Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000160/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01464/2016
Demandante:BINTER SISTEMAS S.L.U.
Procurador:SR. ARAQUE ALMENDROS
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativonúm. 160/2016que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los TribunalesSr. Araque Almendrosen nombre y representación deBINTER SISTEMAS S.L.U.contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo el día 1 de febrero de 2016 siendo demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, en materia de reintegro de subvención con una cuantía de 165.080,49 euros. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO-.Me diante escrito de 30 de septiembre de 2016 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando la estimación del recurso y en su virtud se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, con todos los efectos a ello inherentes.
TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.
CUARTO-. La Sala dictó auto, acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 14 de marzo de 2018 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada el día 1 de febrero de 2016 por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el expediente expediente: TSI-020100-201 1-404 que acuerda:
'PRIMERO.- Que BINTER SISTEMAS, S.L.U. debe reintegrar toda la ayuda concedida por:
Incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda ( Artículo 37.1.b de la Ley 38/2003 ).
Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas de difusión relativas al carácter público de la financiación de la actuación ( Artículo 37.1.d de Ley 38/2003 ).
SEGUNDO.- Establecer los importes a devolver de principal:
SUBVENCIÓN
Importe reintegro de principal 37.223,90
Importe a devolver de principal 37.223,90
SEGUNDO-. Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
La interesada hoy recurrente presentó una solicitud de subvención dentro del Subprograma Avanza Competitividad I+D+I presentando el proyecto como de creación de un Centro de Negocios Tecnológicos a fin de desarrollar un nuevo concepto de data center.
El proyecto contaba con dos partes fundamentales: 1) Dotación de infraestructura de datos y comunicaciones en los edificios en los que se implantará el Centro de Negocios Tecnológicos. Y 2) Dotación de una Infraestructura de Data Center que permita el alojamiento de los servidores y aplicativos de las empresas que se ubiquen en el Centro de Negocios así como a cualquier empresa que estime oportuno estar alojada en dicho Data Center.
En la notificación de la propuesta de resolución provisional, la Administración, y en concreto la SETSI le comunica:
'En el ejercicio de las competencias que le atribuye la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011), de aquí en adelante, 'Orden de bases', así como la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011 (BOE 30 de marzo de 2011), de aquí en adelante, 'Resolución de apertura de la convocatoria'.
Se propone una ayuda en la que el presupuesto financiable es de 314.923 euros, la subvención propuesta de 37.223,90 euros, y el préstamo propuesto de 210.998,41 euros.
En la propia resolución se señala:
'La ayuda propuesta queda sujeta al cumplimiento de la normativa que se indica en el apartado vigésimo de la Resolución de apertura de la convocatoria, así como a lo establecido en esta Propuesta de Resolución. A continuación se resaltan algunos aspectos de la normativa citada, bien por su grado de novedad o por su especial trascendencia de cara a la justificación y ejecución del proyecto:
- Instrucciones y modelos electrónicos para la justificación.- Los documentos acreditativos de que la actividad objeto de la ayuda ha sido efectivamente realizada, tal y como señala el apartado decimoséptimo de la Resolución de apertura de la convocatoria, deberán ser cumplimentados siguiendo las Instrucciones y modelos electrónicos que estarán disponible en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (en adelante MITYC) (https://sede.mityc.gob.es) y en el portal Ayudatec (http://www.mityc.es/portalayudas). La tramitación electrónica es obligatoria.
- Falta de justificación de una anualidad (Punto 3, del apartado trigésimo primero de la Orden de bases).- Cuando se trate de proyectos de ejecución plurianual, la falta de presentación de la documentación justificativa de una anualidad o la inactividad durante una anualidad conllevará el reintegro total de la ayuda concedida.
- Ampliación máxima del plazo de ejecución (Punto 3, del apartado vigésimo tercero de la Orden de bases).- El plazo de ejecución del proyecto podrá prorrogarse por un plazo máximo de 6 meses.
- Plazo de justificación (Apartado vigésimo séptimo, punto 7 de la Orden de bases) .- El plazo para presentar la documentación justificativa, como norma general, va desde el 1 de enero al 31 de marzo del año inmediatamente posterior al de la realización de la actividad.
.....
Contabilidad separada.- El beneficiario debe mantener un sistema de contabilidad separado o un código contable adecuado en relación con todas las transacciones relacionadas con el proyecto. Asimismo, debe disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable.
Tercero.- Carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria.- El beneficiario debe realizar el proyecto, estudio o acción, de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al MITYC. Esta documentación tiene carácter vinculante, salvo en lo que se refiere a la fecha de finalización del proyecto que podrá extenderse hasta el 31 de diciembre del año en que finaliza la ejecución del proyecto.'
La ahora recurrente expresamente declaró la aceptación de la ayuda en los términos propuestos.
La ayuda le fue concedida en los mismos términos propuestos.
Expresamente se imponen en la resolución de concesión las siguientes
'Condiciones técnico-económicas
Los beneficiarios deben desarrollar el proyecto o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para los mismos. Se deberán cumplir los objetivos y realizar los hitos previstos para los ejercicios financiados, según se detalla en la Memoria y el epígrafe 2.13 del Cuestionario presentados con la solicitud de ayuda.
En el caso de que los beneficiarios hagan mención en sus paginas Web, publicaciones, actividades de difusión, etc., al presente proyecto, deberán indicar hasta el final del año siguiente a la finalización del mismo, que el proyecto ha sido financiado por el presente Subprograma de ayudas, debiendo aportar la dirección Web y copia de las otras referencias en la documentación justificativa de su realización.
El beneficiario deberá publicar información en su pagina Web, hasta el final del año siguiente a la finalización del proyecto, indicativa de que el mismo ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) con inclusión del logotipo del mismo y el lema 'Una manera de hacer Europa', y su dirección Web se incluirá en la documentación justificativa de su realización.
El beneficiario, al realizar parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, al presentar la documentación justificativa del mismo deberá presentar los justificantes correspondientes a las inversiones realizadas, gastos de personal y al resto de los gastos incurridos, excepto costes indirectos. Esto también es de aplicación a la modalidad de cuenta justificativa con aportación de informe de auditor. El beneficiario, al realizar todo o parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasingin, con la documentación justificativa deberá incluir la justificación de que la realización del mismo se ha efectuado en las localizaciones y porcentajes incluidos en el Cuestionario de solicitud de ayudas. La no justificación implicara la modificación de los tipos de interés aplicados en el préstamo concedido.
Se han financiado únicamente los ejercicios 2011 y 2012 ya que en el cuestionario no hay petición de financiación por parte del solicitante para los ejercicios siguientes.'
TERCERO-.Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: entiende que del tenor literal de la resolución recurrida puede extraerse que la misma se basa en dos puntos
1) Falta de aportación de documentación justificativa que evidencia el cumplimiento de los objetivos.
2) Deficiencias en el cumplimiento de la obligación de publicidad ya que en la publicidad no se incluyó el lema 'Una manera de hacer Europa'.
A lo largo de la misma se expone por qué considera la parte actora que debe estimarse su recurso.
Señala que en el requerimiento de documentación no se solicita 'una documentación concreta y específica' (folio 4 del escrito de demanda) y que en el Informe técnico de la certificación final se recoge la manifestación del beneficiario de que el proyecto ha finalizado cumpliendo con lo recogido en la memoria. Sigue a continuación una minuciosa reproducción de documentos obrantes en el expediente relativos a la comprobación efectuada en relación con el cumplimiento de las condiciones impuestas para otorgar la subvención.
Con esta base concluye que ha aportado la documentación necesaria y ha justificado la inversión y la realización del proyecto.
En cuanto a las deficiencias detectada en cuanto a la publicidad, reconoce que la publicidad realizada fue incompleta conforme a los parámetros exigidos. Pero entiende que este 'error o deficiente actuación no puede ser constitutiva de reintegro pues como hemos dicho y se ha reconocido la publicidad existió.'
Lo considera un defecto de carácter formal, accesorio, carente de mayor relevancia, que en ningún caso puede justificar el reintegro de la subvención ni total o en parte.
Por último considera que no se ha respetado el principio de proporcionalidad.
En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado alega lo siguiente:se han incumplido los dos extremos que se incluyeron como condiciones para otorgar la subvención. No ha justificado la aplicación de las cantidades recibidas por el beneficiario a los fines para los que la subvención fue concedida. Y la publicidad no está completa de acuerdo a las deficiencias observadas en el Trámite de Audiencia de 19 de febrero de 2015. El beneficiario no incluye 'Fondo Europeo de Desarrollo Regional' con el lema 'Una manera de hacer Europa' junto al emblema de la Unión Europea.
CUARTO-.Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:
1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.
2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.
3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.
QUINTO-. El primer motivo de recurso se centra en que, en contra de lo acordado por la Administración, no cabe concluir la falta de aportación de documentación justificativa del cumplimiento de los objetivos.
Como recuerda el Abogado del Estado, en la memoria aportada con su solicitud, que obra en el expediente administrativo, documento num. 1004, la actora proponía:
En la Memoria aportad junto con la solicitud, (Documento 1.004 del expediente:
'A.1. Memoria descriptiva
a) Objetivo o finalidad del proyecto:
El objetivo fundamental de este proyecto es crear un Centro de Negocios Tecnológicos con unas características tales que permitan cumplir con las tendencias futuras para estar a la vanguardia en el mundo de los data centers. Estas son la virtualización y el cloud computing.
Se pretende por tanto desarrollar un nuevo concepto de data center que denominaremos Next Generation Data Center basándose en 4 fuerzas evolutivas impulsan la creación y el diseño de estas nuevas soluciones, como la necesidad de consolidación, la automatización de tareas de TI pensadas para soportar los procesos de negocios, la estandarización de la plataforma de TI y los servicios de tecnología construidos sobre infraestructura virtual. (...)
El presente proyecto cuenta con dos partes fundamentales:
_ Dotación de infraestructura de datos y comunicaciones en los edificios en los que se implantará el Centro de Negocios Tecnológicos.
_ Dotación de una Infraestructura de Data Center que permita el alojamiento de los servidores y aplicativos de las empresas que se ubiquen en el Centro de Negocios así como a cualquier empresa que estime oportuno estar alojada en dicho Data Center. De este modo, la creación del Centro de Negocios Tecnológico previsto permitirá mejorar la competitividad de la compañía situándola en la cabeza de la competencia, pues nadie hace uso de tecnologías de estas características. Por su parte, mejorará también la situación de las empresas que se ubiquen en el Centro de Negocios, teniendo un importante impacto económico en la isla.'.
En el primer requerimiento dentro del procedimiento de reintegro, se solicita a la actora:
'- El cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto no se ha acreditado.
No se ha aportado una Memoria Técnico-Económica Justificativa conforme a los puntos solicitados ni se han facilitado los medios para poder comprobar la ejecución del proyecto.
- El beneficiario no justifica la aplicación de las cantidades recibidas por el beneficiario a los fines para los que la subvención fue concedida.
- La relación entre los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados no es trazable o no está acreditada en el mismo:
a). No se han aportado pruebas que permitan verificar las horas del personal que ha participado en el proyecto.
b).Parte del coste correspondiente a instrumental y material no se puede justificar que haya sido aplicado al proyecto.'
Una y otra vez se solicitó a la recurrente por parte de la Administración, evidencia del cumplimiento de las condiciones a las que había quedado condicionado el otorgamiento de la subvención.
En relación con la anualidad 2012, sin aportación de documentos relativos a la'efectiva realización del proyecto'.
El dia 19 de febrero de 2015, sin aportación de documentos relativos a'la construcción del centro de procesamiento de datos y evidencias de la ejecución del proyecto y de la consecución de los objetivos para los que se concedió la ayuda'.
La actora sostiene que se declara el incumplimiento por falta de fotografías, videos, informes técnicos etc. de la ejecución del proyecto y de la consecución de los objetivos para los que se concedió la ayuda. Y que si se lo hubieran pedido lo habría aportado. Lo cierto es que no ha acreditado, obligación que asumió cuando acepto la subvención en las condiciones que quedaron fijadas, el cumplimiento de las mismas, no apreciando la Sala que se trate de un incumplimiento meramente formal habiendo sido solicitada por la Administración documentación relevante cuya no aportación es determinante, de conformidad a derecho, del reintegro acordado.
SEXTO-. Considera la recurrente que tampoco tuvieron lugar las alegadas deficiencias en el cumplimiento de la obligación de publicidad, por no incluirse el lema 'Una manera de hacer Europa'.
En el escrito de demanda (pág. 27) se reconoce un incumplimiento parcial de este extremo:
'En cuanto a las deficiencias detectada en cuanto a la publicidad, cierto es que la publicidad realizada fue incompleta conforme a los parámetros exigidos.'
En la decisión administrativa por la que se concede la subvención, que es como se indicó en el fundamento jurídico cuarto, 'el contrato', se señala:
'El beneficiario deberá publicar información en su página Web, hasta el final del año siguiente a la finalización del proyecto, indicativa de que el mismo ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) con inclusión del logotipo del mismo y el lema 'Una manera de hacer Europa', y su dirección Web se incluirá en la documentación justificativa de su realización'.
En el acuerdo de iniciación del procedimiento de reintegro con trámite de audiencia de fecha 23 de junio de 2015 (documento 3.001 del expediente) en relación con esta obligación se pone en conocimiento de la ahora recurrente que:
'No se ha podido verificar el cumplimiento a las obligaciones de publicidad que se indican en el artículo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , así como, en los casos que proceda, el Reglamento (CE) Nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, y el Reglamento (CE) Nº 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006. En caso de no realizarse la correspondiente publicidad, el artículo 93 del Reglamento de la Ley 38/2003 General de Subvenciones establece que cuando el beneficiario no adopte las medidas de difusión de la financiación pública recibida procederá el reintegro total de la ayuda.'.
Mediante el examen directo de la documentación aportada en el trámite de audiencia de reintegro total por incumplimiento, se comprueba que, la publicidad no está completa de acuerdo a las deficiencias observadas en el Trámite de Audiencia de 19 de febrero de 2015. No se incluye la mención al 'Fondo Europeo de Desarrollo Regional' con el lema 'Una manera de hacer Europa' junto al emblema de la Unión Europea.
Hay que señalar, que las condiciones deben cumplirse en el modo y tiempo impuesto en la resolución de concesión de la subvención, siendo inoperante a los efectos de lo debatido en este litigio, el cumplimiento a posteriori, fuera de plazo, de la obligación que la Administración impuso. Es ante la Administración en tiempo y forma que debe llevarse a cabo la acreditación del cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
Partiendo, por lo tanto de la existencia de un incumplimiento se trata de determinar si la decisión adoptada por la Administración respeta el principio de proporcionalidad. En efecto, el art. 37.2 de la LGS establece que cuando el incumplimiento por el beneficiario'... se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite ....una actuación inequívocamente tendente a lasatisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley ...'.
Estableciendo el art. 17.3 de la LGS que la norma reguladora de las bases de la subvención, necesariamente, establecerá 'n)criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad ...a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad' en este caso, entre otras previsiones, en la orden de concesión se establece:
'- Falta de justificación de una anualidad (Punto 3, del apartado trigésimo primero de la Orden de bases).- Cuando se trate de proyectos de ejecución plurianual, la falta de presentación de la documentación justificativa de una anualidad o la inactividad durante una anualidad conllevará el reintegro total de la ayuda concedida.'
El examen por esta Sala de las circunstancias concurrentes lleva a la conclusión de que no ha tenido lugar la denunciada infracción del principio de proporcionalidad. La relevancia de los incumplimientos a la luz de los fines para los que se concedió la ayuda, la propuesta en su momento presentada en forma de Memoria por la actora, ha de conllevar el reintegro acordado por la Administración.
Por el conjunto de razones expuestas, procede la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.
SÉPTIMO-. La desestimación del recurso conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional la condena al pago de las costas a la parte actora.
Fallo
Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deBINTER SISTEMAS S.L.U.contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo el día 1 de febrero de 2016 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Con condena a la actora al pago de las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
