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27/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 112/2018 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRÍAS MARTÍNEZ, EUGENIO
Núm. Cendoj: 28079230082021100223
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1817
Núm. Roj: SAN 1817:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
'Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 136.944,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Segundo.- Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 3 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el día 14 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
Tercero.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006.'.
- ASOCIACIÓN GALLEGA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN (AGESTIC), presentó, el 20 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Especialista en firma y facturación electrónica. Aplicación en la administración electrónica'.
-Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, fue concedida una ayuda por importe total de 136.944 euros en forma de subvención, que se abonó con anterioridad a la realización del proyecto.
-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 28 de junio de 2016 se notificó la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 3 de julio de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.
- Con fecha 6 de julio de AGESTIC, solicitó vista del expediente, para presentar alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
- Con fecha 15 de julio de 2016, AGESTIC, presentó alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
- Con fecha 20 de julio de 2016, se citó a AGESTIC para la vista del expediente.
- Con fecha 6 de septiembre de 2016, se otorgó a AGESTIC nuevo plazo de alegaciones por no haberse podido atender su petición de vista del expediente dentro del periodo de alegaciones inicialmente otorgado.
-Con fecha 22 de septiembre de 2016, AGESTIC, presentó alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
-Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 14 de marzo de 2017 se notifica apertura de trámite de audiencia en expediente de reintegro, con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 3 de julio de 2016 por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- AGESTIC presentó escrito de alegaciones en las fechas de 27 de marzo de 2017, 3 y 4 de abril de 2017, 13 de julio de 2017 y 1,25 y 26 de septiembre de 2017.
La resolución de reintegro declara hechos constatados los siguientes:
'Primero.- El número de docentes en la ejecución del proyecto se reduce en un 50% respecto de los que figuran en la solicitud, duplicando la ratio de alumnos por docente, incumpliendo por tanto los compromisos establecidos en la memoria y el cuestionario de solicitud, que tienen carácter vinculante.
En la memoria de solicitud el beneficiario manifiesta disponer de un determinado personal docente. Así, en dicha memoria (página 11), AGESTIC manifiesta que 'contará con DIEZ expertos en formación. La ratio de alumnos / tutor será de 15 alumnos un tutor, con un tiempo de respuesta en tiempo real' e incluye el curriculum vitae detallado de los 10 expertos con los que va a contar para el desarrollo del proyecto. Sin embargo, el personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, ni queda acreditada su participación a partir de la información de la plataforma de formación on-line (...)
Segundo.- El personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, con una cualificación y experiencia aportada que difiere significativamente de la propuesta inicial presentada(...)
Tercero.- En la subcontratación con las entidades AREA 3 CONSULTORES y EDUCA NOVA, cuyo gasto se imputa en el concepto de 'Personal docente' por importe total de 122.000,01 euros, se incurre irregularidades que impiden considerar financiable el gasto imputado. La subcontratación con AREA 3 CONSULTORES y ANOVA IT CONSULTING (posteriormente sustituida por la entidad vinculada EDUCA NOVA), está concertada desde el momento de la solicitud dado que así figura en la memoria del proyecto presentada en el momento de la solicitud, el 20 de abril 2011(...)
En la justificación de dichas subcontrataciones se constatan las siguientes irregularidades:
1. La documentación justificativa de su selección como proveedor no es anterior a su inclusión como proveedor en la memoria de solicitud, de fecha 20 de abril de 2011, sino que la documentación justificativa aportada data el proceso de selección en julio 2011(...)
2. Las ofertas y los contratos contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle sobre la planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de los trabajos realizados por las entidades subcontratadas.
En las peticiones de AGESTIC a los proveedores y las ofertas presentadas por éstos, se observa que las entidades ofertantes se limitan a trasladar a su oferta el texto de la petición de AGESTIC y a proponer un precio por el servicio, sin detallar ni desagregar actividades, docentes implicados, perfiles de los docentes para valorar su adecuación a los compromisos de la memoria de solicitud, duración del servicio, valor añadido, mejoras, capacidad técnica, etc., información toda ella necesaria para que AGESTIC pudiera realizar una comparación entre las ofertas que permita seleccionar aquella que sea más ventajosa, entre las que presentan propuesta, con el nivel de calidad necesario para cumplir tanto los objetivos del proyecto subvencionado como los compromisos de la memoria de solicitud, compromisos de los que se responsabilizará AGESTIC ante la Administración como beneficiario de una ayuda pública(...)
3. Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con AREA 3 CONSULTORES SL, entidad que ha percibido otra subvención para la realización de la actividad objeto de contratación (expediente NUM000) (...)
4. Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con EDUCA NOVA, entidad que habían presentado solicitud de ayuda en la misma convocatoria y programa y que no la había obtenido por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente.
5. La entidad subcontratada AREA 3 CONSULTORES demuestra incapacidad técnica para prestar el servicio dado que simultáneamente, en la misma convocatoria, esta entidad subcontrata el mismo servicio en los proyectos en los que es beneficiaria. En particular, AREA 3 CONSULTORES figura como entidad subcontratada para los servicios de impartición de docencia, tutorización y dinamización. Por otro lado, AREA 3 CONSULTORES es beneficiaria del proyecto NUM000 y subcontrata en el marco de dicho proyecto a la empresa ANOVA IT CONSULTING, EDUCANOVA y SIDETXXI para la prestación de servicios con los mismos conceptos.
6. Existe vinculación entre el beneficiario y la entidad subcontratada AREA 3 CONSULTORES, compartiendo domicilio social. El Sr. Prudencio firma contratos con sello de AGESTIC con domicilio en la sede social de AREA 3 CONSULTORES (...)
Cuarto.- En relación con las actividades de planificación, gestión y dirección, que debían ser desarrolladas por el beneficiario de acuerdo a la memoria de solicitud, se constata, en la documentación presentada con la justificación, un solapamiento entre el trabajo desarrollado por el personal propio del beneficiario y la empresa subcontratada, AREA 3 CONSULTORES, sin que sea posible diferenciar de manera detallada qué realiza cada entidad(...)'.
1 Caducidad del procedimiento de reintegro.
La Administración notificó el inicio del procedimiento de reintegro el 3 de julio de 2016, el acto administrativo 6 de marzo de 2017, notificado el 14 de marzo, no es inicio de la Administración vuelve a dictar un acuerdo de inicio de nuevo expediente sino nuevo plazo de audiencia dentro del mismo expediente. La Administración no puede iniciar un nuevo procedimiento idéntico al anterior sin cerrar el primero.
2 Prescripción de la anualidad 2011.
3 Defectos del procedimiento que determinan la nulidad de la resolución.
a).- Falta información del procedimiento tramitado. El plazo máximo que dispone la Administración para resolver, los efectos del silencio y en qué consisten alguno de los trámites que esa Subdirección vienen realizando y cómo se incorporan al expediente administrativo.
b).- Abrir procedimiento de reintegro para hacer una nueva comprobación de la justificación de la subvención, cuando ya había concluido el procedimiento de comprobación con informes positivos.
c).- Diferir y contradecir la resolución de adjudicación sin acudir al procedimiento de revisión de oficio. Existe imposibilidad de acordar el reintegro de una subvención cuando se han cumplido los requisitos de la resolución de concesión, como es el caso, sin iniciar un procedimiento de revisión de oficio de ésta.
d).- El procedimiento para el reintegro ha exigido unos requisitos y controles nuevos, no previstos en la convocatoria ni en anteriores procedimientos de comprobación.
e).- Falta del acuerdo del órgano competente para el inicio del procedimiento de reintegro.
f).- Falta de incorporación de documentación y de las pruebas solicitadas por esta parte y que son imprescindibles para el conocimiento del asunto.
g).- Existencia de trámites extraños, ajenos al procedimiento. Fue llamada a través de varios correos electrónicos una reunión 'técnica' al Ministerio con el SGFSI y el equipo de personas que instruían el procedimiento, con fecha 5 de julio de 2017.
4 Desviación de poder, por actuación arbitraria y abusiva de la Administración, con apertura masiva de expedientes de reintegro y cambio de criterio de la justificación.
5 El proyecto se ejecutó, los alumnos se formaron y la subvención obtenida se invirtió en su totalidad en su desarrollo.
Niega los incumplimientos relatados en la resolución recurrida.
6 Vulneración del principio de proporcionalidad 5 Falta de motivación del cambio de criterio, y posible desviación de poder.
La posibilidad de incoación de un segundo expediente de reintegro sin el previo archivo del inicialmente incoado, cuando aparezcan nuevos hechos, ha sido admitida por el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 19 de febrero de 2021, dictada en el recurso 3929/2020, que dispone:
'El artículo 42.4, segundo párrafo, de la LGS establece:
'Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'
Esta Sala, en sentencias de 19 de marzo de 2018 (recursos 2054/2017 y 2412/2015), en interpretación de la anterior disposición legal, ha señalado que no podía mantenerse el criterio, que esta Sala había sostenido en alguna sentencia anterior y del que expresamente se separa, de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución válida en dicho procedimiento, sin necesidad de reiniciar otro distinto.
Por el contrario, el criterio jurisprudencial de la Sala recogido en las indicadas sentencias es que '...la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia de reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.'
Este criterio jurisprudencial ha sido observado en el presente caso, en el que la Administración no dictó ninguna resolución de fondo en el primer procedimiento pero, antes del transcurso de 12 meses de caducidad del primer expediente, y por constatar nuevos hechos, inició un nuevo procedimiento de reintegro antes del cumplimiento del plazo de prescripción de 4 años del derecho de la Administración a reclamar el reintegro, establecido por el artículo 39.1 de la LGS, cuestión esta que no ha suscitado debate en el presente recurso.
Así, tras la incoación del primer procedimiento de reintegro total, y ante la 'constatación de nuevos hechos' acuerda el inicio y tramitación de un nuevo procedimiento de reintegro, y así se desprende de las actuaciones administrativas, pues la primera incoación del expediente administrativo es de fecha 29 de junio de 2016 y la segunda resolución de inicio es de 6 de marzo de 2017 e incorpora nuevos hechos y causas de reintegro de la subvención, acuerdo del que se da traslado a la ahora recurrente por el plazo de quince días para alegaciones.
En fin, este caso presenta semejanza con los supuestos tratados en las Sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020, si bien con la diferencia que la Administración inicia un segundo procedimiento, por constatar nuevos hechos, antes de que caducara el primero, y es en este segundo expediente en el que dicta la resolución de reintegro. Cabe significar que con independencia de la irregular actuación de la Administración que debió poner fin al primer expediente, o en su caso, acordar la ampliación, las circunstancias apuntadas de que: a) el inicio del segundo expediente tiene lugar antes de que operara la caducidad, y b) que afecta a nuevos hechos, no alteran los razonamientos expuestos en las Sentencias dictadas en los recursos de casación 4279/2019 y 5529/2019 que nos llevan a concluir que no se deduce un efecto invalidante sobre el procedimiento subsiguiente.
En conclusión, cabe reiterar lo declarado en las aludidas sentencias de que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver ese primer procedimiento no tiene efectos invalidantes respecto a la incoación del subsiguiente procedimiento, ni sobre la resolución de fondo dictada en el mismo'.
Concluye fijando como criterio de interpretación 'en función de todo lo razonado, consistente en que en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro y la resolución dictada en este último, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro.
Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, que antes de iniciar un nuevo expediente exige de la Administración el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones'.
Siendo correcta la incoación de un segundo procedimiento el 6 de marzo de 2017, aun cuando no se había archivado el inicialmente incoado, resulta que no habría transcurrido el plazo de doce meses cuando se notificó la resolución de reintegro, por lo que no puede apreciarse la caducidad denunciada.
Dicho plazo se computa desde la finalización del plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario de la totalidad el proyecto de formación, sin que pueda iniciarse el plazo de prescripción por las justificaciones parciales, y entender prescrita la anualidad de 2011 como se pretende.
Debemos de tener en cuenta que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 24-5-95, 14-5-99 y 21-2-06, que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional; la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado de modo que la Constitución, artículo 24,1, no protege en situaciones de simple indefensión formal sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente. Solo aquellos defectos del procedimiento que produzcan indefensión pueden dar lugar a la nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa. Debe recordarse que el art. 48.2 de la Ley 39/15 dispone que 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados'.
En el caso de autos, se ha notificado la incoación del procedimiento y posibilitado las alegaciones de la parte, y que adjuntara cuantos documentos ha tenido por oportuno para la defensa de sus intereses. Ninguna indefensión material ha sufrido, y la posible ausencia de incorporación de algún documento, no resulta relevante desde el aspecto de indefensión, habiéndose podido subsanar con el recibimiento del pleito a prueba.
Del mismo modo, la falta de indicación del plazo máximo de duración y los efectos del silencio, ninguna indefensión ha causado a la parte.
El art. 36.5 de la Ley 38/03 dispone: 'No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente', por lo que no es necesario la incoación de un procedimiento de revisión reclamada.
En cuanto al motivo de nulidad radical por incompetencia objetiva del órgano que incoo el procedimiento, no concurre en el presente caso, pues como manifiesta el Abogado del Estado a lo sumo estaríamos en presencia de una mera incompetencia jerárquica que habría quedado subsanada. Ello resulta ser así por el hecho de ser el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital el firmante de la resolución que acordó el reintegro total ( artículo 52.3 de la Ley 39/2015), como señalamos en la sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2020, recurso 366/2018.
La Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales, pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final.
En cuanto a los informes de auditoría, debe destacarse su carácter limitado (OM EHA/1434/2007), por lo que no condicionan las facultades investigadoras de la Administración, consignadas en el artículo 32 de la Ley 38/2003.
El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2020, ha señalado: 'No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS, sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS, la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común.'
La existencia de unas certificaciones parciales no impide pues la comprobación de la actividad para la que se otorgó la subvención, y en su caso exigir el reintegro correspondiente.
En el caso de autos, no se ha acreditado la existencia de desviación de poder alegada. Efectuada una comprobación de la justificación aportada, y constatada la posible existencia de irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones y justificación, se incoa el correspondiente expediente de reintegro, siendo este el normal proceder de la Administración.
El hecho de que se aprecie irregularidades en una multitud de procedimientos, no permite apreciar una actuación arbitraria de la Administración.
Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.
La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.
Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.
Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.
En la solicitud se establece un presupuesto total de 240.000 euros, con un presupuesto subcontratado de 119.000 euros, que supone el 49,58%.
La resolución de otorgamiento de la subvención considera un presupuesto financiable de 228.240 euros para una subvención total otorgada de 136.944 euros. Estableciendo el Carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria. Indicando 'El beneficiario debe realizar el proyecto, estudio o acción, de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al MITYC. Esta documentación tiene carácter vinculante, salvo en lo que se refiere a la fecha de finalización del proyecto que podrá extenderse hasta el 31 de diciembre del año en que finaliza la ejecución del proyecto'.
Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.
Se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
Así, ha quedado acreditado que la mayor parte de los diez docentes que se recogían en la memoria para la impartición de la formación fueron sustituidos por otros, sin comunicación alguna.
Respecto de la disminución de docentes, se mantiene en la demanda, que las tareas formativas se reparten entre AREA 3 y EDUCA NOVA, correspondiendo el importe facturado al total del importe de docencia, siendo la única modificación el porcentaje de subcontratación, y el cambio de ANOVA IT CONSULTING por EDUCANOVA, al no poder impartir en las fechas previstas. Como pone de manifiesto el Abogado del Estado ni en las facturas, ni en las ofertas, ni en los contratos se determina quién participa. En las facturas solo figura un concepto genérico de impartición de una serie de módulos a un número máximo de alumnos y con unas horas lectivas por módulo, que en ningún momento permite determinar el trabajo efectivo realizado en dichos servicios, los docentes que han participado. No se desvirtúa el hecho constatado en la resolución de que en la plataforma de formación solo figura en un documento con los docentes del curso cinco docentes, y de ellos solo tres coinciden con los comprometidos en la memoria.
En el presente caso, los hechos constatados muestran que se ha producido una alteración sustancial de las condiciones impuestas y de los compromisos adquiridos, sin que se hubiera pedido, ni en consecuencia concedido, una modificación de la concesión.
Se ha señalado, en el fundamento anterior la modificación en cuento a los concretos docentes ofertados, y su número, lo que implica un incumplimiento de la memoria aportada, a la que se encontraba vinculada.
La subcontratación debe estar autorizada, pues el desarrollo del objeto de la actividad subvencionada constituye una obligación personalísima del beneficiario. La actuación de la recurrente en el presente caso incumple ese principio pues la actividad subcontratada excede con mucho una colaboración puntual y se extiende al desarrollo de una rama de actividad autónoma.
Tal y como se indica en la resolución impugnada, la recurrente acude a la técnica de subcontratación sin aportar contratos detallados que permitan a la Administración verificar si los subcontratistas están en condiciones de cumplir con los objetivos perseguidos por la concesión de la subvención. En determinadas licitaciones de servicios y según la documentación aportada en la justificación de la ayuda sobre dicho proceso de licitación, queda acreditado que las peticiones de ofertas, las ofertas, los contratos en aquellos casos en que sean preceptivos, y en su caso la justificación de la selección de proveedor, carecen del detalle suficiente que permita determinar que se han cumplido los principios de economía y eficiencias a la hora de seleccionar al proveedor o que no se hayan ocultado posibles fraccionamientos. Los contratos contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle sobre la planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, ni detallar el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni aportar ningún documento de recepción de los trabajos realizados por las entidades subcontratadas. Igualmente se ha acreditado que se ha procedió a subcontratar con entidades beneficiarias de otros proveedores de la misma convocatoria y programa, supuesto no permitido en el art. 29.7.b) de la Ley 38/2003. AREA 3 ha recibido otra subvención para la realización de la actividad objeto de contratación, habiendo subcontratado la misma, no obstante al mismo tiempo había acordado desarrollar el proyecto de la actora.
Debe señalarse que esta Sala en otros de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido (368/18, 718/18, 391/18, 644/18, 366/18 y 783/18), ha apreciado la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras en la forma ya descrita. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria ni habían sido autorizadas, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
Por último, también en este apartado, se aprecia que la recurrente subcontrató con EDUCANOVA que, habiéndose presentado en la misma convocatoria no obtuvo la valoración suficiente para ser beneficiaria, lo que está prohibido por el artículo 29.7 e) de la Ley 38/2003.
No pueden admitirse los gastos de servicios de elaboración de contenidos, pues como se señala en la resolución no es un gasto elegible de acuerdo con las bases reguladoras de la subvención y, además, este tipo de servicios no tiene naturaleza de gasto corriente. En efecto, el epígrafe c del Anexo II de la orden de bases, en su apartado séptimo sobre conceptos susceptibles de ayuda incluye 'otros gastos corrientes tales como materiales utilizados específicamente para la formación y suministros'. El concepto de gasto corriente incluye, en general, aquellos gastos destinados a la realización de actividades ordinarias productivas o de prestación de servicios de carácter regular y permanente, así como el trabajo de conservación y mantenimiento menor, pero no los gastos de servicios de elaboración de contenidos.
Como se pone de manifiesto de la resolución impugnada, el mínimo detalle de las ofertas presentadas, de los contratos o de las facturas de los trabajos realizados, no permite identificar y cuantificar los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas. Por tanto, no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas.
Existe pues un defecto de justificación que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, sin que de la demanda haya quedado acreditado la inexistencia de solapamiento entre la actividad ejecutada por el recurrente y las empresas subcontratadas en las actividades de planificación, gestión y dirección.
En definitiva, de lo obrante en el expediente resulta acreditado que la recurrente incumplió las condiciones con las que obtuvo la subvención, en cuanto al personal ofrecido, a la participación de otras entidades en el proyecto y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación, sin que en este procedimiento se hayan aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención, sin que pueda apreciarse vulneración del principio de proporcionalidad.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su