Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 121/2019 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000121/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01065/2019

Demandante:FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA PARA LA GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN SALUD DE SEVILLA, (FISEVI)

Procurador:Dª. ALICIA CASADO DELEITO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA

Codemandado:UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 121/2019promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA PARA LA GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN SALUD DE SEVILLA, (FISEVI), contra resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que desestima recurso de reposición frente a resolución de reintegro total por incumplimiento, de 10 de mayo de 2016, respecto de subvención otorgada para el Proyecto 'Red Integral de Servicios Asistenciales Digitales'.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, representada por la Abogacía del Estado. Ha actuado, como Codemandada, Universidad Politécnica de Madrid, representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia estimando las pretensiones ejercitadas y declarado la procedencia de devolver las cantidades reintegradas, con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

La Universidad Politécnica de Madrid, en calidad de codemandada, ha instado la estimación de la demanda y nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO.-Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones y se señaló mediante providencia el día 12 de mayo de 2021, para deliberación, votación y fallo del presente recurso, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Magistrado Ponente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso contra la resolución de reintegro por incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 10 de mayo de 2016, respecto de subvención otorgada para el Proyecto 'RED INTEGRAL DE SERVICIOS ASISTENCIALES DIGITALES'. Contra dicha resolución, dictada en el expediente TSI-020302-2010-26, se interpuso recurso de reposición que ha sido desestimado por la resolución de 16 de noviembre de 2018.

Se consigna en la resolución de concesión, de 23 de diciembre de 2010, que la ayuda se concede en el procedimiento de concesión de ayudas regulado en la Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, así como en la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 y de acuerdo todo ello con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el Reglamento de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

A la Agrupación beneficiaria, se le concede 771.022,68 euros de subvención y 1.364.680,96 euros de préstamo. A FISEVI le corresponden 61.814,25 euros de subvención.

El importe total de la subvención fue pagado de manera anticipada al coordinador del proyecto ITCONIC S.A. el 18 de enero de 2011, para que éste distribuyera, a los diferentes participantes, el importe que les correspondía de acuerdo a lo establecido en la resolución de concesión.

El préstamo, a devolver en 15 anualidades, siendo las 3 primeras de carencia y con vencimiento de la primera cuota de amortización el 30 de junio de 2014, fue pagado de manera anticipada al coordinador del proyecto ITCONIC S.A. el 17 de enero de 2011, para que éste distribuyera, a los diferentes participantes, el importe que les correspondía, de acuerdo con lo establecido en la resolución de concesión.

La Certificación Final del Proyecto, con resultado 'No Conforme' se emite en fecha de mayo de 2015 y el 14 de mayo de 2015 se acuerda el inicio del expediente de reintegro total y apertura de trámite de audiencia.

La resolución recurrida dispone el reintegro total de la ayuda, correspondiendo a la actora la devolución de 61.814,25 euros de subvención. Interpuesto recurso de reposición frente a dicha resolución, se resuelve el mismo en fecha 16 de noviembre de 2018, en sentido desestimatorio.

SEGUNDO.-Conviene precisar, como primera cuestión, que la Universidad Politécnica de Madrid ha intentado actuar en el presente procedimiento como coadyuvante del actor, lo que no está permitido por la legislación procesal. Efectivamente, se ha personado en el procedimiento para sostener la nulidad de la resolución recurrida, lo que está vedado en función de las previsiones del artículo 19, en relación con los artículos 21, 31 y 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así lo que procede es 'no tomar en consideración' los argumentos de la codemandada, desconociendo la posición mantenida en el proceso. ( STS 4 de noviembre de 2015 y STS 20 de abril de 2016, que cita la Abogacía del Estado).

Recoge la resolución recurrida:

"De acuerdo a la memoria presentada en el momento de la solicitud de ayuda, el objetivo principal del proyecto REDSER era configurar una red interoperable con soluciones globales (integrales) para cubrir todo el ámbito de actuación, sea el Espacio de aplicación (Sanitario, Social, Sociosanitario), los Actores intervinientes (Pacientes y Profesionales asistenciales) o los Servicios prestados. Este objetivo debía plasmarse a través de las siguientes características: Red Integral; Red Optimizada de Comunicaciones; Red de Servicios; Red de las Cosas; Red de las Personas; Red de Conocimiento y Contenidos.

- La característica de 'Red integral' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión, dado que no se llegó a implementar el acceso desde la televisión o el set top box, no se han implementado las características de arquitectura física y de comunicaciones recogidas en la memoria inicial y tampoco se ha abordado la funcionalidad de inteligencia artificial, limitándose el desarrollo a implementar un flujo siguiendo un protocolo médico basado en preguntas cerradas al paciente, lo cual no es considerado un desarrollo de inteligencia artificial. Del mismo modo, tampoco se ha implementado la interoperabilidad necesaria para la integración con otros sistemas de información.

- La característica de 'Red optimizada de comunicaciones' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión dado que las únicas tecnologías empleadas fueron bluetooth como protocolos de corto alcance y 3G y Wifi de largo alcance y, además, la subcontratación de Gigle, especializada en gigaconectividad en el hogar, no se llevó a cabo. Por tanto, no se completó este desarrollo y el resultado no puede ser considerado como una red optimizada de comunicaciones.

- La característica de 'Red de servicios' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión puesto que únicamente se han desarrollado funcionalidades básicas de filtrado y consulta para los servicios de control de medicación, dietas y teleformación pero no se han desarrollado servicios de teleconsulta, interconsulta y otros servicios de e-Salud, mediante servicios de audio y/o vídeo provistos de forma preferencial mediante TV sobre IP. Tampoco se han desarrollado servicios de audio/videoconferencia.

En cuanto a la monitorización externa se miden variables fisiológicas pero no se han empleado sensores ambientales ni actuadores en el entorno del paciente. Finalmente, respecto a las evidencias aportadas por Alcatel en relación a la teleformación únicamente se observa un índice de contenidos pero no se han aportado evidencias que permitan verificar la reproducción de los mismos.

- La característica de 'Red de las cosas' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión puesto que sólo se implementan tres tipos de sensores fisiológicos y terminales móviles; no se emplearon sensores de movimiento, dispositivos domóticos ni lectores de tags ni RFID. Tampoco se ha implementado el vídeo bajo demanda en los set top box.

- La característica de 'Red de las personas' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión porque no existe conectividad con redes sociales colaborativas 2.0, redes sociosanitarias (ni siquiera la hospitalaria) y respecto a la red personal únicamente implementa la lectura de tres sensores fisiológicos.

- La característica de 'Red de conocimiento y contenidos' no se ha cumplido conforme a lo establecido en la resolución de concesión porque no se permite la asistencia y ayuda al entrenamiento mediante realidad aumentada en 3D, no existe un sistema experto de recomendación de otros usuarios, actualización de conocimientos científicos ni acceso al estudio de novedades en el terreno científico y clínico asistencial. Si bien se ha desarrollado el servicio de teleformación éste posee una funcionalidad muy limitada para convertir la plataforma REDSER en una extensa red de conocimiento. Tampoco se han obtenido evidencias de la aplicación de recursos de realidad aumentada 3D.

Adicionalmente cabe destacar que REDSER no ha sido probada en un entorno de pacientes reales y, por tanto, no es posible acreditar el cumplimiento de los objetivos de mejorar la calidad de vida del paciente, aumentar las capacidades de autogestión, mejorar la eficacia, eficiencia y efectividad de los tratamientos y cuidados, la calidad del seguimiento y la condición de hospitalización domiciliaria"

TERCERO.-La cuestión que plantea la parte es que 'cumplió significativamente los fines' de la subvención, a cuyo efecto resalta las certificaciones parciales que se han expedido para las anualidades 2010 y 2011, de las que -en criterio de la parte- la Administración se aparta al final del procedimiento.

Hemos señalado en reiteradas ocasiones que las Certificaciones Parciales que puedan emitirse, durante el desarrollo del Proyecto objeto de Subvención, no condicionan en absoluto la decisión final sobre el cumplimiento de objetivos del mismo, o justificación del destino de los fondos públicos recibidos. De esta forma, el hecho de que se hayan emitido certificaciones favorables en las anualidades 2010 y 2011, no supone que la Administración esté vinculada a ellas, en orden a la comprobación final de la ejecución del Proyecto y justificación del cumplimiento de los fines aprobados.

La Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales,pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final y, al igual que los informes de auditoría, no se condicionan las facultades investigadoras de la Administración - artículo 32LGS- ( SAN 17 mayo 2021, recurso 1318/19; SAN 6 mayo 2021, recurso 465/18). La Administración, en todo caso, no pierde la facultad de comprobación de la actividad para la que se otorgó la subvención y, en su caso, la posibilidad de exigir el reintegro correspondiente.

Así, hemos afirmado, en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2012, recurso 569/19:

"En relación con la vulneración del principio de confianza legítima que alega el beneficiario al disponer de certificaciones parciales e informes de auditoría que se desvían del resultado de la certificación final y de la motivación del inicio de expediente de reintegro, se ha de considerar que la Administración no puede quedar vinculada por lo señalado en la certificación parcial respecto de hechos y documentos analizados en ésta, pues en caso contrario, se le estaría otorgando un valor que, de acuerdo con lo señalado en las bases y en la convocatoria, no tiene. El inicio de expediente de reintegro se ha motivado en base a los elementos de juicio disponibles y comunicados en la misma.

Que, en el ámbito de las subvenciones, el principio de confianza legítima es un tema abordado por la jurisprudencia. Se considera que el ejercicio por la Administración de la facultad revocatoria de la subvención no supone violación del principio de confianza legítima, porque en razón de la naturaleza condicional que constituye uno de los principios institucionales de este instrumento promocional, el beneficiario asume directa y exclusivamente el compromiso de cumplir las condiciones impuestas. Que la intervención del auditor no limita, en ningún caso, el deber que el artículo 32 de la Ley impone al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención, ni impide el ulterior control financiero; el informe del auditor no es un elemento determinante a la hora de considerar cumplida la finalidad de la subvención, de forma que la certificación que ha de emitir el órgano competente acerca de la justificación total sería un mero acto debido, que aceptaría acríticamente el contenido de dicho informe".

No puede afirmarse que se han cumplido significativamente los fines de la Subvención, ante la contundencia de los informes obrantes en el expediente, tanto los que sirven de base a la decisión de reintegro, como el que se emite con motivo del recurso de reposición.

CUARTO.-Por su claridad, profundidad y ausencia de prueba técnica en contra, interesa recoger lo que señala el informe de Revisión Técnica:

"1.-Red Integral.

En la memoria inicial se indicaba que los terminales para pacientes y profesionales se iban a implementar en dispositivos móviles, televisiones y set-top box. Sin embargo, las pruebas de ejecución en entorno móvil se desarrollaron únicamente en el terminal Tablet Samsung Galaxy Tab 7.0 y no se llegó a implementar el acceso a la plataforma desde la televisión o el set top box.

El centro de coordinación de actividades teleasistencial no existe como tal en el piloto desarrollado. Los desarrollos consisten en 4 servicios (monitorización, control de dietas, control de medicación y teleformación) pero cada uno de ellos está físicamente en los servidores de las entidades participantes. Por tanto no existe un centro coordinador de actividad.

Las características de arquitectura física y de comunicaciones (página 18 memoria inicial) no se han implementado.

No está desarrollada la funcionalidad de inteligencia artificial para desencadenar eventos y actuadores como alertas, alarmas o avisos. Sólo se ha implementado un flujo siguiendo un protocolo médico basado en preguntas cerradas al paciente, lo cual no puede considerarse un desarrollo de inteligencia artificial.

Tal y como se evidenció en la visita y conforme con lo recogido en las alegaciones de FISEVI, tampoco está desarrollada la interoperabilidad necesaria para la integración con otros sistemas de información (HCS, receta electrónica, soporte a la MBE...).

Se concluye, por lo tanto, que este objetivo no ha sido cumplido.

2.- Red Optimizada de Comunicaciones.

Las únicas tecnologías empleadas fueron bluetooth como protocolos de corto alcance y 3G y Wifi de largo alcance.

La subcontratación de Gigle, especializada en el desarrollo de gigaconectividad en el hogar no se llevó a cabo y no se hizo este desarrollada, por lo que la solución es muy básica y alejada de las características descritas en la memoria. En ningún caso puede considerarse una red optimizada de comunicaciones.

Se concluye, por tanto, que este objetivo no ha sido cumplido.

3.- Red de Servicios.

Los servicios desarrollados son cuatro:

Monitorización: la innovación es la lectura de sensores comerciales. El envío de estos datos junto con el cuestionario rellenado por el paciente para su procesamiento. Este consiste únicamente en la implementación de un protocolo médico.

Control de medicación: se introducen datos vía cuestionario que son enviados para su visualización. Existen funciones de filtrado y búsqueda.

Control de dietas: recogida de datos relativos a la dieta del paciente mediante cuestionario, envío de datos y visualización. Desarrolla funcionalidades básicas de filtrado y de búsqueda.

Teleformación: consiste en la distribución de vídeos de formación con funcionalidades básicas de etiquetado y búsqueda. La innovación más importante consiste en el streaming de vídeo HLS.

No se han desarrollado los servicios de teleconsulta, interconsulta y otros servicios de e-Salud, mediante servicios de audio y/o vídeo provistos de forma preferencial mediante TV sobre IP. Tampoco se han desarrollado servicios de audio/videoconferencia.

Respecto a la monitorización externa se ha realizado la monitorización de variables fisiológicas (temperatura del paciente, pulsioxímetro para medir la saturación del oxígeno en sangre y ECG para la medida del ritmo cardíaco) y no se han empleado sensores ambientales.

El sistema de monitorización no es un sistema experto ya que únicamente implementa el protocolo médico.

Sobre el ambiente inteligente no se han integrado sensores ambientales ni actuadores en el entorno del paciente por lo que no se ha desarrollado la parte del proyecto relacionado con ambiente inteligente.

El servicio de soporte para la MBE no se ha desarrollado y no se ha implementado el acceso a la HCE.

Únicamente se ha implementado un servicio (monitorización) con funcionalidad muy limitada por lo que no puede considerarse una red de servicios tal y como se definió en la memoria inicial.

En el vídeo aportado por Alcatel en las alegaciones en relación a la teleformación únicamente se observa un índice de contenidos pero no se ha podido verificar la reproducción de los mismos.

Se concluye que este objetivo no ha sido cumplido.

4.- Red de las Cosas.

REDSER sólo implementa tres tipos de sensores fisiológicos y terminales móviles. No se emplearon sensores de movimiento, dispositivos domóticos ni lector de tags ni RFID. Tampoco se implementó el vídeo bajo demanda en los set top box ya que sólo se desarrolló para dispositivos Android.

Se concluye que este objetivo no ha sido cumplido.

5.- Red de las Personas.

REDSER no implementa la conectividad con redes sociales colaborativas 2.0, redes sociosanitarias (ni siquiera la hospitalaria) y respecto a la red personal únicamente implementa la lectura de tres sensores fisiológicos.

Se concluye que este objetivo no ha sido cumplido.

6.- Red de Conocimiento y Contenidos.

REDSER no configura una red experta de conocimiento porque el desarrollo realizado no permite la asistencia y ayuda al entrenamiento, sistema experto de recomendación de otros usuarios, actualización de conocimientos científicos y acceso al estudio de novedades en el terreno científico y clínico asistencial.

Se ha desarrollado el servicio de teleformación a pacientes, basada exclusivamente en la visualización de vídeos de contenido médico. Esta funcionalidad es muy limitada para convertir REDSER en una extensa red de conocimiento. No se han obtenido evidencias de la aplicación de recursos de realidad aumentada 3D.

Se concluye que este objetivo no ha sido cumplido".

Por lo demás, el mismo Informe recoge las innovaciones tecnológicas a que aspiraba el Proyecto: Mejorar la calidad de vida del paciente; aumentar las capacidades de autogestión; mejorar los tratamientos; calidad del seguimiento; hospitalización domiciliaria; componentes TIC abiertos y de acceso global; configuración modular; fácil integración; integración de distintas tecnologías.

De las nueve innovaciones que se citan, seis no se cumplen, dos se cumplen al 50% y la otra no se ha podido comprobar.

A todo lo anterior, se añade que 'en lo que respecta a la trazabilidad de los costes imputados al proyecto y revisada la documentación aportada en las alegaciones a la apertura del trámite de reintegro, se trata de información aportada ya durante la auditoría económica pero que no permite establecer una trazabilidad directa entre todas las actividades realizadas en el proyecto, perfiles implicados en el desarrollo de cada actividad y el esfuerzo dedicado a cada una de ellas; Asimismo, de acuerdo con lo observado en la visita del 23 de marzo de 2015 y a la vista de las alegaciones de FISEVI, no ha podido comprobarse los resultados de la subcontratación de EVERIS, la cual iba encaminada a implementar funciones de interoperabilidad que, finalmente, no se observan desarrolladas en REDSER; Por lo tanto, ni se puede verificar la relación entre los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados ni determinar el trabajo realizado por terceros. Tampoco puede justificarse, a la vista de los resultados de la revisión de cumplimiento de objetivos, la aplicación de las cantidades recibidas por el beneficiario a los fines para los que la subvención fue concedida'.

Los términos que se contiene en el Informe de Verificación In Situ de 26 de julio de 2013, el Informe Técnico de la Certificación Final y el Informe elaborado con motivo del recurso de reposición, conforme estamos reflejando, pocas dudas ofrecen en cuanto a la procedencia del reintegro.

Por último, sólo resta afirmar que no aparece afección alguna al principio de proporcionalidad, en la actuación administrativa, pues anuda la consecuencia de reintegro total a la falta de acreditación del cumplimiento de los objetivos del proyecto.

QUINTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer a la parte recurrente las costas causadas a la Administración.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA PARA LA GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN SALUD DE SEVILLA, (FISEVI), contra resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que desestima recurso de reposición frente a resolución de reintegro total por incumplimiento, de 10 de mayo de 2016, por su conformidad a derecho, imponiendo las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.