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Última revisión
11/04/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1108/2017 de 25 de Febrero de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Febrero de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230082019100127
Núm. Ecli: ES:AN:2019:925
Núm. Roj: SAN 925:2019
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de la resolución impugnada, tras citar las numerosas fuentes internacionales consultadas, se expone la evolución de la situación del país, razonando que, desde el punto de vista de la seguridad y los derechos humanos, todas las fuentes coinciden en señalar que a lo largo del año 2015 la situación ha continuado volátil, sobre todo en las provincias del este del país; desde la firma del Acuerdo Minsk II han seguido produciéndose enfrentamientos armados que se han saldado, en el periodo febrero/agosto 2015, con 7.883 muertos. 17.610 heridos y un imparable éxodo de población civil que alcanza ya el millón y medio de desplazados.; tanto el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa como el ACNUR denuncian que en el este del país además del riesgo que supone el conflicto bélico, más de cinco millones de personas carecen de artículos básicos, en enero de 2015 el gobierno de Kiev aprobó una serie de medidas restringiendo la libertad de circulación, por lo que el acceso y salida de estas zonas resulta muy dificultoso, las autoridades independentistas de las provincias de Donetsk y Lugansk perpetran torturas, arrestos ilegales, desapariciones forzosas, trabajos forzados, saqueos y extorsiones; que, respecto a Crimea, se aplica la legislación rusa desde el 01/01/15 y sus habitantes son automáticamente ciudadanos rusos, considerándose extranjeros a quienes no aceptan la nueva nacionalidad; que estas personas tienen dificultades para acceder a la educación, el empleo y beneficios sociales, sufren restricciones de derechos humanos, incluidas la libertad de expresión y el derecho a manifestación, así como el hostigamiento a quien se opone a la presencia rusa en la península, que es especialmente preocupante la situación de la minoría tártara, sus medios de comunicación ha sido cerrados, el líder de su órgano representativo fue detenido en enero de 2015. Que en octubre y noviembre de 2015 se han celebrado elecciones locales y regionales en la zona del país bajo control de Kiev y la Organización para la seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) ha declarado que, a pesar de las dificultades, puede considerarse que las elecciones cumplen los parámetros mínimos de garantías democráticas, si bien, las fuentes siguen alertando de la debilidad del sistema político ucraniano y del enorme poder de los oligarcas, que convierten a los partidos políticos en meros vehículos de sus intereses, carecen de ideología coherente y de plataformas políticas.
Se añade que la actual ley del servicio militar prevé movilizaciones o situaciones excepcionales en caso de guerra, pero el gobierno ucraniano no ha declarado oficialmente el estado de guerra y las acciones bélicas que se llevan a cabo en el este el país se denominan 'lucha contra terrorista'; el gobierno de Ucrania ha emitido una ley especial de movilización general, mediante la cual serían reclutados más de 150 mil hombres a lo largo de 2014 y 2015, a la vez que ha iniciado el proceso de integrar en el ejército regular ucraniano a las milicias y grupos armados informales, que se caracterizan por su ideología extremadamente nacionalista. Las fuentes señalan que la ola de llamamientos a hombres de distintas categorías se ha detenido en Ucrania, y que solo se moviliza a los reclutas de edades comprendidas entre los 20 y 27 años de edad que tenían la obligación de realizar el servicio militar regular, aspecto que viene avalado por las declaraciones de un alto mando militar.
Respecto a la objeción de conciencia, existe una ley de servicio alternativo del año 2004 y las fuentes señalan que está prevista la objeción de conciencia por motivos religiosos para los miembros de las iglesias que están legalmente registradas. Al respecto, se ha documentado el caso de un Testigo de Jehová al que se ha reconocido en varias instancias por los Tribunales Ucranianos el derecho a la objeción religiosa y a la realización de una prestación sustitutoria del servicio militar.
En cuanto al castigo por no acudir al llamamiento de la comisaría militar o por abandono de servicio, la ley prevé penas de tres años a cinco años, pero las fuentes señalan que a lo largo de 2014 y hasta julio de 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión, pero la mayoría había quedado en suspenso y/o desactivadas.
En relación con las alegaciones del solicitante, ahora recurrente, se expone que basa su petición de protección internacional en el conflicto que existe actualmente en su país de origen, Ucrania; alega que residía en la ciudad de Kolomyia, en la región de Ivano-Frankovsk, en el Oeste de Ucrania, zona alejada en unos 969 y 1070 kilómetros respectivamente de las regiones de Donetsk y Luhansk (denominadas Donbás), en el Este del país donde se concentra el conflicto, por lo que se considera que un regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto ucraniano no es generalizado y no afecta a la provincia donde él vivía, por lo que en el presente caso no se cumple lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 .
En cuanto a las alegaciones del solicitante referidas a su negativa a participar en el conflicto y temor a ser reclutado por el ejército ucraniano, se razona que el solicitante tiene en la actualidad 36 años; que, según la información consultada, se incluyó en un primer llamamiento de incorporación al servicio militar, a reservistas oficiales, suboficiales y soldados con determinadas especialidades demandadas y experiencia de combate, que tenían la obligación de incorporarse al mismo.
En cualquier caso, y aun aceptando que la citación al servicio o el reclutamiento fueran posibles, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su temor no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e) de la Ley 12/2009 puesto que el mismo no se debe a que dicho cumplimiento conlleve el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley. Que, tomando en consideración las recomendaciones expresadas por el ACNUR en su documento Directrices de protección internacional No. 10, el solicitante no alega en su solicitud ninguna de las razones previstas en dicho documento.
En consecuencia, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, y que no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 .
Se razona en los fundamentos de la demanda sobre la concurrencia en el interesado de los requisitos para el reconocimiento del derecho de asilo. Afirmando que su negativa a participar en el conflicto armado le ha llevado a convertirse en prófugo del servicio de armas, no se trata simplemente de que el solicitante se niegue a cumplir con las obligaciones militares establecidas en su país, sino que dicho cumplimiento implica necesariamente participar en un conflicto bélico que es contrario a sus convicciones éticas y morales.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.
Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como
El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que
Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:
'Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él'.
En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los 'temores' de persecución sean en efecto 'fundados', con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
El recurrente solicitó asilo en España el día 2 de junio de 2015, alegando ser nacional de Ucrania; nacido en fecha NUM000 /1980.
Presentaba pasaporte expedido en Ucrania el 22/02/2012, con caducidad el 22/02/2022, y visado para 'ESTADO SCHENGEN', expedido por Polonia.
Afirmó haber salido de su país el 15/02/2015 y haber entrado en España al día siguiente, por el paso fronterizo de La Junquera, habiendo pasado por Polonia y Francia.
Como motivos de su solicitud, manifestó que ha nacido y vivido en Kolomia; allí estudió hasta los 14 años; después trabajó en la construcción y en el campo y a los 18 años empezó a trabajar en una panadería, estando en ello unos 6 años. Cuando tenía que realizar el servicio militar, no tenía la obligación de hacerlo, ya que su padre se puso muy enfermo y tenía una discapacidad muy grande y por ello estuvo exento. Su padre murió en el año 2010.
Cuando empezó el conflicto en Ucrania, en la zona donde él residía el principal problema era que estaban empezando a reclutar a la gente, empezando por los jóvenes y actualmente hasta los menos jóvenes. El solicitante sabe que a su casa le enviaron una citación para que se presentara al reclutamiento del ejército, pero él no recogió la citación y por ello no lo llevaron. En ese momento es cuando decide marcharse de su país y prepara el viaje a España, ya que tiene un amigo que lleva residiendo aquí unos 10 años. Que el problema no era solo la citación sino el hecho de que por la calle te podían parar y llevarte al ejército. Que a muchos amigos suyos se los han llevado a la guerra y que lo están pasando bastante mal; que, aunque aquí se diga que están haciendo tratados de paz y negociaciones, la verdad es que allí la cosa continua igual. El solicitante hasta el momento de marcharse de allí no tuvo ningún problema, tenía su trabajo y su casa y se puede decir que vivía bien. Que las últimas noticias que tiene de su localidad es que por las calles van autobuses en los que meten a todos los hombres desde 18 a 56 años, siempre que tengan dos manos y dos piernas. ahora ya no es una exención los problemas médicos que antes sí lo eran. Que sabe seguro que en cuanto volviera seria reclutado o en caso de negarse lo juzgarían y encerrarían.
La solicitud fue comunicada a ACNUR, que no presentó informe.
En el Informe de Instrucción, desfavorable, se analizan las alegaciones y la documentación aportada, a la luz de la información recabada sobre el país de origen, exponiendo la evolución del conflicto y la situación actual del país, así como la situación respecto al servicio militar.
Consta en el expediente que la CIAR, en la reunión celebrada el día 31 de enero de 2017, con asistencia de todos sus miembros y del representante del ACNUR, estudió la solicitud de Protección Internacional del interesado, acordando emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria. Dicha propuesta se emitió el 31/03/2017.
Cabe destacar que en la STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009 , se señala: '(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que 'Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante'.
El solicitante no relata episodio alguno de persecución contra él. Por el contrario, afirma que salió de su país porque recibió una citación que no recogió, pese a lo cual sabe que era para que se presentara al reclutamiento del ejército. Y ello pase a que en 2015 contaba con 35 años de edad y que, según afirma, no había hecho el servicio militar cuando le correspondía porque cuidaba de su padre incapacitado.
En consecuencia, fundamenta su petición en el temor a ser llamado a filas, en el contexto de la situación de conflicto bélico existente en Ucrania, y sin aportar elemento probatorio alguno.
Por lo que respecta a la situación del país de origen, tal como viene estableciendo el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 17/03/13 y 10/10/14 , a la hora de resolver los recursos contra resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el tribunal haya de pronunciarse.
Pues bien, descartada la existencia previa de persecución o temor a sufrirla determinante de su salida del país, hemos de valorar si existen elementos probatorios, aun cuando sean indiciarios, para apreciar la existencia de un temor fundado a sufrir persecución en caso de regresar a su país, que justifique la protección internacional que solicita. Y, conforme a lo expuesto, no cabe apreciar tal circunstancia. No consta acreditado que haya habido manifestación por parte de sus autoridades de la voluntad de alistar forzosamente al recurrente, pues dice que recibió una citación que no recogió, por lo tanto no puede conocer su contenido; ni el temor que alega hace referencia a otro riesgo distinto que el que pueda sufrir cualquier ciudadano residente en Ucrania, por lo que no podemos hablar de una persecución personal y directa contra él.
Por otra parte, la edad del solicitante, el hecho de que no ha realizado el servicio militar, así como su ocupación laboral -panadero- y su localidad de procedencia, muy alejada de la zona en la que persiste el conflicto, no permiten considerar verosímil el intento de reclutamiento.
En todo caso, el Tribunal Supremo ha declarado que la mera condición de desertor del servicio militar de armas, no es una causa que evidencie la necesidad de la concesión del derecho de asilo. En este sentido se pronuncia la STS de 26 de octubre de 2015 (recurso de casación 679/2015 ):
' (...) Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar otros supuestos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, afirmándose en STS, Sala Tercera, sección 5 del 16 de junio de 2009 (Recurso: 5917/2006 ) que "es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002 - , 28 de febrero , 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003 , 1087/2003 y 3370/2003 - y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004- ). En esas sentencias hemos dicho, con unas u otras palabras, que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; más aún cuando ni siquiera se ha alegado que el castigo que pueda conllevar para el actor su deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión'.
Tampoco cabe apreciar la concurrencia en él de una situación que justifique el otorgamiento de la protección subsidiaria del art. 4 de la Ley 12/2009 . Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .
Se impone, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.
Fallo
Que
Con imposición de costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su