Última revisión
11/03/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1302/2017 de 28 de Diciembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Diciembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082020100524
Núm. Ecli: ES:AN:2020:4269
Núm. Roj: SAN 4269:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado. Ha comparecido, como codemandada,
Antecedentes
La codemandada, AZVI, S.A., también contestó al demanda, mediante escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente. Plantea la inadmisión del recurso por falta de legitimación, artículo 69.b) LRJCA, al interponerse el recurso por una sola de las empresas que componen la UTE que concurre al procedimiento de licitación.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
El umbral de temeridad quedó fijado en un 2'5%, siendo la baja media de las ofertas del 23'61%. La oferta de la recurrente fue inferior al límite de temeridad fijado. La licitación se ajusta al TRLCSP, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como al Real Decreto 817/2009 y Real Decreto 1098/2001. El contrato de servicios se somete a regulación armonizada (cuyo umbral se situaba en 135.000 euros, IVA excluido).
Frente a la resolución citada se interpone, por ambas empresas que componen la UTE, recurso especial. El TACRC resuelve dicho recurso y señala, en la resolución que es objeto del presente procedimiento jurisdiccional, entre otros extremos:
"....recurso se dirige a combatir, con abundante referencia a la doctrina de este Tribunal, la decisión del Órgano de Contratación de excluir la oferta de las recurrentes. Se alega, en síntesis, que la motivación de la decisión de excluir no sería ajustada a lo establecido en el artículo 152 TRLCSP porque no declara expresamente que la oferta no puede ser cumplida; que siendo el margen de baja mínimo y la justificación aportada exhaustiva y detallada, cabe exigir a la decisión de mantener la exclusión una motivación reforzada; y, en todo caso, que la Mesa tenía que haber identificado en el requerimiento de justificación los aspectos de la oferta que tenían que ser justificados por el licitador, no siendo admisible la solicitud de una justificación general. También impugna el recurrente cada uno de los motivos esgrimidos en el Informe de 4 de octubre de 2016 de la Subdirección General de Conservación y concluye su alegato con una referencia al que considera que seria el punto de equilibrio de la empresa a partir del desglose de los costes e ingresos del servicio licitado.
La pretensión de que se declare que la decisión de exclusión no se ajusta a derecho por no decir expresamente que la oferta no puede ser cumplida, debe ser rechazada puesto que supondría incurrir en un formalismo que no tiene cabida en la doctrina de este Tribunal. En efecto, no puede exigirse a los Órganos de Contratación el empleo de fórmulas sacramentales para motivar sus resoluciones. Lo que nuestro ordenamiento exige es que la decisión del órgano contenga una motivación suficiente y que se ajuste a la norma aplicada, lo que indudablemente sucede en el supuesto aquí analizado. Asi, la calificación de la oferta de las recurrentes como anormal se deriva directamente del PCAP y las razón última de la decisión de excluir la oferta es la identificación por parte del servicio técnico competente de una serie de inconsistencias en la justificación de la oferta que le llevan a concluir que la oferta presentada no es compatible con el servicio que se exige en el contrato, lo cual lleva implícita la valoración de que, a la luz de la justificación aportada, la oferta se ajusta a los Pliegos y, en consecuencia, que el servicio no puede ser cumplido adecuadamente (...).
Resta por analizar el último de los motivos del recurso: si las razones esgrimidas por el Informe técnico y asumidas por el Órgano de Contratación para excluir la oferta pueden ser mantenidas después de analizar la impugnación que, en relación con cada una de ellas, se vierte en el recurso y, adicionalmente, si cumplen con el canon de motivación que resultaría exigible conforme a la doctrina de este Tribunal. En este análisis, el punto de partida ha de ser la referencia a la doctrina de este Tribunal sobre la llamada discrecionalidad técnica (...).
Cabe, asimismo, poner de manifiesto que en un supuesto prácticamente idéntico al aquí enjuiciado -hasta el punto de que el recurso se formuló por las mismas entidades y con argumentos muy similares, siendo también el órgano de contratación la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento-, este Tribunal ya resolvió en sentido desestimatorio las pretensiones de las aquí recurrentes. En concreto, en la Resolución n° 799/2017, de 15 de septiembre (Recurso 738/2017) ya se analizaron por este Tribunal las mismas deficiencias que se imputan aquí a la motivación de la exclusión de la DTE recurrente por considerar su oferta anormal de manera que no puede llegarse ahora a una conclusión distinta, máxime cuando se comprueba que en el informe elevado por el Órgano de Contratación se desvirtúan todas las alegaciones del recurrente. Y, como acertadamente se expresa en dicho informe, [E]n definitiva, el informe de esta Subdirección, sin entrar a analizar absolutamente todos los precios ofertados, lo cual conllevarla un tiempo de dedicación muy elevado, ha puesto encima de la mesa una serie de aspectos que llevan a concluir que la oferta presentada no es compatible con el servicio que se exige en el contrato".
Se sustenta la referida STS en que la existencia de un litisconsorcio activo necesario surge de la relación jurídica material, que se pretende hacer valer en el proceso. Se afirma en la citada sentencia:
" Esta Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2014, recurso de casación 1828/2013, siguió la línea marcada por la Sentencia de 27 de setiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002 respecto a que la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.
Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.
En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.
Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación (....).
No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos. (....).
Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04)".
La Sala es consciente de esta diatriba y que la misma está, actualmente, sometida a un recurso de casación en que se ha fijado, precisamente y de forma expresa, que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la determinación de si las entidades que conforman una Unión Temporal de Empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación. (Auto de 25 de febrero de 2020, dictado en el recurso 1749/2019). Este recurso se admite respecto de sentencia de la Sala Territorial del País Vasco, que declara la inadmisión del recurso, en supuesto similar, si bien las empresas no recurrentes de la UTE (tres de las cuatro), desistieron del recurso.
A nuestro juicio, tratándose de la pretensión de adjudicación del contrato, como es el caso, procede la inadmisibilidad que se alega por la parte codemandada. Nos posicionamos, en definitiva, siguiendo la tesis de la sentencia de 2015, que hemos reflejado anteriormente.
"
Es preciso apreciar, en la decisión del TACRC alguna suerte de error o infracción de procedimiento, pues la citada decisión cuando respalda el previo informe técnico y la previa decisión del órgano de contratación y confirma el informe de los Servicios Técnicos, debe considerarse suficientemente motivada, no siendo factible sustituir su criterio especializado, por el de otro técnico (informe o informes técnicos de parte).
La Sala valora el esfuerzo de la parte, de información técnica y alegaciones, con resultado contrario a la actuación administrativa, pero la motivación del informe previo a la decisión no resulta contradicha, de forma eficiente, ante la indudable cualificación técnica y motivación que justifican la decisión del TACRC y la previa decisión del órgano de contratación.
Partiendo de los términos del PCAP, la oferta de la recurrente se hallaba incursa en presunción de temeridad, con base en la primera valoración efectuada. El requerimiento que se efectúa a la parte, tiene como finalidad que pueda aportar la justificación oportuna para desvirtuar la presunción antedicha, de tal forma que pesa sobre ella la carga de la prueba. Aportada dicha justificación y las oportunas alegaciones, el informe técnico examina de forma suficiente las mismas, llegando a la conclusión que se contiene en el acto recurrido. Entendemos que debe confirmarse la resolución impugnada por sus propios fundamentos, amparada por los informes técnicos obrantes en las actuaciones.
De conformidad con las previsiones del artículo 152 TRLCSP, cuando el precio ofertado se considere como oferta desproporcionada o anormal, debe justificarse la valoración y las condiciones de prestación, que es lo que se analiza en el informe efectuado en el presente caso.
"Por otra parte también hemos de resaltar que las bases fijadas en los Pliegos no son cuestionables en esta fase final del procedimiento ( SAN, Sección 4ª, de 16 de enero de 2019, recurso 1078/2016):
La parte actora viene a solicitar, en definitiva, que se anule al acto de adjudicación por ser nulos los Pliegos, cuando participó en el proceso de licitación y se sometió a lo preceptuado en los mismos sin cuestionarlos. Y solo cuando no resulta adjudicataria impugna los Pliegos que ha aceptado previamente.
Como se afirma en la SAN, 4º de 20 de junio de 2018 (rec. 882/2016), no es jurídicamente aceptable que quien participa en una licitación, aceptando las reglas que han de regirla según sus correspondientes pliegos, pretenda luego, salvo casos excepcionales de nulidad radical que aquí no concurren, impugnar la adjudicación cuestionando las reglas previamente aceptadas, en lugar de centrarse en la aplicación de las misma y en el resto de normas que rigen la adjudicación.
Para cuestionar las fases previas del procedimiento de contratación dispuso de ocasión cuando se convocó la licitación y no hizo, sino que presentó su oferta sometiéndose a las reglas previamente aprobadas a tal efecto.
El Tribunal Supremo ha sido explícito al respecto al señalar que no caben recursos contra los actos preparatorios del contrato administrativo por parte de quienes, habiendo participado como licitadores sin impugnarlos, pretenden luego recurrir la adjudicación por no haberle correspondido a ellos; y ha señalado también que, cuando se quieran hacer valer vicios de nulidad de pleno derecho, la no existencia de un plazo preclusivo no excluye que haya de seguirse la acción de nulidad prevista para dichos vicios, ni tampoco el respeto debido a los principios de buena fe y seguridad jurídica (a cuya preservación tiende la firmeza de los actos consentidos). En tal sentido se pronunció la STS de 28 de junio de 2004, cas. 7106/2000), cuyo criterio es confirmado en la STS 26 de Junio de 2013 (cas 4254/2011) al aceptar la remisión que a aquella sentencia se hacía en la de instancia (FJ 7 por remisión al FJ 3).
En el mismo sentido se pronunció la STS 19 de marzo de 2001, citada por el TACRC , al afirmar que 'esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus 'propios actos', cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía'.
Asimismo, al STS de 11 de mayo de 2017 (rec. 2506/2015) confirma el criterio de la sentencia de instancia ( STSJ Madrid de 14 de noviembre de 2015 -rec. 301/2014-), que entendió que 'en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma'.
Lo anterior conduce ya a la desestimación del motivo, toda vez que, en efecto, la demandante no puede amparar su impugnación en reproches dirigidos a la convocatoria previamente consentida al participar en ella.
Desde este punto de vista, critica la actora que el porcentaje del 27'47, como umbral de temeridad, se ha superado en un porcentaje mínimo (0'38%), si bien ello supone reconocer que se supera el umbral de anormalidad. Por ello la comparativa respecto de la empresa adjudicataria, carece de relevancia a los efectos de la presente impugnación, pues dicha adjudicataria no supera el citado umbral. Tampoco puede servir, como amparo de la baja que supera el umbral, la alegación referida a las reglas de la práctica comercial del sector, pues las citadas reglas no pueden dar cobertura a una baja temeraria, conforme a las disposiciones del PCAP.
El hecho de que el TACRC haya adoptado decisiones en sentidos dispares, respecto del porcentaje de desviación en relación con el umbral que fija cada PCAP, no puede tampoco justificar una decisión distinta del propio órgano especializado, ni de esta Sala, pues debemos atenernos a las previsiones del PCAP del contrato que nos ocupa, y al umbral que deriva de la estricta aplicación de los términos en que se establece su fijación".
Señalar, por último, que el hecho de que se haya iniciado procedimiento sancionador que tiene relación con las empresas que intervinieron en la licitación que nos ocupa, no supone que deba cambiarse el criterio que hemos expuesto. Las resultas de la potestad sancionadora de la Administración, entendemos que no condicionan lo resuelto en este procedimiento (inadmisión por falta de litisconsorcio activo necesario), ni lo que pudiera resolverse respecto del fondo de la cuestión discutida.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
