 2010 y 2014 y tras la tramitación oportuna se dicta la resolución impugnada. Que considera respecto a las alegaciones del art. 217 .1.a) y e) LGT. Niega la resolución que el acuerdo se haya dictado con una absoluta falta de procedimiento ya que en este caso, se siguieron todos los trámites del procedimiento de comprobación limitada. Y respecto al apartado a) alegado del art. 217.1 la Orden considera que las notificaciones puestas en duda por el actor se realizaron conforme a la normativa aplicable, art. 112 LGT. Y la inclusión de la actora en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) se notificó en el domicilio social y fiscal de la entidad, con resultado desconocida y hubo un intento de notificación en el domicilio de la persona que figuraba en el RM como administrador de la entidad, por lo que fue correcta la notificación. Y concluye afirmando que no concurre ninguna de las causas invocadas determinantes de la nulidad. Y se desestima la solicitud de nulidad de pleno derecho.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda manifiesta que en fecha 18 junio 2015 la actora presentó ante la Administración autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades 2010, 2011, 2012 y 2013 y el 2 noviembre 2015 la correspondiente al Impuesto de Sociedades 2014.

En fecha 29 junio 2015 se dictó propuesta de liquidación iniciando procedimiento de comprobación de valores y el 25 agosto 2015 se dicta liquidación provisional minorándose los saldos de bases imponibles negativas provenientes de periodos anteriores pendiente de aplicación en periodos futuros en 492.365'38e en relación con el saldo declarado y se inicia procedimiento sancionador. El 12 noviembre 2015 se impone una sanción de 38.773'77€ y el 1 junio 2016 ante la falta de pago en periodo voluntario se dicta acuerdo exigiendo 12.924'59€ en concepto reducido de sanción.

En fecha 14 abril 2016 se dictó propuesta de liquidación iniciando procedimiento de comprobación de valores y el 2 junio 2016 se dicta liquidación provisional minorándose los saldos de bases imponibles negativas provenientes de periodos anteriores pendiente de aplicación en periodos futuros en 492.365'38e en relación con el saldo declarado y se inicia procedimiento sancionador. El 15 septiembre 2016 se impone una sanción de 22.059'60€.

Todas estas liquidaciones y acuerdos de sanción no pudieron ser notificadas al recurrente como consecuencia de la baja en el índice de entidades desde el 27 noviembre 2012 y no tener Dirección Electrónica Habilitada (DEH) para poder acceder a ellas en el plazo previsto y esto es consecuencia de la baja provisional.

En cuanto a los expedientes sancionadores ejercicios 2010 y 2014 existe falta de motivación de la sanción al no existir un razonamiento culpabilístico. La Administración se limita a apreciar la culpabilidad y viene a asimilar la antijuridicidad de la conducta culpable anudando a la mera acción la culpabilidad sin hacer una valoración. Se interesó la nulidad de actuaciones en escrito de 26 abril 2017. La inacción de la Administración causa una flagrante conculcación de los derechos y libertades de la actora, de la tutela judicial efectiva e indefensión. Así la Administración de Marbella a pesar de conocer que l actora ha presentado las declaraciones, la censal, CCAA, escrito de solicitud en el índice de entidades no dicta resolución alguna en relación con la reactivación de la sociedad en el índice de entidades. Ello es una infracción del art. 57.3. Reglamento Impuesto de Sociedades. Y al no hacer nada la Administración causó una evidente indefensión al recurrente. También se alega la absoluta falta de motivación de los acuerdos de sanción cuando no concurre elemento subjetivo en la infracción tributaria. Y suplica

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: La revisión de actos nulos de pleno derecho es un procedimiento reglado que limita su procedencia a las causas que taxativamente se establecen en el artículo 217 LGT. De tal modo que tiene un carácter excepcional en el que debe apreciarse de forma rigurosa y estricta la concurrencia de los motivos tasados que permiten la revisión, por ello mediante esta vía no es revisable cualquier infracción del ordenamiento jurídico, sino solamente las expresamente contempladas.

El recurso extraordinario de revisión previsto en dicho precepto, art. 217 LGT, puede interponerse exclusivamente contra actos, tanto de gestión como resolutorios de reclamaciones, que tengan el carácter de actos firmes, y únicamente por los motivos tasados que prevé la Ley General Tributaria.

Por eso se dice que: la propia naturaleza del recurso de revisión, en cuanto recurso extraordinario sujeto a motivos tasados y que tiene la virtualidad de atacar actos de gestión tributaria o resoluciones económico-administrativas firmes exige, por una parte, que hayan de examinarse con estricto rigor los elementos determinantes del mismo, limitando su alcance a los casos taxativamente señalados por la Ley y al contenido de los mismos, sin que sea lícito ampliarlos, ni en su número, ni en su significado, por interpretaciones o consideraciones de tipo subjetivo. Y, por otra parte, que no se puedan plantear en él cuestiones de fondo que pudieron ser planteadas a través de los recursos ordinarios.

En sentencia de 27 de abril de 2015 esta Audiencia Nacional ha destacado que el requisito que hace viable la interposición del recurso extraordinario, en relación con el acto a impugnar, es el de su firmeza, lo que supone que no se haya ejercido el derecho a su impugnación, o que se hubieran agotado los mecanismos impugnatorios.

La exigencia de dicho requisito resulta adecuada teniendo en cuenta que, por su naturaleza y finalidad, los cauces de revisión extraordinaria de actos administrativos constituyen una ampliación excepcional de las posibilidades y plazos normales de impugnación de los actos administrativos basados en la concurrencia de ciertas vulneraciones del ordenamiento jurídico especialmente graves de acuerdo con una relación de motivos tasados que se contienen y, como tales, su empleo sólo puede ser subsidiario respecto de la interposición de los recursos ordinarios en los que el administrado puede plantear la concurrencia de esos posibles vicios especialmente graves junto con cualesquiera otras vulneraciones del ordenamiento jurídico. En definitiva, no son vías procesales de uso alternativo, ni mucho menos simultáneo, pues carecería de justificación alguna conceder legitimación al administrado para abrir las vías de la revisión extraordinaria cuando puede acudir al cauce del recurso ordinario que en cada caso proceda.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de octubre de 2011, dictada en el recurso 17/2010, ha recordado que:

'La doctrina general, representada entre otras por Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009 (recurso de revisión nº 10/2006 ), entiende que el recurso de revisión es un remedio de carácter excepcional y extraordinario en cuanto supone desviación de las normas generales. En función de su naturaleza ha de ser objeto de una aplicación restrictiva. Además ha de circunscribirse, en cuanto a su fundamento, a los casos o motivos taxativamente señalados en la Ley. El recurso de revisión debe tener un exacto encaje en alguno de los concretos casos en que se autoriza su interposición.

Lo anterior exige un enjuiciamiento inspirado en criterios rigurosos de aplicación, al suponer dicho recurso una excepción al principio de intangibilidad de la cosa juzgada. Por ello sólo es procedente cuando se den los presupuestos que la Ley de la Jurisdicción señala y se cumpla alguno de los motivos fijados en la ley. En alguno de los tasados motivos previstos por el legislador habrá de basarse el recurso de revisión para que sea admisible, a la luz de una interpretación forzosamente estricta, con proscripción de cualquier tipo de interpretación extensiva o analógica de los supuestos en los que procede, que no permite la apertura de una nueva instancia ni una nueva consideración de la litis que no tenga como soporte alguno de dichos motivos.

Por su propia naturaleza, el recurso de revisión no permite su transformación en una nueva instancia, ni ser utilizado para corregir los defectos formales o de fondo que puedan alegarse. Es el carácter excepcional del recurso el que no permite reabrir un proceso decidido por sentencia firme para intentar una nueva resolución sobre lo ya alegado y decidido para convertir el recurso en una nueva y posterior instancia contra sentencia firme. El recurso de revisión no es, en definitiva, una tercera instancia que permita un nuevo replanteamiento de la cuestión discutida en la instancia ordinaria anterior, al margen de la propia perspectiva del recurso extraordinario de revisión. De ahí la imposibilidad de corregir, por cualquiera de sus motivos, la valoración de la prueba hecha por la sentencia firme impugnada, o de suplir omisiones o insuficiencia de prueba en que hubiera podido incurrirse en la primera instancia jurisdiccional. Quiere decirse con lo expuesto que este recurso extraordinario de revisión no puede ser concebido siquiera como una última o suprema instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido ante el Tribunal 'a quo', ni tampoco como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada.'

CUARTO: En el presente caso el recurrente considera que con arreglo al art. 217.1 LGT concurren las causas previstas en los apartados a) y e).

El apartado a) establece: 1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

En este caso, el recurrente alega que se le ha ocasionado indefensión puesto que no se le ha notificado en debida forma las liquidaciones provisionales y los acuerdos de sanción por no tener Dirección Electrónica Habilitada (DEH) dado que la Administración le dio de baja en el índice de entidades al no presentar las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades, pero una vez que las presentó a partir de junio 2015 se le debió de dar de alta en el índice de entidades como solicitó el actor el 21 septiembre 2015 y reiteró el 26 febrero 2016. Que el administrador Sr. Alejo fue designado como administrador único el 6 agosto 2015, el 21 septiembre solicitó el alta en el índice de entidades porque no podía inscribir su nombramiento en el RM. En enero de 2016 el RM denegó la inscripción del nuevo administrador porque la entidad estaba en situación de baja provisional y el Sr. Alejo reiteró esa petición varias veces, comprobando en noviembre 2016 las notificaciones en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) a la que no había accedido. Para el recurrente la inacción de la Administración no dando de alta a la entidad en el índice de entidades le ha generado indefensión.

Sin embargo, hay que rechazar las alegaciones del recurrente. Para quien recurre la inacción de la Administración se debe a no haber dado de alta, de nuevo, a la entidad en el Índice de Entidades donde fue dado de baja provisional en noviembre 2012, a pesar de las reiteradas peticiones realizadas al respecto. Pero ello no es causante de indefensión. Realmente no existe indefensión alguna. El recurrente con anterioridad a que fuera dado de baja en el Indice de Entidades le fue asignada una Dirección Electrónica Habilitada, y la puso haber conocido la recurrente cuando procedió de nuevo a presentar las autoliquidaciones en junio 2015, y en ese momento pudo tener acceso al contenido de todo el expediente administrativo, conocía que se le había dado de baja provisional en el Índice de entidades por lo mismo pudo conocer que tenía asignada una Dirección Electrónica Habilitada.

Por consiguiente, no ha existido indefensión alguna que permita sostener la nulidad del art. 217.1 a LGT.

QUINTO: Tampoco se puede estimar la pretensión de nulidad basada en la falta de motivación de los expedientes sancionadores, falta de motivación del aspecto culpabilístico de la sanción.

El Tribunal Supremo no admite que el vicio de falta de motivación pueda considerarse como la omisión de un trámite esencial del procedimiento determinante de nulidad de pleno derecho. Así, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003, resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia y de motivación no es causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa. La falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Y a mayor abundamiento se cita la STS de 28 de diciembre de 2005 (rec. 5129/2002) con cita de las SSTS de 10 de octubre de 1991 (rec. 658/1990) y 14 de octubre de 1992 (rec. 4484/1990) en la que se reitera la idea de que para que proceda la nulidad de pleno derecho 'es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados'.

En el presente caso, se viene a alegar falta de motivación en el elemento subjetivo de la sanción impuesta, pero esta falta de motivación no tiene encaje en el supuesto de nulidad de pleno derecho que nos ocupa. Sería necesario unas gravísimas infracciones de procedimiento para llegar a la nulidad de pleno derecho por las razones alegadas, puesto que es necesario la exigencia de inedefensión, pero teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, expresadas en el fundamento anterior en el que se ha hecho constar que, tras la presentación de las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades, la actora pudo conocer la Dirección Electrónica Habilitada y por tanto acceder a cualquier notificación que se efectuase es un dato suficiente y relevante para afirmar que si se produjeron vicios de anulabilidad en el procedimiento sancionador, como el mencionado, pudo hacerse valer mediante los recursos pertinentes y en los plazos correspondientes.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm 947/2018 promovido por Dª LAURA ARGENTINA GOMEZ MOLINA, Procuradora de los Tribunales y de AGUAMARINASUR S.L., contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública de fecha 24 de mayo de 2018.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.