Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 174/2015 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000174/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02071/2015

Demandante:FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador:Dª. MARTA FRANCH MARTÍNEZ

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a once de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativonº 174/2015promovido por la Procuradora de los TribunalesDª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación deFCC Construcción, S.A., contra resolución de la Dirección General de Carreteras, de 10 de diciembre de 2014, por la que se desestima la reclamación efectuada por la actora por daños y perjuicios ocasionados por paralización parcial, e incremento de gastos directos, indirectos y generales de la obra 'Autovía del Mediterráneo A-7, Tramo Nerja-Motril, Subtramo Lobres-Guadalfeo'.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia dejando sin efecto el acto impugnado y en su lugar, se declare el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión del contrato de obras, Clave 12-GR-3540, durante un periodo de 31,5 meses por importe de 5.637.303 euros, que deberá actualizarse con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación y, subsidiariamente, desde que se interpuso el presente recurso, con condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente. Con carácter subsidiario insta la estimación parcial del recurso, en función de lo alegado en el referido escrito, si bien previamente, plantea la inadmisibilidad del recurso por falta de constancia del cumplimiento de los requisitos del artículo 45.2.d) LRJCA .

TERCERO.-Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2017.

CUARTO.-La cuantía de este recurso es de 5.637.303 euros.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como documento nº 4 se ha aportado a autos, en el momento de la interposición del recurso, escrito expedido por el Secretario Consejero de la recurrente, en el que afirma estar facultado para decidir la interposición de recurso, afirmando que toma dicha decisión en relación con el concreto acto recurrido en las presentes actuaciones. Consta que D. Plácido tiene facultad para 'autorizar y, en su caso ratificar, la interposición de cualquier recurso contencioso administrativo'. Pues bien, el referido 'Autoriza y en su caso ratifica la interposición de recurso contencioso administrativo' en referencia expresa a la concreta resolución administrativa objeto del presente recurso. El escrito está fechado escasos días antes de la interposición del recurso contencioso administrativo. No cabe, a juicio de la Sala, duda razonable sobre la específica voluntad de la recurrente de interponer el presente recurso.

Además, se ha aportado a autos certificación del Secretario del Consejo de Administración, de la reunión de dicho Consejo de 19 de mayo de 2017, ratificando la voluntad de recurrir la concreta resolución objeto del presente recurso. Por ello, debe desestimarse la causa de inadmisibilidad alegada.

SEGUNDO.-Hemos indicado en repetidas ocasiones, como es el caso de nuestra sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, recurso 375/2014 :

"Por otra parte, en lo atinente al principio de riesgo y ventura que la contraparte alega, es menester indicar, como ya se ha dicho en anteriores ocasiones, que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, pues su obligación lo es de resultados. Quiérese con ello decir que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio o producen pérdidas deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo -sentencia de 15 de junio de 1999 , entre otras- 'El principio de riesgo y ventura por parte del contratista no solo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución, como sucede cuando las obras han sido ejecutadas con alteraciones en virtud de las órdenes realizadas por cuenta de la dirección facultativa que actuaba en representación de la Administración', principio recogido en el artículo 98 del Real Decreto-legislativo 2/2000 .

En este contexto, debe señalarse también que el hecho de que se haya suscrito entre las partes un Modificado no es óbice para considerar que si se han ocasionado daños y éstos se justifican, puedan ser reclamados por el contratista, debiendo puntualizarse que el recurrente reclama perjuicios ocasionados por 'las constantes paralizaciones de los trabajos...... todo lo cual le ha supuesto una reducción significativa de los rendimientos previstos en la obra contratada con los consiguientes sobrecostes'.

La jurisprudencia ha señalado en supuestos de análogo alcance al que nos ocupa (indemnización de daños y perjuicios comprensiva de costes indirectos, revisión de precios, gastos generales, por dilación en la redacción de una modificación), que '... con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación del proyecto modificado, lo cierto es que el contratista suscribió el contrato de obras del proyecto modificado en el que se establece que el plazo de ejecución se amplía en un mes, estando obligado el contratista al cumplimiento del mismo, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato', STS 7 de noviembre de 2011 .

Más recientemente, sin embargo, el Alto Tribunal razona a estos efectos en sentencia de 7 de diciembre de 2015 que '...se ha producido una evolución de la jurisprudencia en el sentido de no descartar 'per se' la indemnización que se desprende de lo dispuesto en el artículo 103.2 del TRLCAP, por el mero hecho de que el contratista haya aceptado un modificado de la obra', sosteniendo que ha de estarse al contenido de dicho modificado y solo cuando del mismo quede patente la renuncia a los daños producidos con anterioridad, como por ejemplo con los retrasos imputables a la Administración, de tal suerte que nos encontremos ante una novación del contrato, podrá entenderse que el modificado implica el abandono o renuncia a la indemnización de los daños sufridos durante el contrato y a cuya indemnización tuviera derecho el contratista.

'... La recurrente no discute la ejecución de estas unidades de obra, sino los sobrecostes que la pericial judicial considera probados, por costes directos e indirectos no reflejados en modificado alguno y ejecutados por orden de la Administración sin soporte contractual, por los daños y perjuicios derivados de las suspensiones y paralizaciones acordadas expresamente por la Administración y por los daños y perjuicios ...a consecuencia del retraso de la obra causado por incumplimiento de la Administración. Esto es, por costes extracontractuales.... En consecuencia como sostiene la recurrente, sin negar la posibilidad de que del contenido del modificado se desprenda una novación del mismo que implique renuncia a la indemnización a que la parte contratista tenga derecho, lo que deberá dilucidarse caso por caso, la aceptación de uno o varios modificados, es compatible con la persistencia del derecho a ser indemnizado por los daños sufridos'".

En sentencia de 28 de enero de 2015, el Tribunal Supremo , afirma que deben hacerse las consideraciones que siguen:

"La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa.

En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011).

Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla (...)'.

Lógicamente, el contratista, para fundamentar su reclamación y sus pretensiones tiene que acogerse a la doctrina de la imprevisibilidad del riesgo o el desequilibrio patrimonial sobrevenido, dado que si se aplica 'strictu sensu' el principio de riesgo y ventura parece claro que le corresponde jurídicamente soportar los mayores costes que se le puedan haber derivado de la ejecución del contrato".

En el presente caso, son hechos de los que debemos partir, los que reflejamos a continuación. El contrato se suscribe el 20 de enero de 2006, 'para la ejecución de las obras Clave 12-GR-3540 denominadas Autovía del Mediterráneo, A-7 Tramo Lobres-Guadalfeo, Provincia de Granada'.

El 15 de febrero de 2006 se levanta acta de replanteo de las obras, en la que el Director de las mismas señala que 'por parte de la Administración no se dispone de la mayoría de los terrenos por estar pendiente el pago de los depósitos previos y, a los pocos terrenos disponibles, no es posible acceder', por lo que se procede a la suspensión temporal de las obras.

En noviembre de 2006 se levanta acta complementaria de replanteo, iniciándose las obras el 15 de septiembre de 2006 (siete meses después de lo previsto). Pero el 16 de noviembre de 2006 se pone en conocimiento de la administración las 'deficiencias en el diseño de los elementos de las Obras a ejecutar que se habían detectado' fundamentalmente referidas al viaducto del Guadalfeo. El 1 de diciembre el Director de las obras procede a su suspensión para la redacción del Proyecto Modificado nº 1.

El 8 de mayo de 2008 se autoriza la redacción del Modificado nº 1, con suspensión formal de las obras y el día 5 de mayo de 2009 se aprueba el referido Modificado, continuándose las obras desde el 1 de julio de 2009.

En diciembre de 2008 se presenta reclamación por daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato, por importe de 7.700.647,53 euros (folios 596 a 617). En enero de 2010 el Director de Obra informa que la suspensión duró 31 meses y cifra la indemnización en 5.288.009,25 euros. Tras diversos trámites, se efectúa propuesta de resolución, que propone la estimación parcial de la pretensión, si bien la cuantía se cifra en 194.349,27 euros y la actualización correspondiente.

El Consejo de Obras Públicas (folios 690) evalúa la indemnización a favor del contratista en la cantidad de 1.384.895,85 euros y su actualización. La Abogacía del Estado emite informe (folio 749) considerando que procede desestimar la reclamación. En igual sentido informa el Consejo de Estado, efectuándose nueva propuesta de resolución, esta vez desestimatoria de la pretensión. Lo que se acoge en estos términos por la resolución de 10 de diciembre de 2014, aquí recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de aplicación a la presente litis, 'El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido'.

En el presente caso la recurrente reclama por perjuicios sufridos con ocasión de la ejecución del contrato, siendo menester examinar a la luz del precepto general que acabamos de exponer cuáles han sido las concretas vicisitudes que ha atravesado la relación entre actora y Administración y examinar los conceptos reclamados.

En el caso que nos ocupa, en el trámite de audiencia al contratista, durante la tramitación del Modificado nº 1, 'el representante del contratista manifiesta, mediante la firma del presente escrito, su expresa aceptación, sin reserva alguna, a las actuaciones llevadas a cabo en el expediente de modificación actualmente en curso, y su conformidad con la ejecución de las obras incluidas en el Proyecto Modificado nº 1 una vez aprobado definitivamente el proyecto'. Se refleja que dicho Modificado nº 1 conlleva un adicional líquido de 3.942.053,35 euros.

El contrato con el Modificado, se firma el 29 de mayo de 2009, con el adicional líquido ya reflejado y una ampliación del plazo de terminación de las obras hasta octubre de 2010. Al firmarse dicho modificado ya se había presentado la reclamación (en diciembre de 2008).

El Acta de Suspensión Temporal Parcial de las obras, refleja que se suspenden las obras 'afectadas' por la modificación, 'continuándose la ejecución de las unidades no afectadas'.

En cuanto al informe del Consejo de Obras Públicas, se afirma que 'existe un periodo de suspensión temporal total inicial, por no disponibilidad delos terrenos, entre el 15 de febrero y el 15 de septiembre de 2006 (7 meses); existe un periodo de suspensión temporal parcial, por tramitación de una modificación ...el período de suspensión oficial comprende desde el 10 de mayo de 2008 hasta el 1 de julio de 2009 (13,66 meses), que es el que utiliza la Subdirección General; existe una modificación del proyecto que tiene un período de tramitación comprendido entre el 16 de noviembre de 2206 ...hasta el 1 de julio de 2009; El plazo inicial era de 33 meses, mientras que el plazo final se extiende desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2013 (94,5 meses), siendo el incremento del plazo de ejecución de 61,5 meses'.

A continuación el COP examina cada una de las partidas que son objeto de reclamación llegando a una conclusión desestimatoria de la mayoría de ellas. No obstante ello, se afirma que 'este Consejo quiere resaltar que en una obra en la que su plazo de ejecución ha pasado de 33 meses a 94,5 meses, por necesidades de la Administración y sin culpa del contratista, ha debido de producir un sobrecoste importante de costes indirectos, por lo que este Consejo ha considerado una cantidad indemnizatoria que pueda compensar los costes habidos a lo largo de la obra. En este sentido propone considerar la proporción prevista en el proyecto para los costes indirectos (6% de la ejecución material). En cuanto al periodo de tiempo sobre el que se debe aplicar este porcentaje, este Consejo entiende que al plazo total real hay que restarle, por una parte, el plazo inicial previsto de 33 meses y, por otra, los 31 meses en los que según se ha visto anteriormente al Contratista no ha justificado la existencia de un incremento de lo0s costes indirectos. Es decir, se considerarán 94,5 - 33 - 31 = 30,5 meses'.

Considerando el citado plazo, el COP calcula la indemnización que corresponde a cada mes y obtiene un importe de 25.174,84, lo que supone una indemnización por este concepto de 767.832,62 euros.

En cuanto a los gastos generales se afirma que 'este Consejo de Obras Públicas considera que hay gastos generales en una obra que están relacionados con la duración del contrato.... En el presente caso, los gastos generales que integran el presupuesto se corresponden a una duración de 33 meses..... A juicio de este Consejo, dentro del total de gastos generales hay un grupo de fácil justificación, como son los gastos financieros, de avales, de seguros y otros de la misma naturaleza, para la justificación de los cuales el contratista podría haber presentado la documentación adecuada. Con relación con los gastos de difícil justificación .....puede aplicarse un valor del 1,5% teniendo en cuenta el largo plazo existente ....por lo tanto, se va a aplicar el 1,5% a la ejecución material de adjudicación y al período de alargamiento del plazo ...367.063,23 euros. A dicha cantidad habría que añadirle aquellos gastos generales considerados como de fácil justificación que la reclamante pueda justificar'.

Por lo que se refiere al coste de redacción del nuevo proyecto del Viaducto, el COP 'considera que la reclamante ha sufrido unos costes por la redacción de los nuevos proyectos, pero no coincide con la estimación realizada por el primer Director de Obra.... Se propone una indemnización por estos Costes equivalente a la cantidad solicitada; es decir, 250.000 euros.

Se propone, por otra parte, desestimar la reclamación respecto del incremento de coste directo, pues se concluye que las unidades de obra están abonadas en las Certificaciones y su incremento de precios está absorbido por la revisión de precios y, además, la ejecución del proyecto modificado fue aceptada libremente por el adjudicatario de la obra.

Por último., se considera que no procede la revisión de precios de los costes directos y el coste de revisión de precios del primer 20% de las obras tampoco se estima, pues 'el Contratista efectúa unas consideraciones sobre el incremento de coste producido, pero en ningún momento justifica la realidad de dichos costes'.

Conforme al referido informe del COP, la cantidad que se reconoce es 1.384.895,85 euros y su actualización, con el índice de revisión de precios correspondiente en función de las fechas o el índice de precios de consumo, según los casos que especifica (folios 43 y 44 del informe).

CUARTO.-En autos se ha practicado prueba pericial, si bien a la vista de la misma y de los informes obrantes en el expediente administrativo ya citados, esencialmente el informe del Consejo de Obras Públicas, entiende la Sala que es ajustado a las circunstancias del caso y equitativo, el importe que señala el citado COP.

Podemos señalar, en primer lugar, que el perito se refiere al aumento de los costes directos, con motivo del Proyecto Modificado, por cuanto se ha producido 'aumento de medición de diversas unidades de obra y afirma que el aumento se debe a 'la redacción del nuevo Proyecto Modificado nº 1' y 'los incrementos de costes directos de la obra propiamente dicha, debido al aumento de ciertas unidades de materiales y de sus respectivos precios'. En contra de dicha tesis, debemos resaltar la propia firma del Modificado, que se hace sin salvedad en este aspecto y que el coste de redacción de nuevo proyecto ya está incluido, de forma razonable, en el informe del COP.

En cuanto a los costes indirectos, que el perito calcula como subactividad, tampoco aceptamos lo afirmado por el perito. Entendemos que es razonable la forma de cálculo que realiza el COP, partiendo del 6% del presupuesto de ejecución material, que el porcentaje de gastos indirectos previsto en el propio proyecto. Dicho porcentaje se pone en relación con el presupuesto de ejecución y el tercio de obra que continuó ejecutándose según consta en autos y señala también el perito de parte, obteniendo el coste indirecto mensual, lo que se multiplica por el número de meses y se obtiene la cantidad que cita el COP. La cantidad de 767.832,62 euros, que fija el citado órgano técnico, nos parece que cubre el coste real de exceso de dichos costes indirectos, con la debida ponderación y siguiendo criterios que se encuentran en el proyecto suscrito por las partes.

Por lo que se refiere a los gastos generales, el perito aplica un 13% a la cantidad que ha obtenido hasta ese momento, la cual no se acepta por la Sala. Coincidimos también con el COP en aplicar el 1,5% al presupuesto de ejecución material y por los 61 meses de alargamiento aproximado, lo que supone los 367.063,23 euros que ya hemos citado. En este mismo sentido no consideramos acreditado que la parte haya justificado gastos distintos (que antes citábamos como de fácil justificación), por lo que dicha partida debe considerarse cerrada.

Por último, al no ser procedente al inclusión de revisión de precios por costes directos, ni la revisión de precios por ajustar temporalmente el primer 20%, la cantidad resultante es la ya referida de 1.384.895,85, que se actualizará conforme señala el Consejo de Obras Públicas, en los folios que ya hemos señalado.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRLCA, al estimarse parcialmente la demanda, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora de los TribunalesDª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación deFCC Construcción, S.A., contra resolución de la Dirección General de Carreteras, de 10 de diciembre de 2014, por la que se desestima la reclamación efectuada por la actora por daños y perjuicios ocasionados por paralización parcial, e incremento de gastos directos, indirectos y generales de la obra 'Autovía del Mediterráneo A-7, Tramo Nerja-Motril, Subtramo Lobres-Guadalfeo', la cual anulamos por su disconformidad a derecho.

SEGUNDO.-Declarar el derecho de la parte actora y condenar a la administración demandada, al abono de la cantidad de 1.384.895,85 euros, más la actualización correspondiente.

TERCERO.-No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.