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19/04/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 11/2016 de 03 de Marzo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Marzo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082018100166
Núm. Ecli: ES:AN:2018:1224
Núm. Roj: SAN 1224:2018
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a tres de marzo de dos mil dieciocho.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava, personadas las partes intervinientes y tras diversas vicisitudes, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 31 de enero de 2018.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Son elementos en los que la parte actora apoya su reclamación, los siguientes:
El contrato 'Variante de Población, Carretera N-432, de Badajoz a Granada P.K. 20 al 25, Tramo La Albufera, Clave 23-BA-2890' se adjudica el 18 de junio de 2005, por importe de 9.207.619,58 euros y plazo de ejecución de 26 meses.
El acta de comprobación de replanteo se data el 9 de septiembre de 2005, reflejándose la posibilidad de comienzo de la obra, si bien se practica un reajuste de anualidades, de tal forma que en la última prevista (2007) se transfieren 1.800.000 euros que se detraen de las dos anteriores. Ello implica que la obra se realiza con el mismo presupuesto en 2005, se detrae de 2006 y se acumula a 2007.
En virtud de catas realizadas en el terreno, se celebra el contrato Modificado nº 1, implicando la suspensión temporal total de las obras, lo que se produce formalmente el 18 de octubre de 2006 El plazo de terminación pasa a ser junio de 2008 y el acta de recepción se formaliza en septiembre de 2008. El motivo sustancial del retraso se debe a 'la aparición de una roca con una dureza para su ripabilidad muy superior a la definida y por tanto la necesidad de la utilización de unos recursos muy superiores a los definidos en proyecto y la aparición de un porcentaje de excavación en roca notablemente superior al definido inicialmente'. La consecuencia de dicha diferencia respecto de la excavación prevista según proyecto, es cifrada por el perito en la cantidad de 452.526,67 euros, por los recursos nuevos utilizados y el porcentaje real de roca excavada, que resultaron superiores a los previstos.
También se ha producido una diferencia relevante, pues la acredita la existencia de roca en todos los desmontes de la traza, debiendo perfilarse los taludes en roca tipo C- 3, lo que suponen un incremento de ejecución material, cifrados por el perito en 23.771,36 euros.
De la misma forma se produce una diferencia en la necesidad de excavación en roca para los cimientos de fábrica y estructuras, que se cifran en 48.547,67 euros.
Por otra parte, se reclama por equipos de señalistas y señalización en desvío de la N-435 en zona de incidencias arqueológicas. Se trata de obras de la estructura 6B, encontrándose restos arqueológicos y zona del Centro de Conservación. Se afirma que se realizó gasto no previsto en proyecto que se valora pericialmente en 115.489,11 euros.
La parte reclama por la diferencia entre la estructura prevista, metálica sustentante entre cimbra y encofrado y la realmente necesaria. Se afirma que se preveía un encofrado de madera, siendo necesario interponer una estructura metálica sustentante de geometría variable, formada por vigas y correas de madera, cuyo importe supone la cantidad de 47.323,77 euros.
También se reclama por los costes indirectos, de personal técnico y administrativo; gastos asociados a personal (vehículos, carburante, oficina, teléfono...); y topografía, obteniendo un total de 313.116,49 euros.
En el capítulo de gastos de seguridad y salud, por el incremento del tiempo de ejecución de las obras, se cuantifica en la cantidad de 28.229,25 euros.
En cuanto a los gastos generales se cifran en un 9%, señalando que debe ser el 50% de dicha cantidad, pues es difícil cuantificar una estimación reductora al intervenir diversos factores como tipo de obra, motivo de la suspensión, organización de cada empresa, etc.., la parte concreta el porcentaje en el 4'5% obteniendo la cantidad de 97.690,60 euros.
La parte, además, entiende que dichos daños y perjuicios deben ser objeto de revisión, por lo que obtiene otros 136.307,36 euros.
A todo lo anterior añade el incremento del primer 20%, en función del tiempo afirmando que el cálculo se realiza teniendo en cuenta las certificaciones reales y las previstas, obteniendo la cantidad de 4.996,13 euros.
El total asciende a 1.074.559,34 euros, calculados como líquido de cobro sin IVA, debiendo ser actualizados.
"Por otra parte, en lo atinente al principio de riesgo y ventura que la contraparte alega, es menester indicar, como ya se ha dicho en anteriores ocasiones, que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, pues su obligación lo es de resultados. Quiérese con ello decir que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio o producen pérdidas deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo -sentencia de 15 de junio de 1999 , entre otras- 'El principio de riesgo y ventura por parte del contratista no solo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución, como sucede cuando las obras han sido ejecutadas con alteraciones en virtud de las órdenes realizadas por cuenta de la dirección facultativa que actuaba en representación de la Administración', principio recogido en el artículo 98 del Real Decreto-legislativo 2/2000 .
En este contexto, debe señalarse también que el hecho de que se haya suscrito entre las partes un Modificado no es óbice para considerar que si se han ocasionado daños y éstos se justifican, puedan ser reclamados por el contratista, debiendo puntualizarse que el recurrente reclama perjuicios ocasionados por 'las constantes paralizaciones de los trabajos...... todo lo cual le ha supuesto una reducción significativa de los rendimientos previstos en la obra contratada con los consiguientes sobrecostes'.
La jurisprudencia ha señalado en supuestos de análogo alcance al que nos ocupa (indemnización de daños y perjuicios comprensiva de costes indirectos, revisión de precios, gastos generales, por dilación en la redacción de una modificación), que '... con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación del proyecto modificado, lo cierto es que el contratista suscribió el contrato de obras del proyecto modificado en el que se establece que el plazo de ejecución se amplía en un mes, estando obligado el contratista al cumplimiento del mismo, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato', STS 7 de noviembre de 2011 .
Más recientemente, sin embargo, el Alto Tribunal razona a estos efectos en sentencia de 7 de diciembre de 2015 que '...se ha producido una evolución de la jurisprudencia en el sentido de no descartar 'per se' la indemnización que se desprende de lo dispuesto en el artículo 103.2 del TRLCAP, por el mero hecho de que el contratista haya aceptado un modificado de la obra', sosteniendo que ha de estarse al contenido de dicho modificado y solo cuando del mismo quede patente la renuncia a los daños producidos con anterioridad, como por ejemplo con los retrasos imputables a la Administración, de tal suerte que nos encontremos ante una novación del contrato, podrá entenderse que el modificado implica el abandono o renuncia a la indemnización de los daños sufridos durante el contrato y a cuya indemnización tuviera derecho el contratista.
'... La recurrente no discute la ejecución de estas unidades de obra, sino los sobrecostes que la pericial judicial considera probados, por costes directos e indirectos no reflejados en modificado alguno y ejecutados por orden de la Administración sin soporte contractual, por los daños y perjuicios derivados de las suspensiones y paralizaciones acordadas expresamente por la Administración y por los daños y perjuicios ...a consecuencia del retraso de la obra causado por incumplimiento de la Administración. Esto es, por costes extracontractuales.... En consecuencia como sostiene la recurrente, sin negar la posibilidad de que del contenido del modificado se desprenda una novación del mismo que implique renuncia a la indemnización a que la parte contratista tenga derecho, lo que deberá dilucidarse caso por caso, la aceptación de uno o varios modificados, es compatible con la persistencia del derecho a ser indemnizado por los daños sufridos'".
En sentencia de 28 de enero de 2015, el Tribunal Supremo , afirma que deben hacerse las consideraciones que siguen:
Lógicamente, el contratista, para fundamentar su reclamación y sus pretensiones tiene que acogerse a la doctrina de la imprevisibilidad del riesgo o el desequilibrio patrimonial sobrevenido, dado que si se aplica 'strictu sensu' el principio de riesgo y ventura parece claro que le corresponde jurídicamente soportar los mayores costes que se le puedan haber derivado de la ejecución del contrato".
Se adjudica el contrato de la Obra 'Variante de población. Carretera N-432, de Badajoz a Granada, p.k. 20,0 al 25,0 Tramo La Albufera' a CEINSA en la cantidad de 9.207.619,58 euros y plazo de ejecución de 26 meses. El Acta de Replanteo se realiza en septiembre de 2005 y convalida la fecha de inicio de la obra el 10 de septiembre de 2005, por lo que el plazo de ejecución expiraba el 11 de noviembre de 2007.
En junio de 2006 el Director de Obra solicita autorización para la redacción de un Proyecto Modificado y suspensión temporal de las obras. En octubre de 2006 se produce una detracción de anualidades, retrasando la ejecución del 20% (aproximado) de las obras. En diciembre de 2006 se aprueba técnicamente el Modificado, aumentando el presupuesto en un 20%. El incremento de presupuesto supone 1.839.651,39 euros. En abril de 2008 se firma el contrato de un Complementario de obra, que supone otros 599.732,18 euros.
El Acta de Recepción se firma el 30 de septiembre de 2008, habiendo transcurrido 36 meses desde el comienzo de las obras. La certificación final está fechada en diciembre de 2008. Dicha certificación incluye un total líquido y de revisión de precios de 13.749.787,81 euros, a los que hay que sumar el Adicional por obra y el Adicional por revisión.
La ampliación del plazo de ejecución se debe a la detracción de las anualidades contratadas y contracción de las mismas en las anualidades siguientes, redacción y ejecución del proyecto modificado y redacción y ejecución del proyecto complementario.
En septiembre de 2009 se reclama indemnización por desequilibrio económico por subida del precio de productos (ligantes), reclamación que es desestimada por resolución del Director General de Carreteras, de 5 de diciembre de 2011.
Se efectúa también reclamación por determinados sobrecostes derivados de las obras que nos ocupan, en septiembre de 2010, por el importe de 1.267.998,40 euros, solicitándose la actualización de dicha cantidad, cuyo desglose ya hemos realizado anteriormente.
Junto a lo anterior, nos parece relevante destacar por un lado, que en todos los reajustes de anualidades realizados ha mostrado su conformidad el contratista. Por otro lado, se han aprobado un contrato Modificado y un contrato Complementario, más los reajustes de anualidades que cita la parte y la solicitud de prórroga sin penalidad. Se ha pasado de un presupuesto de adjudicación de 9.207.619,58 euros a una certificación final de más de dieciséis millones, incluyendo la correspondiente Adicional por obra y Adicional por revisión.
La Sala sopesa el contenido del informe técnico de parte y el de la Dirección de Obra, y consideramos más ajustado a la realidad, ajustado al referido principio de riesgo y ventura, y también ajustado a los cambios de proyecto operados (modificado y Complementario) y reajuste de anualidades el de la Dirección de Obra, máxime teniendo en cuenta el sustancial aumento de coste desde la adjudicación a la certificación final de obra, que minimiza el pretendido desequilibrio de forma realmente relevante.
Los costes directos tienen una clara plasmación en los diferentes cambios del importe de la cuantía total que, para la administración, ha supuesto la obra. La excavación y ripado en roca viene prevista en el proyecto, como unidad de obra que se abona sin clasificar, resaltando la Demarcación de carreteras que el PPTP, el abono de la excavación se realiza sin discriminar entre roca u otro tipo de material, siendo la misma unidad de obra con su mismo precio para todo tipo de terreno. Se razona, además que ello motiva que no se haya realizado un control exhaustivo de los volúmenes correspondientes a roca, obteniéndose únicamente mediciones del total de excavación sin clasificar.
En lo que se refiere a las cunetas y cimientos de obras de fábrica y estructuras, se recoge en proyecto la 'excavación de la explanación' tratándose de terreno sin clasificar, por lo que puede entenderse que está incluido dentro de la referida excavación, en términos similares a lo que hemos reflejado anteriormente. Respecto de todo ello, por lo demás, debe tenerse en cuenta el Modificado nº 1, que se propone tras un estudio y campaña geotécnica para obtener muestras, al objeto de identificar y caracterizar los materiales a excavar en relación con su utilización en los terraplenes y rellenos de la obra.
La partida referida a equipos de señalistas y señalización, está afectada por el Complementario, debiendo resaltarse que en dicho proyecto ya se prevé un aumento económico por la realización de las obras a que se refiere. Además, tal y como resalta la Dirección de Obra, en el PPTP se recoge que 'la construcción de desvíos y accesos provisionales durante la obra, su conservación, su señalización y seguridad serán por cuenta y responsabilidad del Contratista, salvo que expresamente se disponga otra cosa en los documentos contractuales de proyecto, sin perjuicio de que el Director pueda ordenar otra disposición al respecto. Será también por cuenta del Contratista la realización de todos aquellos otros desvíos provisionales que necesite para la realización de las obras y no estén incluidos en el presente proyecto....'.
La estructura metálica sustentante entre Cimbra y Encofrado tampoco es objeto de indemnización. En este caso, el PPTP viene a reflejar que los referidos elementos serán medidos y abonados por metros cuadrados, pero también se señala que no serán objeto de abono las mesetas necesarias para la circulación del personal de obra encargado de la elaboración de encofrados, armaduras y hormigones, así como todas las labores auxiliares, en virtud de lo cual la Dirección de Obra entiende que esta partida estaría incluida en las unidades de encofrado y de cimbra existentes en el proyecto.
Aparte de los anteriores costes directos, tampoco procede indemnización por la revisión de los daños y perjuicios que luego se estiman, pues el concepto mismo de la indemnización de sobrecostes como perjuicio sufrido por el contratista, que requiere el reequilibrio de las prestaciones, pugna con el hecho de incluir revisión de precios en las partidas que procedan por dicho concepto. Cuestión distinta será que proceda la actualización de la cantidad que resulte, como veremos posteriormente.
Consideramos también que no procede indemnización por el pretendido incremento del coste del primer 20%. Entendemos que esta cuestión sólo tendría cabida concurriendo una seria de circunstancias. En primer lugar si fuera procedente la estimación íntegra de la cuantía indemnizatoria que se pretende, lo que no es el caso. En segundo lugar, si la indemnización que se estimara procedente fuera en su integridad consecuencia, o estuviera integrada, en el periodo de tiempo del 20% que nos ocupa. Y, por último, ligado a lo anterior, que no pudieran suponer obstáculo alguno a la reclamación de este primer periodo temporal, las sucesivas prórrogas, modificados o reajustes de anualidades que se producen durante la vida de la relación contractual, cuestión que tampoco nos parece clara en el presente supuesto.
En relación con los costes indirectos, debemos resaltar que el personal técnico y administrativo no consta que estuviera adscrito a la concreta obra de autos en su totalidad. Por otro lado, podemos resaltar lo que afirma la Dirección de Obra, en el sentido de que esta partida no sería un coste indirecto, al formar parte la mano de obra de la que se computa en las distintas unidades de obra, que se abonan con las unidades ejecutadas a los precios pactados. También se resalta que el coste del personal, estaría asumido contractualmente en la propia oferta presentada por el contratista.
También se reclama determinados gastos asociados a personal y otros, como es el caso de casetas de obra utilizadas, combustible y teléfonos, respecto de lo cual coincidimos con la Dirección de Obra, en el sentido de la justificación no es suficiente al no aparecer claramente referenciados a la obra objeto de autos. Además, se trata de gastos que no sólo deben ser acreditados como derivados de esta obra, sino que también debería quedar claro -no es el caso- que dichos gastos se mantuvieron en esta obra pese a la suspensión de la misma o su menor grado de actividad.
Por último, la reclamación referida a la topografía tampoco puede ser objeto de indemnización. A estos efectos basta señalar que el PPTP indica que 'serán de cuenta del adjudicatario los gastos que origine el replanteo general de las obras o su comprobación y los replanteos parciales de la misma y los derivados de mantener tráfico intermitente mientras se realicen los trabajos'. Tal y como se afirma por la Dirección de Obra, este gasto debe incluirse dentro del concepto global ya señalado.
También procede aceptar la partida relativa a gastos generales, a cuyo efecto se toma en consideración el porcentaje del 4'5% y los gastos que son proporcionales al tiempo, por lo que se consideran 7'66 meses y se obtiene un gasto mensual de 13.400,81 euros. La cuantía que se obtiene es la de 102.650.21 euros, a la que debería añadirse el IVA correspondiente.
El total que se obtiene es de 114.621,67 euros, IVA excluido. Estas cuantías aparecen cuantificadas a fecha marzo de 2011. Por ello deben ser objeto de la correspondiente actualización, lo que se obtiene añadiendo la citada cantidad el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación efectuada en vía administrativa.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.