Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1200/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001200/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08538/2018

Demandante:EXPERTOS EN SERVICIOS DE CONSULTORÍA EXES, S.L.. (EXES)

Procurador:SRA. MUNAR SERRANO

Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 1200/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Munar Serranoen nombre y representación de EXPERTOS EN SERVICIOS DE CONSULTORÍA EXES, S.L.. (EXES)contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado para el Avance Digital del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de agosto de 2018 siendo demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, en materia de reintegro total de subvención con una cuantía de 51.490,46 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada ante esta Sala de lo contencioso- administrativo.

Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-. Se dio traslado para formalizar demanda, lo que hizo la actora mediante escrito de 3 de diciembre de 2019 en el cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación finalizó suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declare la nulidad o subsidiariamente se anule la resolución impugnada.

TERCERO-.Po r medio de escrito el Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

CUARTO-. La Sala dictó auto, acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la parte actora y del Abogado del Estado, con el resultado obrante en autos.

La actora y el Abogado del Estado, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 23 de octubre de 2019 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada por la Secretaria de Estado para el Avance Digital del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de agosto de 2018.

Se trata de una resolución de reintegro parcial de una subvención concedida, en los siguientes términos:

'Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 64.608,28 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados b )y f) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , con la siguiente distribución por beneficiario:

ENTIDAD CIF IMPORTE

INSTITUTO AMERICANO, S,A. ************* 13.117,82

EXES, S.L ************* 51.490,46

Segundo.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de lasay udas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 .'

SEGUNDO-. Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:

-. Por Resolución de fecha I de diciembre de 2010 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se concede a las entidades INSTITUTO AMERICANO, S.A. y EXES, S.1., una ayuda total por importe de 235.914,00 euros en forma de subvención.

-. La ayuda concedida es abonada con anterioridad a la realización del proyecto y tras dictarse la resolución de concesión, según lo previsto en el apartado Vigésimo sexto de la Orden 1TC171212010, de 16 de marzo, el día 29 de diciembre de 2010.

-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, apartado 1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, los artículos 84 y 85 del Reglamento de la Ley, aprobado por el Real Decreto 88712006, el órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.

-. Con fecha 31 de mayo de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 13 de junio de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

-. Con fecha 17 y 20 de junio, 8 de julio y 23 de noviembre de 2016, se presentan alegaciones en el trámite de audiencia de expediente de reintegro iniciado el día I de junio de 2016 y notificado el día 13 de junio.

-. Analizadas las alegaciones, con fecha 17 de mayo de 2018 la Administración notifica la certificación final del proyecto con resultado 'Conforme con desviaciones', con una reducción de la subvención de 64.608,28 euros, siendo la distribución por beneficiario de las desviaciones de 13.117,82 para Instituto Americano S.A. y de 51.490,46 para la ahora actora.

-. Con fecha 25 de mayo de 2018 se notifica el inicio de un expediente de reintegro, en este caso parcial, con la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, por concurrencia de las causas previstas en los artículos 37.1.b). y 37.1.f) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

-. Con fechas 18 y 29 de junio de 2018, las entidades beneficiarias INSTITUTO AMERICANO SA y EXES SL presentan escrito de alegaciones, en el trámite de audiencia de expediente de reintegro iniciado el dia 24 de mayo de 2018.

-. El órgano instructor emite con fecha 4 de julio de 2018 una propuesta de resolución de reintegro para cuya redacción tiene en cuenta y valora las alegaciones presentadas.

TERCERO-.Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

1)-. En la resolución recurrida se parte de la base de un presupuesto imputado muy inferior al real, lo que provoca que la minoración pretendida de lugar a un reintegro muy superior al que procedería (quod non). En concreto, se parte de un presupuesto imputado de 80.488,23 €. Considera que el presupuesto imputado y justificado por la actora asciende a 128.395,46 euros. No se han tenido en cuenta los documentos relativos a la anualidad 2012. Esto le coloca en situación de indefensión. Considera igualmente que el art. 109.2 de la ley 39/2015 permite corregir en cualquier momento y respecto de cualquier acto, los errores materiales aritméticos y de hecho. Los costes imputados en el año 2012 ascendieron a 47.907,22 €. Si se hubiesen tenido en cuenta estas cantidades, el presupuesto imputado sería de 128.395,45 €. Aunque operase la minoración de 60.124 € (que, como verá, no procede) el presupuesto válido quedaría en 68.271,46 € y la cantidad a reintegrar (60% de la diferencia), sería, en todo caso de 36.074,39 €.

2)-. Igualmente se desconocen los motivos por los que, a pesar de haber imputado un total de 17.784,60 € en concepto de costes indirectos (20% del resto de costes), únicamente se tienen por imputados 9.800,06 €.

No ha sido posible cuadrar los números, por lo que la resolución recurrida incurre en falta de motivación, provocando indefensión. Si se hubiesen tenido en cuenta los costes indirectos imputados, el reintegro habría sido prácticamente inexistente. Dado que la partida de costes indirectos se asocia y es proporcional a la cuantía de la partida de costes de personal docente, la estimación de este fundamento (o de los subsiguientes), conllevaría la anulación de la partida correspondiente a los costes indirectos, con la finalidad de adecuar su contenido a lo que finalmente se determine.

3)-. No es posible afirmar que el concepto de PYMEs contenido en el Reglamento 800/2008 únicamente resultaba aplicable al beneficiario, no a los destinatarios de la formación. Considerando que se han eliminado 56 alumnos, deviene imposible cumplir los objetivos. Pero, si se otorga a los alumnos anteriores el tratamiento que les corresponde con arreglo a las bases y se les admite, se cumplen perfectamente los objetivos relativos a los perfiles prioritarios.

4)-. Dado que el proyecto está cofinanciado por el Fondo Social Europeo, es de aplicación el Reglamento Euratom 2988/1995 según el cual los controles deben llevarse a cabo en el plazo establecido en el art. 3 del mismo, y dicho artículo establece que (apartado 1) el plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1. No obstante, las normas sectoriales podrán establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años. Y, en el apartado 2 se continúa expresando que para las irregularidades continuas o reiteradas, el plazo de prescripción se contará a partir del día en que se haya puesto fin a la irregularidad. Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa.

En este caso, la fecha de cierre definitivo del Programa Operativo y, por lo tanto, la fecha de prescripción viene expresamente fijada en las Instrucciones de justificación, en las que se indica que de debe de custodiar la documentación hasta tres años después del cierre del programa operativo (hasta 31 de diciembre de 2016). Entiende que, a partir del 31 de diciembre de 2016, no era preciso custodiar la documentación justificativa porque, pasada esa fecha, no iban a realizarse diligencias de comprobación. Es decir, operaba en dicha fecha el plazo de prescripción.

La ley de Subvenciones es supletoria, pero en todo caso, también habría prescrito el derecho de la Administración: la certificación final, de reintegro parcial, es de 17 de mayo de 2018 y la resolución de inicio del procedimiento de reintegro no se notificó a la actora hasta el día 30 de mayo de 2018. El procedimiento de reintegro se inició cuando ya había prescrito el derecho de la Administración para hacerlo.

Analiza la prescripción año por año: ha prescrito el 2010 porque la subvención se otorga y debe justificarse por anualidades, pero la Administración únicamente tiene cuenta el plazo de justificación de la última anualidad. Cuando se realizan las primeras actuaciones de comprobación (de verdad, no las irrelevantes), consistentes en la citación para la auditoría presencial, ya habían transcurrido más de 4 años desde que se hicieron las últimas justificaciones de la anualidad correspondiente a 2010.

Ha prescrito el 2011 porque, continúa alegando, presentada la justificación el día 30 de marzo de 2012, se requirió la subsanación de la cuenta justificativa y los documentos se presentaron el día 5 de septiembre de 2012. Con posterioridad a esta fecha únicamente consta certificación parcial favorable de 17 de diciembre de 2012. En este caso, no habían transcurrido 4 años desde que se presentó la justificación correspondiente a la anualidad 2011 (31 de marzo de 2012) o desde que se subsanó la cuenta justificativa (5 de septiembre de 2012) hasta que se llevó a cabo la auditoría económica independiente por parte de MGI Audicon & Partners (febrero de 2016). No obstante, aunque dicha actuación tenía por finalidad la comprobación de causas de reintegro en el expediente de referencia, no es una actuación apta para interrumpir el plazo de prescripción.

5) Nulidad de pleno derecho del procedimiento legalmente establecido y anulabilidad por cambio de criterio sobrevenido. Improcedencia de minoración por elaboración de contenidos.

Alega que en los casos en los que sea preciso devolver, total o parcialmente, la subvención, por una actividad prevista en la memoria inicial presentada para su obtención, no procede tramitar un procedimiento de reintegro, sino iniciar una revisión de oficio de la resolución por la que se otorga la subvención.

Frente a la minoración acordada por 'elaboración de contenidos', entiende la actora que es necesario puntualizar que el beneficiario no ha elaborado contenidos, los ha adquirido. Y el resto de los servicios prestados por GABRO eran de apoyo a los alumnos (vigilancia de examen y apoyo durante el uso del simulador), no de elaboración de contenidos (o adquisición, como en este caso). Si lo que se pretendía era limitar las opciones y subvencionar cursos cuyos contenidos e instrumentos (como el simulador) ya fueran propiedad de las empresas solicitantes de la subvención, debería haberse indicado así en las bases reguladoras o en la resolución de otorgamiento de la subvención. Pero ni las bases ni la convocatoria preveían limitación alguna respecto a la adquisición o elaboración de contenidos. Alega en apoyo de su tesis los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

6) Plena justificación de los bienes y servicios adquiridos a GABRO GPU.

7) Inexistencia de simulación, vinculación y fraccionamiento.

8) Se ha cumplido la finalidad de la subvención.

CUARTO-.En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado alega

1-. En relación con el alegado error en el presupuesto imputado, que se invoca en la demanda en primer lugar, se alega que no hay error ni falta de motivación.

No hay error, porque como la propia demanda reconoce no se han tenido en cuenta los gastos correspondientes al ejercicio 2012. Y ello por cuanto fue el propio recurrente quien no efectuó imputación alguna a ese ejercicio. Así resulta del documento 19 de la carpeta '2. Seguimiento Ejecutivo-Justificación', de donde se infiere que, efectivamente, el recurrente presenta documentación justificativa de gastos, pero no imputa ninguno en ese ejercicio 2012. Como puede observarse, el único que imputa gastos en 2012 es el coordinador, INSTITUTO AMERICANO, S.A. Pero no el recurrente.

Requerida debidamente para aportarla, no cumplimentó el requerimiento en cuestión, lo que motivó la emisión de un informe técnico al respecto, documento 21 de la carpeta '2. Seguimiento ejecutivo-justificación'.

Como consecuencia del informe anterior, se le notifica al interesado el resultado provisional de la comprobación (documento 22 de la misma carpeta), con apertura del trámite de audiencia. El coordinador presenta nueva documentación adicional, y nueva justificación de gastos, que no se corresponde con la presentada inicialmente en la solicitud correspondiente a ese año 2012 (documento 19), sin motivación o explicación alguna relativa a las diferencias entre ambas declaraciones de gasto. En consecuencia, la Administración no acepta dicha declaración, por cuanto (i) no se subsanó en tiempo y forma la falta de imputación de gasto del ejercicio 2012; (ii) no se justifica la nueva declaración de gasto, que, además, no fue requerida en el trámite de audiencia, ya que no se trataba de una subsanación de falta de documentación, que pudiera llevarse a cabo en el trámite de comprobación de inversiones, sino de falta de imputación del gasto de ese ejercicio.

2-. Sobre la falta de motivación por incongruencia e infracción del Reglamento (CE) nº 800/2008, de la Comisión.

No solo en la resolución de reintegro, sino también en la certificación final de 17 de mayo de 2018, documento 45 de la carpeta '2. Seguimiento Ejecutivo-Justificación', se explica, no solo cuál es el incumplimiento (gastos de personal docente e incumplimiento de objetivos), sino cómo afecta finalmente al reintegro:

SUBVENCIÓN CONCEDIDA59.328

Reducción de la subvención 51.490,46

Por subvención no justificada 51.490,46

Por incumplimiento de objetivos 4.407,22

SUBVENCIÓN FINAL7.837,54

Las causas en sí, se distinguen en la certificación (y en la resolución) en dos apartados, uno relacionado con los gastos de personal docente y otro relativo al incumplimiento de objetivos. En ambos se explica detalladamente.

El cálculo de los alumnos validados se ha llevado a cabo del siguiente modo:

· La resolución de concesión establece como objetivo del curso 350 alumnos; de los cuales, 35 han de ser mayores de 45 años y 157 han de ser mujeres, que eran grupos prioritarios para la formación de acuerdo a la resolución de convocatoria.

· Teniendo en cuenta estos objetivos iniciales, el número máximo de alumnos hombres menores de 45 años que podrían justificar asciende a 158 (350, de los que habría que deducir 35 y 157).

· Como participantes en el curso se justifican un total de 478 alumnos, de los cuales 150 son mujeres y 23 alumnos mayores de 45 años; de estos, 7 son mujeres que ya estarían incluidas en los 150.

· De los 478 alumnos, hay 56 alumnos que no pueden considerarse beneficiarios al tratarse de trabajadores que no reúnen los requisitos que establecía la convocatoria.

· Por lo tanto, el número total de alumnos que se admite es de 150+16 (alumnos mayores de 45 años hombres) + 158 (número máximo de hombres menores de 45 años admisibles). Es decir, un total de 324.

Y estos 324 alumnos, sobre 350, representan un porcentaje del 92,57 %. De este modo, como se indica en la certificación, el importe de la subvención no podrá superar 54.920,78 €, que corresponde a aplicar el 92,57% a la ayuda concedida de 59.328,00 €. Por tanto, la minoración de la subvención por incumplimiento de objetivos asciende 4.407,22 euros, que corresponde al 7,43% de la subvención concedida.

En cuanto al concepto de PYME, es preciso distinguir entre beneficiarios de las ayudas y los destinatarios de la formación:

(i) Respecto a los beneficiarios, la orden de bases recoge expresamente en su apartado 8 el concepto de empresa, en sentido amplio, al que se refiere el anexo I del Reglamento (CE) nº 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto.

(ii) Por el contrario, en relación con los destinatarios de la formación, la citada orden de bases tiene un criterio más restrictivo, pues se indica que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas.

Además de las empresas beneficiarias, como en este caso la empresa recurrente, existe en los proyectos subvencionados, como es el caso, la figura de la entidad objeto de la formación, distinta de la empresa beneficiaria.

Así, en el Capítulo I, apartado sexto de la orden de bases se define el objeto del Subprograma de ayudas Avanza Formación y establece como:

'Las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas'.

En la resolución objeto de recurso se han revisado la elegibilidad de los alumnos presentados en la justificación de cada uno de los proyectos y constatado que los alumnos presentados son en algunos casos trabajadores de entidades como fundaciones y asociaciones.

3-. Acerca de la prescripción del derecho al reintegro.

En primer lugar, recuerda que el Reglamento CE Euratom 2988/1995 art. 3 establece un plazo de prescripción de cuatro años.

En segundo lugar, el apartado decimosexto tres de la Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, dispone que 'En el caso de proyectos con ejecución plurianual, la distribución anual de las inversiones y gastos aprobados en la resolución de concesión tendrá carácter estimativo, salvo que en la propia resolución de concesión se establezca otra cosa'.

Por su parte, el apartado 5 de la misma, señala que:

'En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Salvo que en la resolución de concesión se establezca lo contrario, estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que tendrá el carácter de certificación final y abarcará la totalidad del proyecto, siendo necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro'.

La propia Resolución de concesión, en el apartado primero, establece que el desglose por conceptos del presupuesto financiable figura en el Anexo I donde además se detalla su distribución por anualidades con carácter estimativo. Y en el apartado segundo letra b) se indica expresamente que las certificaciones anuales son informativas.

Se trata de un proyecto plurianual sujeto a certificaciones anuales informativas, y una certificación final que abarca la totalidad del proyecto y es necesaria para iniciar el procedimiento de reintegro.

Como resulta del Anexo I de la misma resolución de concesión, el plazo de ejecución del proyecto abarca de 2010 a 2012. Resultaría así, continúa alegando el Abogado del Estado, que, dado que la última anualidad es la de 2012, el plazo de presentación de la cuenta justificativa del proyecto concluía el día 31 de marzo de 2013.

Esa fecha determinaba el momento a partir del cual el beneficiario incumplía su obligación de justificar en plazo e incurría en causa de reintegro. No puede admitirse la pretensión actora, relativa a considerar individualmente las anualidades, por cuanto nos encontramos, como hemos expuesto, ante un proyecto con financiación plurianual, respecto al cual debe estarse a la última anualidad y a la certificación final, que es imprescindible, según las bases, para, en su caso, iniciar el procedimiento de reintegro.

Pone de relieve las sucesivas interrupciones del plazo y concluye que no ha tenido lugar la prescripción alegada.

4)-. Acerca de la infracción del procedimiento legalmente establecido y del cambio de criterio.

Alega que el concepto de gasto corriente incluye, en general, aquellos gastos destinados a la realización de actividades ordinarias productivas o de prestación de servicios de carácter regular y permanente, así como el trabajo de conservación y mantenimiento menor. Desde esta perspectiva, son gastos corrientes los de personal, incluidos los seguros sociales y las dietas de desplazamiento, los gastos de pequeño material y suministros diversos que no constituyan bienes de equipo, pagos por servicios de mantenimiento, etc.

Dicho concepto tiene un origen y sentido de carácter financiero público, en el que se distinguen los gastos corrientes y los gastos de capital. Desde este punto de vista, gastos corrientes son los destinados al mantenimiento y operación de los servicios públicos. También incluye las transferencias corrientes pero no incluye los gastos con fines que impliquen la adquisición de activos de capital.

Es así que los gastos de desarrollos de contenidos no responden al concepto de gastos corrientes susceptibles de ser elegibles a los efectos de las ayudas de que se trata. En efecto, estos gastos de desarrollo de contenidos se incorporarían al catálogo de servicios del proveedor de información, pasando a formar parte de su oferta comercial. Por lo mismo, se convierten en activos sujetos a inventario y amortización. Partiendo de estas premisas, y aplicando las consideraciones anteriores, no se trataría de gastos corrientes elegibles.

Los gastos de desarrollo, elaboración o adquisición de contenidos se incorporan al activo de la empresa, de tal manera que son utilizados no sólo en los programas de formación a que se refieren las ayudas sino posteriormente en otras posibles actividades de la empresa de formación. Siendo así, difícilmente pueden cumplir, además, otras condiciones generales de los gastos elegibles; a saber, que estén directamente relacionados con el proyecto y que se lleven a cabo y que se realicen durante el periodo de su ejecución.

Incide en que el propósito del programa de ayudas es que los destinatarios finales de las mismas se formen, en este caso alumnos, no que las empresas se doten a si mismas de capital.

En cuanto al 'simulador', de la memoria no se infería que se iba a destinar la subvención al simulador de contenidos, ni que éste fuese a ser incluido como gasto subvencionable. Por ello, no se admitió en ningún momento el mismo, ni era preciso efectuar la revisión del acto de concesión, ni se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido.

No se ha vulnerado el principio de confianza legítima, porque no hay signos externos de la Administración que justifiquen la actuación de la recurrente, dado que en ningún momento podía inferirse de la memoria que fuese a considerarse el simulador como gasto subvencionable.

5)-. Acerca de los bienes y servicios adquiridos a GABRO GPU. Simulación, vinculación y fraccionamiento.

El Abogado del Estado pone de relieve que se trata de una subcontratación, ya que todos estos trabajos son parte de la actividad subvencionada.

En todo caso, no hay detalle de la información relativa a la actividad desarrollada por GABRO en los documentos obrantes en el expediente, ni en la memoria inicial, las memorias justificativas de la realización del proyecto, ofertas presentadas, contratos o en las facturas de los trabajos realizados.

Por lo que se refiere a la subcontratación, se ha constatado el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.3 de la LGS, por cuanto que se ha fraccionado el contrato, ya que en el expediente consta documentación de dos procesos de selección, cada uno con tres ofertas, en los que se selecciona a GABRO PGU. Los presupuestos de GABRO PGU seleccionados son uno de 15.200 euros y otro de 34.000 euros, teniendo ambos un concepto similar y en los que no se especifica el número de alumnos o certificados incluidos en el presupuesto.

6)-. En relación con el alegado cumplimiento de la finalidad de la subvención, la propia resolución impugnada señala que, de conformidad con el art. 37.2 de la LGS, en aquellos casos en los que el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de dicha ley, que se corresponden con los criterios de graduación de posibles incumplimientos que deben estar regulados en la norma reguladora de las bases de concesión de las ayudas y que deben responder a principio de proporcionalidad.

QUINTO-.Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.

SEXTO-. En primer lugar, es preciso recordar las fechas relevantes:

El 31 de enero de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con la indicación de 'No conforme'.

El 13 de junio de 2016 se notifica el inicio del expediente de reintegro, con trámite de audiencia.

Las alegaciones se presentan los días 17, y 20 de junio, 8 de julio y 23 de noviembre de 2016.

El 17 de mayo de 2018 se notifica la certificación de no conforme.

Se formulan alegaciones el 29 de junio de 2018.

Se dicta la propuesta de resolución el 4 de julio de 2018.

Se dicta la resolución de 2 de agosto de 2018, contra la que la ahora actora interpone recurso de reposición, desestimado por silencio administrativo.

SÉPTIMO-.En relación al primero de los argumentos de la demanda, referido a la falta de cumplimiento del requisito de la debida motivación de la resolución de reintegro, no está de más recordar lo que la STS 28 de marzo de 2012 (rec cas 2940/2010) señalaba:

'Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003 , 11 de febrero de 2011 , 28 de junio de 2010 , 9 de julio de 2010 , 8 de octubre de 2010 , y 23 de noviembre de 2011 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.'

Esta exigencia, incorporada tradicionalmente a nuestro Ordenamiento, lo ha sido también a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su art. 41, dedicado al 'derecho a una buena administración', incluye en particular 'la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones' -apartado c)-.

Más en concreto, sigue afirmando la STS citada:

'En materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar 'ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada' ( Sentencia de 29 de noviembre de 2001 , luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002 ). Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 declaró que 'la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985 ), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechosde terminantes, aplicación correcta o valoracióncorrecta de los intereses en juego, etc...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado,(...)'.

Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de considerar que la motivación, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado.

OCTAVO-.La Sala considera que debe examinar, con carácter previo, la alegación relativa a la prescripción, dado que su estimación haría inútil el examen de los restantes motivos de recurso.

Y a tal efecto, es preciso tener en cuenta la normativa de aplicación y, en primer lugar, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), cuyo artículo 6 dispone que:

'1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas.

2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea'.

En este caso, es preciso partir de la normativa específica puesto que se trata de una subvención financiada con Fondos de la UE.

El Reglamento 2988/95/ CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece en su artículo 1, párrafo 2, que:

'2. Constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido'.

El artículo 3 de este Reglamento, en referencia a la prescripción, dispone:

'1. El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1. No obstante, las normativas sectoriales podrán establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años.

Para las irregularidades continuas o reiteradas, el plazo de prescripción se contará a partir del día en que se haya puesto fin a la irregularidad. Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa.

La prescripción de las diligencias quedará interrumpida por cualquier acto, puesto en conocimiento de la persona en cuestión, que emane de la autoridad competente y destinada a instruir la irregularidad o a ejecutar la acción contra la misma. El plazo de prescripción se contará de nuevo a partir de cada interrupció'.

El artículo 39.1 y 2 de la LGS dispone que:

'1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo'.

El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 dictada en el recurso de casación 3311/2015 aborda la cuestión, relevante para resolver el presente recurso, de la interpretación del artículo 3 del Reglamento 2988/95/CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, sobre el cómputo del plazo de prescripción.

La actora, además de alegar la cuestión de la prescripción 'independiente' de cada ejercicio, cuestión que no puede prosperar, por las razones que se expondrán a continuación, alega que, respecto a la anualidad 2012 el 31 de marzo de 2013 se presentó la justificación, y que aunque el día 10 de julio de 2014 se vuelven a presentar los documentos, porque no aparecía la solicitud de verificación técnico-económica, éstos ya habían sido presentados con anterioridad.

Alega que entre la presentación de la justificación (31 de marzo de 2013) y la fecha en la que se le notificó la resolución de inicio del procedimiento de reintegro (30 de mayo de 2018), habían transcurrido más de 4 años. Por lo tanto, el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se ha adoptado cuando ya había prescrito.

Conforme al artículo 6 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al tratarse de una subvención financiada con cargo a fondos comunitarios hay que acudir en primer lugar a la normativa comunitaria de aplicación y, supletoriamente, a la Ley General de Subvenciones.

Y en materia de prescripción, el mencionado artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que 'El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1 (...)'; plazo que coincide con el fijado en el artículo 39 de la Ley 38/2003. Si bien precisa, por lo que aquí interesa, que 'Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa'.

Ahora bien, como ha dicho el Tribunal Supremo, esta última previsión es aplicable respecto del beneficiario que sea receptor de ayudas o subvenciones anuales para todo el periodo de vigencia del programa y con unos fines a cumplir en todo ese periodo, supuesto en que la Administración puede indagar sobre la adecuación de las ayudas concedidas a los fines del programa durante todo ese plazo de vigencia y no es de aplicación a supuestos en el que beneficiario recibe una subvención para anualidades o con cargo a convocatorias concretas.

En este caso se trata de un programa plurianual, y de su convocatoria resulta que si bien se emiten certificaciones anuales estas son meramente informativas, pero no es sino la certificación final la que pone fin al proyecto, y supone el dato fundamental para el cómputo de la prescripción. En este caso, por tanto, y de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, el plazo de cuatro años previsto tanto en el Reglamento 2988/1995, como en el artículo 39 de la LGS ha de empezar a computarse desde el momento en que se cometió la irregularidad, o en términos del artículo 39.2 de la LGS, desde el momento en que venció el término para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora, que es cuando puede constatarse esa irregularidad.

Si además tenemos en cuenta las interrupciones habidas en este supuesto, no se ha producido la alegada prescripción.

En cuanto a interrupciones por la actuación de la Administración demandada, realizada con conocimiento formal del beneficiario, relacionada con la emisión de la certificación final, y la comprobación de la existencia de causas de reintegro, se comprueban las siguientes:

1-. 14 de abril de 2014 primer requerimiento de subsanación

2-. 18 de mayo de 2015, segundo requerimiento de subsanación

3-. 10 de diciembre de 2015 tercer requerimiento de subsanación

4-. 10 de febrero de 2016 Visita al beneficiario para revisar la documentación.

En cuanto a interrupciones por la actuación de la actora, se trata de actuaciones conducentes a acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas:

1-. 10 de julio de 2014 aporta documentación

2-. 29 de mayo de 2014 aporta documentación

3-. 1 de junio de 2015 aporta documentación

4-. 8 de febrero de 2016 aporta documentación

5-. 22 de febrero de 2016 aporta documentación

6-. 1 de junio de 2016 aporta documentación

Procede, pues, desestimar este motivo de recurso.

NOVENO-.El punto de partida en el examen de las restantes y extensas alegaciones de la parte actora debe ser en primer lugar, la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del plan 'Avanza', en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del plan nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica, 2008-2011. Y, en segundo lugar, la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.

Es clara la memoria descriptiva presentada por la recurrente, para solicitar la subvención:

A) Ficha técnica del proyecto

Línea de actuación: Apartado a) .1.1. Formación de profesionales de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), capaces de desarrollar, diseñar, gestionar, operar, instalar, mantener o dar soporte a sistemas de TIC y a).1.2. Formación dirigida a la consecución de certificados. CLAVE TSI 010102.

Título del Proyecto: Certificación CompTIA A+

Formación de profesionales TIC para la adquisición de las competencias necesarias para conseguir la Certificación CompTIA A+.

Desarrollo de una acción formativa práctica e interactiva a través del uso de contenidos especializados y simulaciones basados en los contenidos propuestos por CompTIA para la adquisición de la certificación CompTIA A+.

Modalidad: Teleformación

Objetivos y descripción de la acción: Los profesionales de las TIC tienen la obligación, dada la rapidez de los cambios tecnológicos que se producen en nuestra sociedad, de mantener sus competencias actualizadas para dar respuesta a los servicios técnicos de mantenimiento, reparación, sustitución o gestión de equipos informáticos.

Los sectores en los que participan estos profesionales son diversos y muy extensos, por lo que se hacen necesarias acciones formativas que aumenten la empleabilidad de los participantes gracias a la consecución de certificaciones de reconocimiento internacional como es: CompTIA A+.

El proyecto Certificación CompTIA A+ ofrece la posibilidad de certificar las competencias de trabajadores y a las PYMES de certificar su fuerza de trabajo.

Características:

Acción formativa práctica e interactiva que facilita la adquisición de competencias y aumenta el grado de empleabilidad de los participantes.

Proyecto de carácter suprarregional a desarrollar en todo el territorio nacional para la formación de 500 participantes. Se priorizarán los colectivos definidos por el Fondo Social Europeo.

Contenidos altamente interactivos que se adaptan al programa de la Certificación CompTIA A+ y que son los únicos contenidos multimedia elaborados íntegramente en español.

Contenidos formativos especializados para la formación online con simuladores y una alta interactividad que cumplen todas las exigencias de la norma UNE 6618 "de la Calidad de la Formación Virtual".

Horas de Formación: 550 horas. Estructuradas en un programa de 5 módulos formativos.

En la memoria económica se indican los conceptos, detallados, y se separan por años, pero se aporta igualmente la suma total de cada apartado, y desde luego la suma total del importe a subvencionar.

La actora alega que se parte de la base de un presupuesto imputado muy inferior al real, lo que provoca que la minoración pretendida de lugar a un reintegro muy superior al que procedería y que no se han tenido en cuenta los documentos relativos a la anualidad 2012. Pero esta Sala ha examinado el expediente administrativo y ha comprobado que, como alega el Abogado del Estado, cuando la Administración requirió a la hora actora para que aportara los gastos del ejercicio 2012, no aporta ninguno, si lo hace el coordinador del proyecto.

Esta falta de aportación de documentos fue constatada por la Administración quién le requiere porque, como igualmente le señala, 'la falta de presentación en el plazo establecido llevará consigo la exigencia de reintegro de la ayuda no justificada y demás responsabilidades establecidas en la ley General de Subvenciones'. El requerimiento fue notificado el dia 24 de abril de 2014, sin éxito lo que dio lugar a la emisión de un informe en el que se señala que 'aunque la entidad aporta la documentación justificativa, no ha imputado gastos en la anualidad 2012. ' Esto se le notifica a la ahora actora, se le da trámite de audiencia, y se presenta nueva documentación fuera de plazo, sin justificación, y en un trámite que era de alegaciones no de subsanación puesto que la cuestión originaria era la no imputación de gastos.

Por las mismas razones hay que desestimar la alegación relativa al apartado de los costes indirectos. En el expediente administrativo obra documentación detallada y que esta Sala considera suficiente para que la interesada conozca las razones y los datos que sustentan tales razones, tomadas en consideración por la Administración para llegar a la conclusión del incumplimiento y el reintegro combatida. Y la jurisprudencia ha admitido de forma generalizada que la motivación expresada en el acto administrativo se ve completada con las referencias incluidas en los informes obrantes en el expediente administrativo.

En todo caso, está justificada la conclusión alcanzada por la Administración, debiendo recordar los números, como detalladamente recoge el Abogado del Estado en la contestación a la demanda:

-. La resolución de concesión establece como objetivo del curso 350 alumnos; de los cuales, 35 han de ser mayores de 45 años y 157 han de ser mujeres, que eran grupos prioritarios para la formación de acuerdo a la resolución de convocatoria.

-· Teniendo en cuenta estos objetivos iniciales, el número máximo de alumnos hombres menores de 45 años que podrían justificar asciende a 158 (350, de los que habría que deducir 35 y 157).

-· Como participantes en el curso se justifican un total de 478 alumnos, de los cuales 150 son mujeres y 23 alumnos mayores de 45 años; de estos, 7 son mujeres que ya estarían incluidas en los 150.

-· De los 478 alumnos, hay 56 alumnos que no pueden considerarse beneficiarios al tratarse de trabajadores que no reúnen los requisitos que establecía la convocatoria.

Resulta en consecuencia que la Administración admite 150+16 (alumnos mayores de 45 años hombres) + 158 (número máximo de hombres menores de 45 años admisibles). Es decir, un total de 324 alumnos. Esto representa, dado que se comprometió como se ha visto más arriba reproduciendo una pequeña parte de la memoria presentada en la solicitud, a formar a 350 alumnos, un porcentaje del 92,57 %. La consecuencias es que el máximo a percibir por la subvención litigiosa sería en todo caso de 54.920,78 €, es el 92,57% a la ayuda concedida (59.328,00 euros) Por tanto, la minoración de la subvención por incumplimiento de objetivos asciende 4.407,22 euros, que corresponde al 7,43% de la subvención concedida.

DÉCIMO-. En relación con las alegaciones relativas a la errónea toma de consideración por la Administración del concepto de PYME, una vez más hay que acudir a las resoluciones de convocatoria del programa de subvenciones, y en las mismas, específicamente en la Orden ITC/712/2010 por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del plan avanza, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del plan nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica, 2008-2011 claramente se establece que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos.

Y desde luego no cabe confundir quienes son posibles destinatarios de la subvención, con referencia a las PYMES y el concepto de empresa recogido en el anexo I del Reglamento CE 800/2008 de la Comisión, con quienes son los necesarios destinatarios de la concreta formación que ha sido subvencionada, y en este caso por si esto no fuera suficiente, en la convocatoria se señala que:

' Las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas.'.

Finalmente la Administración ha comprobado quienes han sido los trabajadores formados en este caso, y ha comprobado que entre ellos se encuentran trabajadores de entidades que no se adecuan a tal previsión, en concreto, trabajadores de fundaciones y asociaciones.

En cuanto al correo electrónico que se aporta como prueba de que se han admitido este tipo de trabajadores, como igualmente señala el Abogado del Estado, el correo no fue remitido a la recurrente, sino a otra entidad beneficiaria , y como se hace constar de forma expresa en el propio correo, la información suministrada es únicamente a efectos informativos, y carece de validez oficial.

En cuanto a la sentencia de la Sala parcialmente reproducida, como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, en aquel caso, concurrieron elementos que no se hallan presentes en este supuesto: la estimación parcial del recurso por la Sala tiene el siguiente fundamento literal

'En este punto debemos suscribir la tesis de la parte recurrente, por diversas razones. En primer lugar, por cuanto el concepto de PYME, por remisión que efectúan las bases al Reglamento (CE) 800/2008, de la Comisión, es un concepto amplio, pues lo es 'toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, así como las sociedades de personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular'.

En segundo lugar, la recurrente se dirigió directamente al Ministerio, a través del buzón de Avanza Formación, consultando 'si los trabajadores de asociaciones podían participar en la formación'. Se responde de forma oficial 'pueden participar en la formación trabajadores de asociaciones siempre que estas tengan las características de PYME en cuanto a volumen de facturación y número de empleados y el trabajador esté dado de alta en la Seguridad Social'.

En tercer lugar, también se formuló la misma pregunta, por los mismos medios, respecto a trabajadores de la Cámara de Comercio, respondiéndose que 'sí pueden participar'.

Por último, en cuarto lugar, debemos indicar que la recurrente aportó diversas certificaciones acreditativas del carácter de PYME de distintas empresas, tal y como se constata en el documento nº 5 adjuntado a la demanda. Nos permitimos resaltar que se solicitó como medio de prueba en el expediente, que se requiriese a determinadas empresas para que emitiesen certificación de ser PYME y dicha prueba fue denegada. Por lo demás, la propia administración ha excluido el Anexo I de varios expedientes -distintos al que nos ocupa- tratándose de alumnos que no se validan por ser de asociaciones, fundaciones o entidades similares.'

Resulta así que en este caso no concurren 3 de los 4 presupuestos tomados en consideración por esta Sala en aquel supuesto, pero el cuarto, como señala el Abogado del Estado, tampoco sustenta la tesis de la recurrente, dado que como se ha señalado, la definición del apartado Octavo, que es la del Reglamento 800/2008 relativa a las PYMEs, es aplicable a los beneficiarios de las ayudas y no a los destinatarios de la formación que emplean a los alumnos.

Por el conjunto de razones expuestas procede desestimar este motivo de recurso.

UNDÉCIMO-.Se alega por la actora la nulidad de pleno derecho del procedimiento legalmente establecido y anulabilidad por cambio de criterio sobrevenido. La consecuencia es la improcedencia de minoración por elaboración de contenidos.

Al igual que alegó en via administrativa, considera la actora que la minoración sobrevenida por 'elaboración de contenidos' provoca que la resolución incurra en dos claras infracciones determinantes de su nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, de su anulabilidad:

(a) Porque adquirió un simulador ya elaborado y así consta en el expediente.

(b) Porque dado que se preveía en la memoria inicial la posibilidad de tener que elaborar contenidos, si se consideraba que dicha actividad era una actividad incompatible con la normativa comunitaria aplicable, debería haberse iniciado un procedimiento de revisión de oficio de la resolución de otorgamiento de la concesión. Pero no procede, sobrevenidamente, solicitar la devolución de la concesión mediante un procedimiento de reintegro.

(c) Porque el cambio de criterio o imposición sobrevenida de un nuevo criterio infringe las disposiciones que regulan las bases y la convocatoria y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En numerosas ocasiones se ha señalado por la jurisprudencia que la subvención debe aplicarse al concepto subvencionado, y no a otros por mucho que guarden relación con este. Así en este caso, se ha instituido por la Administración un programa de ayudas destinado a la formación de trabajadores, y en la memoria correspondiente, no se realiza alusión alguna a la adquisición de bienes, máxime si estos bienes son constitutivos de equipos que son claramente constitutivos de gastos de capital, es decir, gastos destinados al aumento de la producción o al incremento inmediato o futuro del patrimonio, incluyendo la compra de inmuebles, de maquinaria, o de activos intangibles.

En cuanto a la procedencia de la nulidad o anulabilidad, el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de junio de 2018 ha analizado la diferencia entre la situación en la cual lo que procede es el reintegro de la subvención y aquella otra en la que o bien procede la revisión de oficio o bien la lesividad de la resolución administrativa concediendo la subvención.

Y puntualizó el Alto Tribunal:

'Este Tribunal ha sostenido en anteriores sentencias, entre ellas en nuestra reciente STS nº 556/2018, de 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015 ) que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ). Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.'

En el supuesto enjuiciado, claramente, no se pone en cuestión la procedencia de haber concedido la subvención, sino el incumplimiento por el beneficiario de las condiciones impuestas al otorgarla, y aceptadas expresamente por el mismo.

Alega la recurrente a continuación que ha tenido lugar la plena justificación de los bienes y servicios adquiridos a GABRO GPU. En concreto, que lo relevante es que no ha elaborado los contenidos sino que los ha adquirido. Pero igualmente reconoce, como ya lo hizo en via administrativa, que adquirió 'un simulador' señalando que lo anunció en la memoria inicial, y que debería haberse indicado la exclusión de esta opción en las bases de la convocatoria y en la resolución de concesión de la subvención. Pero dado que, continúa alegando, ni las bases ni la convocatoria preveían limitación alguna respecto a la adquisición o elaboración de contenidos la resolución impugnada infringe los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

La Sala ha reexaminado las bases de la convocatoria y la resolución de otorgamiento de la subvención en relación con la memoria presentada para obtenerla y considera que no existe tal previsión que justifique la pretensión de la recurrente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el alegado principio de confianza legítima que se habría infringido, sostiene que está relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y comporta 'el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones'.

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de la Sala Tercera de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), ' en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento', y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y nuevamente la ya citada de 20 de septiembre de 2012, ' si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado'.

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011), se refiere a ' la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión', y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, ' que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes'.

La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculadas de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma.

No es este el caso, en el que, por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, ni del tenor de la convocatoria, ni del de la resolución de adjudicación resulta que la Administración haya expuesto elementos que creasen en la beneficiaria de la subvención la creencia racional que ahora alega.

DUODÉCIMO-.Se alega por último que no ha existido simulación, vinculación y fraccionamiento y que se ha cumplido la finalidad de la subvención.

El artículo 31 pfo. 1 de la ley General de Subvenciones establece que ' Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. Cuando no se haya establecido un plazo concreto, los gastos deberán realizarseantes de que finalice el año natural en que se haya concedido la subvención.'

En este caso, ni se han identificado, en contra de lo alegado, las actividades subcontratadas, ni el coste, ni el plazo de ejecución, ni se indicaron en la memoria los datos correspondientes. No se ha cumplimentado el exigible 'de manera indubitada' y la estricta necesidad.

Los gastos imputados de la entidad subcontratada no se corresponden con los procesos de selección aportados por el beneficiario: el gasto imputado en las facturas de GABRO GPU asciende a un total de 60.124,00 euros, mientras que los presupuestos aportados de dicha entidad son 15.200 euros y 34.000 euros, respectivamente.

Y los trabajos de GABRO son la formación de apoyo a los alumnos que presentan examen, en sesiones continuas; la preparación de material didáctico, tal como simulador, herramienta de repetición de pruebas para ayudar a los alumnos a superar el examen final de certificación; la supervisión y vigilancia de los exámenes; la asistencia técnica y pedagógica a los alumnos antes y durante el examen; la explicación mediante tutorías personales de las dudas sobre los temarios y el soporte telemático entre el centro Exes y examinador (Pearson VUE).

Dado que todos estos trabajos son parte de la actividad subvencionada, la Sala considera que, como alega el Abogado del Estado, se trata de subcontratación, pero en todo caso, la justificación debe llevarse a cabo presentando 3 ofertas de diferentes proveedores.

La contratación de GABRO tampoco se lleva a cabo con respeto de las exigencias legales, pues las ofertas presentadas contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin detallar el trabajo que se compromete a realizar. Y no se ha acreditado que se haya realizado un proceso real de selección de proveedor porque no se ha realizado sobre ofertas de diferentes proveedores independientes entre sí. El beneficiario-participante EXES solicita tres ofertas para la impartición de formación en 2010, 2011 a LIDER SYSTEM, VIPPER SISTEMAS y GABRO GPU y en 2012 a CLE GESTIÓN DE SERVICIOS, VIPPER SISTEMAS y GABRO GPU, siendo Gabriel era Administrador Único de GABRO GPU y de VIPPER SISTEMAS.

Y en cuanto a la vinculación, lo relevante no es si el beneficiario y el contratista están vinculados, en este caso.

La vinculación relevante es la existente entre las empresas a las que el recurrente pide la presentación de ofertas para la misma licitación, en este caso GABRO GPU y VIPPER SISTEMAS, siendo Gabriel Administrador Único de ambas, pues esto equivale a no cumplir su obligación de pedir presupuestos a distintos proveedores. Siendo la expuesta la vinculación existente, no hay concurrencia efectiva, sino aparente para cumplir, en apariencia, con las condiciones impuestas al concederse la subvención.

Finalmente, y en relación con el alegado cumplimiento de los fines de la subvención, la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del plan avanza, en el apartado Trigésimo segundo establece:

'Trigésimo segundo. Incumplimientos, reintegros y sanciones.

1. El incumplimiento de los requisitos establecidos en la presente orden y demás normas aplicables, así como de las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en la correspondiente resolución de concesión, dará lugar, previo el oportuno procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver las ayudas percibidas y los intereses de demora correspondientes, conforme a lo dispuesto en el título II, capítulo I de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.'

Y en el apartado trigésimo tercero ha previsto:

1. Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos y de las condiciones de otorgamiento de la ayuda, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los siguientes criterios:

a) El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de la inversión financiable o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro de la totalidad de la ayuda concedida.

b) El incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de la inversión financiable o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro parcial de la ayuda asignada a cada beneficiario en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada.

c) Transcurrido el plazo establecido de justificación más, en su caso, la ampliación concedida sin haberse presentado la misma, se requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de quince días sea presentada. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia del reintegro de la ayuda no justificada y demás responsabilidades establecidas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. 8

Por el conjunto de razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

DECIMOTERCERO-.La desestimación del recurso conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional la condena al pago de las costas a la parte actora.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de de EXPERTOS EN SERVICIOS DE CONSULTORÍA EXES, S.L.. (EXES)contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado para el Avance Digital del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de agosto de 2018 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la actora al pago de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.