Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1022/2019 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001022/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07093/2019

Demandante:TECH MEDIA TELECOM FACTORY S.L.

Procurador:SRA. DÍAZ-CANEJA RODRÍGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número 1022/2019, interpuesto por TECH MEDIA TELECOM FACTORY S.L.representada por la Procuradora Sra. Díaz-Caneja Rodríguezy defendida por Letrado, contra resolución de MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA. La Administración General del Estado ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 12 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra la Resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 26 de abril de 2019, por la que se acuerde imponer a TMT una sanción de multa pecuniaria por importe de 1.809.321,76 euros, por la comisión de una infracción administrativa muy grave recogida en el art. 58.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, por resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control previstas en la Ley.

SEGUNDO.-Se mantiene en la demanda como motivos del recurso:

- Falta de motivación al no identificar adecuadamente la conducta presuntamente infractora.

La resolución no identifica adecuadamente cuáles son los hechos o conductas que, presuntamente, ha cometido la Sociedad y que justifican la imposición de la sanción de multa pecuniaria. En el procedimiento administrativo sancionador no se ha identificado cómo la Sociedad se ha resistido u obstruido las actuaciones de comprobación.

-Vulneración del principio de tipicidad.

La conducta realizada por TMT (no tener la infraestructura del Proyecto a disposición de la Administración) no se trata de una conducta subsumible en el tipo infractor erróneamente imputado a mi representada, consistente en la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control previstas en los arts. 14.1.d) y 15.1.c) LGS.

La conducta de TMT no puede calificarse como rebelde, ni que tampoco iba dirigida a entorpecer las actuaciones de comprobación, pues la propia Sociedad informó a la Administración de la imposibilidad de mostrar la infraestructura del Proyecto más allá del código fuente y los vídeos demostrativos, los cuales le facilitó.

- Vulneración del principio de presunción de inocencia. Falta de prueba de cargo para la imposición de la sanción.

TERCERO.-Para la resolución del presente recurso deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

El 25 de marzo de 2011, la actora solicitó la concesión de una subvención en el marco del régimen de ayudas del 'Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información', al amparo de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero de 2011 para la realización del proyecto en cooperación (TECH MEDIA TELECOM FACTORY SL como coordinador y PILDO CONSULTING SL y UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID como participantes).

Por Resolución de 8 de noviembre de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información fue concedida la subvención solicitada.

Por resolución de 12 de mayo de 2016 se solicitó a la actora la realización de una reunión en su sede para la revisión técnica del proyecto, señalándose que 'Para la correcta ejecución de pruebas técnicas sobre el proyecto el beneficiario deberá asegurar que et entorno para la ejecución de dicho proyecto se encuentra disponible en su totalidad y debidamente instalado. En concreto se deberá disponer de acceso completo a todos los componentes que pueden identificarse en el sistema o en un caso de uso particular como son la pantalla interactiva, un dispositivo móvil personal y el software de gestión de contenidos central. Se debe tener acceso al sistema ya no sólo a nivel de usuario, si no a nivel de administrador, pudiendo ser fácilmente verificable el funcionamiento de todos los que conforman el sistema completo. Para la correcta ejecución de pruebas técnicas sobre el proyecto et beneficiario deberá asegurar que el entorno para la ejecución de dicho proyecto se encuentra disponible en su totalidad y debidamente instalado'.

La revisión técnica se llevó a cabo el 24 de mayo de 2016, levantándose la correspondiente acta en donde se recoge 'El beneficiario indica que actualmente el proyecto no se encuentra en la cartera de productos disponibles en la compañía. Adicionalmente, debido a los sucesivos cambios de sede no se dispone de la infraestructura desarrollada durante el proyecto, únicamente del código fuente. Por otro lado, debido a la situación económica vivida por la empresa, la mayoría de las personas con participación en el proyecto no se encuentran actualmente como trabajadores de la empresa. De este modo, la única información disponible es la documentación proporcionada al Ministerio tras el requerimiento, así como los videos de demostración que se proporcionarán al ministerio como evidencias obtenidas de la visita junto con las actividades de difusión'. Se solicita verificar el código fuente señalándose 'La solución se diferencia en la parte de Kinnect desarrollada en Unity y la parte de Web Service de Cadooh desarrollada en Java. Durante la visita se nos muestra el código fuente de ambas partes y se nos explica el funcionamiento del Web Service ya que los responsables y desarrolladores de la parte de Kinnect no se encuentran actualmente en la empresa'.

El informe de Control Técnico de 17 de octubre de 2016 recoge como irregularidad grave: '1 No se ha cumplido la obligación de conservación de la documentación por el periodo establecido. El beneficiario ha indicado en la visita física que el proyecto no se encuentra en la cartera de productos disponibles en la compañía. Adicionalmente, debido a los sucesivos cambios de sede no se ha dispuesto de la infraestructura desarrollada durante el proyecto, únicamente del código fuente'.

La certificación final de ejecución del proyecto es no conforme, recogiendo en el Anexo I 'III. Se ha constatado una negativa a las actuaciones de comprobación que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, y la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas. En concreto, la infraestructura objeto del proyecto no estuvo operativa en la visita de comprobación técnica, aunque se había solicitado su disponibilidad en la notificación de visita correspondiente'.

Por resolución de 7 de septiembre de 2017 se acordó el reintegro total de la subvención.

Por resolución de 22 de febrero de 2019 se incoó procedimiento sancionador, previa petición razonada de 15 de junio de 2018 de la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información como órgano encargado del seguimiento de las ayudas.

Tras las alegaciones efectuadas por la recurrente, el 15 de marzo de 2019 se dictó propuesta de resolución.

El 5 de abril de 2019, la recurrente efectuó alegaciones a dicha propuesta, dictándose la resolución sancionadora, que se impugna el 26 de abril de 2019.

CUARTO.-La motivación es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus derechos, y la misma debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, esto es, no se exige que dicha motivación sea extensa, siendo bastante una motivación sucinta.

Hay que tener en cuenta que la motivación es un medio de control de la causa de los actos, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24. La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

No puede apreciarse la falta de motivación de la resolución sancionadora. Se recoge en los antecedentes de hecho la existencia de una petición razonada del 15 de junio de 2018 de la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información para la adopción de medidas sancionadores. Se identifican los hechos sancionados consistentes en 'El beneficiario ha impedido la comprobación material de la realidad del proyecto, dado que durante la visita de comprobación técnica la infraestructura objeto del proyecto no estuvo operativa, aunque se había requerido su disponibilidad en la notificación de visita enviada el 13 de mayo de 2016'. Se recogen los preceptos de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, que regulan la infracción y la sanción a imponer. Así, la recurrente, ha tenido conocimiento en todo momento de los hechos que se le imputaban y los preceptos que tipificaban la conducta, habiendo tenido oportunidad de haber efectuado alegaciones en su defensa, sin que en ningún caso pueda entenderse que ha sufrido indefensión alguna.

QUINTO.-La traslación reclamada por el Tribunal Constitucional de los principios informadores del Derecho Penal al ámbito de la Administración sancionadora exige que, junto al principio de legalidad material, se incorpore también el principio de tipicidad. El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 1984 y 23 de diciembre de 1991 ha señalado que 'los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no sólo que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva'. De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos-tipo de infracción previstos en la Ley ( STS 4-2-82), porque la calificación de la infracción, referida a actos u omisiones concretas, no es facultad discrecional de la Administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente.

El artículo 58 c) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones tipifica como infracción muy grave: 'c)La resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control previstas, respectivamente, en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 14 y en el párrafo d) del apartado 1 del artículo 15 de esta Ley, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, o el cumplimiento de la finalidad y de la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales'.

La conducta tipo requiere de una actividad encaminada a impedir, dificultar, obstaculizar o evitar su plena eficacia (hacer ineficaz) la labor de comprobación del adecuado cumplimiento del proyecto. Es necesario, por tanto, una voluntad por parte del sujeto infractor a resistirse y obstaculizar la actividad de control y comprobación efectuada por la Administración.

En el caso de autos, no se discute que durante la visita de comprobación técnica la infraestructura objeto del proyecto no estuvo operativa. Este hecho fue constatado, en la revisión técnica llevada a cabo el 24 de mayo de 2016, habiendo sido requerida para que el entorno para la ejecución del proyecto se encontrara disponible en el momento en que se realizara la visita de revisión técnica. Ahora bien, en el acta de la revisión técnica, se recoge la justificación dada por el beneficiario al respecto 'actualmente el proyecto no se encuentra en la cartera de productos disponibles en la compañía. Adicionalmente, debido a los sucesivos cambios de sede no se dispone de la infraestructura desarrollada durante el proyecto, únicamente del código fuente', y que solicitado el acceso al código fuente, dicho acceso les es facilitado. No se recoge en el acta ninguna actuación concreta de la recurrente para impedir la realización de la revisión técnica, ni ninguna incidencia tendente a obstaculizar la referida revisión.

Igualmente, en el informe de Control Técnico posterior, se recoge como irregularidad grave el incumplimiento de la obligación de conservación de la documentación por el periodo establecido 'el beneficiario ha indicado en la visita física que el proyecto no se encuentra en la cartera de productos disponibles en la compañía. Adicionalmente, debido a los sucesivos cambios de sede no se ha dispuesto de la infraestructura desarrollada durante el proyecto, únicamente del código fuente'. Pero en ningún punto del referido informe se pone de manifiesto conducta específica alguna del beneficiario tendente a impedir u obstaculizar la revisión.

Por lo expuesto, hemos de concluir, que se aprecia el incumplimiento de la obligación de conservación de la infraestructura objeto del proyecto, conducta que dio lugar a la exigencia del reintegro de la subvención otorgada, pero no puede apreciarse la existencia de una actividad encaminada a impedir, dificultar, obstaculizar o evitar la plena eficacia de la labor de comprobación técnica del proyecto, habiéndose facilitado el acceso al código fuente que fue solicitado, y aportado los videos y demás material disponible.

En definitiva, y de lo expuesto debemos concluir que los hechos no son subsumibles dentro del tipo sancionador, por falta de acreditación de una intención de obstaculizar o impedir la labor de comprobación. Los hechos constituyen una irregularidad grave en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que debía cumplir por la subvención otorgada, que han dado lugar al reintegro de la misma, pero ello no determina que sean por si solo constitutivos de la infracción sancionada.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la Administración demandada.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por TECH MEDIA TELECOM FACTORY S.L.contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero que anulamos. Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.