Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 18/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000018/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00156/2018

Apelante:CABILDO INSULAR DE LA PALMA

ProcuradorD. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLEN

Apelado:ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RED.ES

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistolos autos del Recurso de Apelación nº 18/18, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación del CABILDO INSULAR DE LA PALMA, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, en el recurso P.O. nº 6/17, siendo parte apelada la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RED.es, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, de fecha 26 de enero de 2018, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Cabildo Insular de La Palma contra la resolución de fecha 23/11/2016 dictada por el Presidente de la Entidad Pública Empresarial Red.es, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el Cabildo Insular de La Palma, contra la resolución del Director General de Red.es, de 12/07/2016, por la que se resuelve la concesión de ayudas al desarrollo del programa de islas inteligentes de la agenda digital para España.

SEGUNDO:No tificada la anterior resolución a las partes, la recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido y del que se dio traslado a la parte demandada, que formalizó escrito oponiéndose a la apelación y solicitando su desestimación.

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, se acordó el señalamiento para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre del año en curso, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso administrativo fue la resolución de 23/11/16 dictada por el Presidente de la Entidad Pública Empresarial Red.es, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el Cabildo Insular de La Palma, contra la resolución del Director General de Red.es, de 12/07/16, por la que se resuelve la concesión de ayudas al desarrollo del programa de islas inteligentes de la agenda digital para España.

En la resolución de 12/07/16, se acordó no tomar en consideración la propuesta presentada por el Cabildo de la Palma por entender que la misma incumplía las bases reguladoras de la Convocatoria de Ayudas, al proponer usos diferentes a la mera autoprestación para la red de comunicaciones incluida en su iniciativa.

En fue la resolución de 23/11/16 se confirma la anterior, razonando, en síntesis, que el proyecto en cuestión incumplía la base primera de las Bases Reguladoras por exceder su propuesta el régimen de autoprestación en la explotación de la red de telecomunicaciones incluida en su proyecto; que las aclaraciones ofrecidas en el Acta de Audiencia contradecían la propuesta presentada y que no se resuelve el problema con el principio de neutralidad tecnológica.

Alegaba la recurrente, en síntesis, que el proyecto presentado se atenía a las bases de la convocatoria, siendo su exclusiva y única finalidad la autoprestación; que no se ha probado ni en los informes obrantes en el expediente administrativo ni en la resolución del recurso de alzada, que la propuesta incluye infraestructuras que tienen como finalidad ser cedidas a terceros con fines comerciales, por lo que la exclusión de su propuesta fue contraria a Derecho; que algunas de las bases de la convocatoria eran oscuras y contradictorias, lo que no puede perjudicar a aquellos que concurren en la convocatoria; que la resolución del recurso de alzada debe ser anulada, de conformidad con el artículo 63 LRJPAC -actualmente, art. 48 LPACAP- por las razones antes expuestas, porque adolece de una manifiesta falta de motivación, vulnera el principio de igualdad. Añade que la propuesta presentada cumple con el principio de neutralidad tecnológica, no siendo el incumplimiento de ese principio motivo de la exclusión en la resolución de la Convocatoria de Ayudas.

De contrario, la Administración demandada oponía que la convocatoria estaba exclusivamente dirigida al desarrollo de las TIC en relación con los servicios públicos, no previéndose que se permitiese el uso por empresas privadas que interfieren en el mercado; que no es un hecho controvertido que las bases de la convocatoria previeran como único y exclusivo fin de la misma la autoprestación, puesto que el recurrente lo ha reconocido a lo largo de todo el procedimiento administrativo y en sede procesal, por lo que no cabe afirmar que las cláusulas de la convocatoria son oscuras; que Red.es ha valorado la propuesta del Cabildo de la Palma y ha apreciado del conjunto de la misma que la finalidad principal era la autoprestación y que existía una finalidad complementaria o accesoria de uso del servicio por terceros; que la resolución no es nula; que en la fase de audiencia no puede en ningún caso modificarse los elementos de la propuesta; la resolución contiene una completa motivación que permite conocer perfectamente cuáles son los motivos por los que se ha desestimado la solicitud; que no se acredita vulneración del principio de igualdad, en todo caso, no se reconoce la igualdad en la ilegalidad; que el uso de fibra óptica y radioenlaces como únicas posibilidades vulnera el principio de neutralidad tecnológica desde el momento en que la solicitud de una tecnología concreta no responde única y exclusivamente a satisfacer las necesidades de comunicación de los elementos de la isla inteligente.

SEGUNDO:La sentencia de instancia, con fundamento en las bases primera y décima de la convocatoria, analiza el proyecto presentado por el Cabildo de La Palma, así como los informes obrantes en el expediente y la propuesta de resolución. Razonando la juzgadora que la Convocatoria de ayudas para el desarrollo del programa de islas inteligentes de la Agenda Digital para España acordada por resolución del MIETUR de fecha 31/07/15, se somete al régimen jurídico de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y sus disposiciones de desarrollo; tramitándose el procedimiento de concesión de las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva; que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general; que su establecimiento se incluye en las potestades discrecionales de las Administraciones públicas; que el otorgamiento de las subvenciones viene determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente.

En relación con la convocatoria de la que trae causa este procedimiento, expone que se indica expresamente que la iniciativa podrá actuar sobre diferentes ámbitos de las infraestructuras y los servicios de la isla, siempre que todos ellos se integren en la estrategia de isla inteligente y atiendan a la mejora de los servicios públicos del territorio a través del empleo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). Que la redacción de las bases de la convocatoria no es defectuosa o poco clara. Que la base décima de la convocatoria establecía el procedimiento de concesión, que exigía el análisis detallado de los proyectos en competencia, a cuyo efecto, el Órgano Instructor podía realizar las actuaciones de comprobación que fueran pertinentes para la determinación y conocimiento de los datos en virtud de los cuales debía formularse la propuesta de resolución y solicitar cuantos informes fueran necesarios, tal como se hizo; la evaluación de las solicitudes la realizó la Comisión de Evaluación, cuya composición constaba en la misma base, dando audiencia a los solicitantes a fin de dar respuestas a las preguntas que se les puedan plantear; sin que dichas respuestas hayan de acogerse necesariamente por la Comisión de Valoración. Que no cabe hablar de arbitrariedad cuando la decisión se atuvo al criterio de la Comisión de Evaluación; que en los distintos informes se recogen los reparos al proyecto de la actora; donde en varios apartados se desprende la cesión de redes de comunicación a terceros para su explotación directa o indirecta; que las respuestas dadas por el presidente del Cabildo de La Palma en la audiencia, en modo alguno pueden suplir o corregir los puntos dudosos de la solicitud. Se rechaza la denunciada infracción del artículo 14 de la Constitución Española, por vulneración del principio de no discriminación, en referencia al proyecto de la isla de El Hierro invocado como término de comparación; pues las observaciones al proyecto de esta isla hacían referencia, no a la cesión de la explotación de las redes a un tercero, sino a la ubicación-emplazamiento de las infraestructuras, por lo que son diferentes a las efectuadas a la isla de la Palma. Asimismo, se rechaza la denunciada falta de motivación de la resolución de la convocatoria, puesto que las razones de la denegación son conocidas por la parte actora y por ello le ha permitido combatirlas ante la jurisdicción; además, la propuesta de resolución incorpora los informes obrantes en el expediente y la resolución denegatoria también hace alusión a dicha propuesta; igualmente, está motivada la resolución desestimatoria del recurso de alzada lleva a la denegación aun prescindiendo del argumento noveno, relativo a la neutralidad tecnológica (añadida en dicha resolución) y por tanto no atendible.

No se hace condena en costas al entender que estamos ante dudas de hecho derivadas del contenido del proyecto y a que se trata de cuestiones técnicas complejas a valorar.

TERCERO:En el escrito de interposición del recurso de apelación se invocan los siguientes motivos de impugnación:

1º. La sentencia incurre en error en la consideración del objeto del recurso y en la valoración de la prueba.

Alega la apelante que el objeto de debate entre las partes en el recurso contencioso administrativo 6/2017, es determinar si el proyecto presentado por el Cabildo de La Palma cumple con las Bases Reguladoras, únicamente y exclusivamente teniendo en cuenta la redacción de las concretas frases y párrafos puntuales reiterados por la Administración demandada y contenidos en la carta de presentación del proyecto y en las páginas 132, 134 y 138-139 del proyecto, pues el resto del proyecto no ha sido objeto de debate entre las partes. Por ello, la actividad probatoria estaba encaminada a determinar si aquellas frases y párrafos puntuales reiterados por la Administración demandada, eran suficientes o no para concluir que el proyecto presentado por incumple las Bases Reguladoras, derivándose de la correcta valoración de esta actividad probatoria 'que la descontextualización de aquellas pocas frases y párrafos reiterados por la Administración demandada, no desacreditan en absoluto que el proyecto en su conjunto, cumple cabalmente con las Bases Reguladora'.

Añade: 'No obstante, dada laincapacidad o la falta de voluntaddel Juzgado de instancia de valorar correctamente la prueba practicada que demuestra la procedencia de estimar el recurso interpuesto por esta parte, el Juzgado de instancia tuvo la ocurrencia de acordar arbitrariamente y sin motivación o razonamiento jurídico y/o técnico alguno, una ampliación del objeto de debate, incluyendo en el mismo el cuestionamiento de muchos otros apartados del proyecto del Cabildo de La Palma que, en ningún momento, han sido objeto de discusión entre las partes al existir conformidad en relación con los mismos.'

2º. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto la propuesta presentada cumple estrictamente con las bases reguladoras al prever la autoprestación como única finalidad de los servicios e infraestructuras a implantar.

Afirma que la solicitud presentada por el Cabildo de La Palma tiene como objetivo global y exclusivo que las infraestructuras a desplegar se destinen a soportar servicios y aplicaciones de isla inteligente, es decir, se destinen a autoprestación.

3º. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto los apartados de la propuesta presentada citados por la Administración demandada (en la resolución impugnada y en los autos del recurso contencioso administrativo 6/2017), en ningún caso acreditan que la finalidad de los servicios e infraestructuras a implantar sea distinta a la autoprestación.

Transcriben párrafos de la carta de presentación del Presidente del Cabildo de La Palma, de las páginas 132, 134, 138, 139 de la propuesta presentada.

Alegando que de los mismos no se desprende que la propuesta presentada prevé desplegar una red de telecomunicaciones que será cedida a terceros para su explotación comercial. El propio Programa Operativo de Crecimiento Inteligente 2014-2020, en cuya virtud se convoca la Convocatoria de Ayudas, tiene entre sus objetivos que dichas ayudas contribuyan tanto en la mejora de los servicios públicos como de la economía, no siendo incompatible, por tanto, con las Bases Reguladoras, que las empresas se vean beneficiadas también por los servicios públicos y las infraestructuras que el proyecto presentado por el Cabildo de La Palma pretende implantar. Que se pretendió demostrar que la infraestructura a desarrollar tendrá la capacidad, en su caso, de ser operada por terceros, pero lo anterior, no implica que la misma vaya a ser utilizada por terceros o que la implantación de la misma tenga dicha finalidad. Que la alusión a la creación de un ecosistema de innovación que fomente actividades de valor añadido alrededor de la temática 'gestión del riesgo y las emergencias' no es contradictorio con las Bases Reguladoras de la Convocatoria de Ayudas; tampoco la alusión al uso comercial, que hace referencia al servicio de fibra óptica backbone de toda la infraestructura 'Smart' incluido en el proyecto, comportaba que el referido servicio core de fibra óptica tuviese como finalidad ser operado por terceros comercialmente una vez finalizado el proyecto. Que la mención a los servicios finalistas se incluye para hacer referencia a los servicios que debe incluir el modelo Smart y no debe interpretarse como el requerimiento que dicho servicio core de banda ancha inalámbrica preste servicios de comunicaciones a usuarios finales.

Añade la recurrente que el apartado 5.2.2.3 del proyecto, cuando desarrolla los servicios incluidos en la propuesta, prevé que en la descripción de prácticamente todos los servicios se alude a que habrá empresas como destinatarios de los mismos; pero la Resolución impugnada y los escritos judiciales de la Administración demandada, no concretan a que servicios concretos se refieren, puesto que los servicios incluidos en la propuesta únicamente incluyen en algunos casos a las empresas como beneficiarias indirectas de los mismos.

Que los apartados contenidos en las páginas 235 y 236 del proyecto, relativos a la descripción y explicación de las características técnicas del servicio backbone de fibra óptica, no permiten colegir que la propuesta del Cabildo de La Palma proponga usos diferentes a la autoprestación.

4º. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto la propuesta presentada por el Cabildo de La Palma debería haber sido interpretada de manera global y conjunta y no solo a partir de la literalidad de determinados párrafos de la misma.

En fundamento de este motivo, afirma: 'si Red.es y el Juzgado de instancia hubiesen cumplido su obligación de efectuar una interpretación global y conjunta de la propuesta presentada por el Cabildo de La Palma, y no una interpretación sesgada con base en párrafos determinados de la propuesta sacados de contexto, hubiese llegado a la conclusión que esta parte presentó un proyecto que no preveía otra finalidad que la autoprestación y, en consecuencia, no habría excluido el mismo del procedimiento de Convocatoria de Ayudas.'

5º. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto las bases reguladoras contenían cláusulas aparentemente contradictorias que en ningún caso deberían haber perjudicado al Cabildo de La Palma.

Expone que las Bases Reguladoras de la Convocatoria de Ayudas adolecían de una manifiesta falta de claridad que comportaba que alguna de las clausulas contenidas en la mismas fueran claramente oscuras y contradictorias; que, en ningún momento la recurrente ha afirmado que el 'ámbito de la convocatoria' no fuese claro. La falta de claridad derivaba del hecho de que si bien las Bases Reguladoras establecen en su apartado primero que la redes de comunicaciones incluidas en el proyecto deberán destinarse a satisfacer las necesidades de comunicación de los elementos de la isla inteligente, siempre ciñéndose a la normativa aplicable en materia de telecomunicaciones y competencia, también lo es que los criterios de valoración incluyen elementos de puntuación que inducían a presentar solicitudes que previesen la capacidad ( que no finalidad) de dar acceso a terceros a las redes de comunicaciones a desarrollar si se quería obtener la puntuación máxima en dichos criterios de valoración, (criterios sobre los cuales el Juzgado de instancia omitió cualquier pronunciamiento).

Fundamenta la apelante tal razonamiento en que las Bases Reguladoras disponían que para obtener la valoración máxima de 10 puntos otorgada al criterio 2 de valoración, debían presentarse propuestas que contribuyesen, entre otros aspectos relativos a mitigar el efecto negativo de la insularidad, a mejorar el porcentaje de empresas de menos de 10 empleados con acceso a Internet y a mejorar el porcentaje de hogares con acceso a Internet. De lo cual concluye que 'en el proyecto a presentar debiera necesariamente tener que hablarse de capacidad de la infraestructura en relación con terceros, sin que ello comportara que se estuviera negando el objeto de autoprestación del proyecto'.Entiende que esta interpretación no fue desvirtuada por la Administración demandada ni objeto de pronunciamiento alguno por parte del Juzgado de instancia.

6º. La sentencia incurre en una absoluta falta de rigor jurídico y técnico.

Una vez más, insiste la apelante en que 'si el Juzgado de instancia hubiera realizado un examen correcto y riguroso de la actividad probatoria del recurso contencioso administrativo 6/2017, hubiera procedido a su estimación'.

Añade que 'los apartados y párrafos del proyecto del Cabildo de La Palma ajenos al debate de las partes, que sin soporte jurídico ni técnico han sido simplemente citados y descontextualizados por el Juzgado de instancia, tampoco acreditan técnicamente que el proyecto del Cabildo de La Palma tenga una finalidad distinta a la mera autoprestación'.

7º. La sentencia incurre en un vicio de incongruencia extrapetita.

Se fundamenta el motivo en que, a juicio de la apelante, el Juzgador resuelve cuestiones ajenas al objeto del debate y no formuladas por ninguna de las partes, sustituyendo los hechos básicos aducidos por las partes como objeto de sus pretensiones. Y ello porque el Juzgado de instancia amplía el referido objeto, pronunciándose y decidiendo sobre la base de apartados y frases del proyecto del Cabildo de La Palma que no han sido nunca discutidos por las partes al existir entre ellas conformidad sobre el contenido de los mismos.

Denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución sobre el derecho de esta parte a obtener tutela efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

8º. La sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva.

Afirma que el Juzgado de instancia ha ignorado pronunciarse sobre cuestiones esenciales alegadas por esa parte en sus escritos procesales. Entre esos pronunciamientos que considera omitidos destaca el referido al 'cumplimiento del principio de neutralidad tecnológica'.

9º. La sentencia no está motivada. Carece de toda reflexión jurídica.

Sostiene la apelante la sentencia del Juzgado de instancia carece de motivación, deviniendo en un mero resumen de las alegaciones de las partes.

10º. Vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, susceptibles de amparo constitucional.

Se reitera en argumentos expuestos anteriormente.

11º. Derecho de la parte a proponer la práctica de medios de prueba en esta segunda instancia.

CUARTO:El Abogado del Estado impugna el recurso de apelación, rechazando la vulneración del derecho a la tutela judicial, por cuanto, a su juicio, la sentencia no incurre en ninguno de los defectos que se achacan de contrario.

Considera que la sentencia no es incongruente, tanto en su vertiente extrapetita como en su vertiente omisiva. Razona que en la demanda el recurrente sostenía que el hecho discutido era la conformidad de su propuesta (en su totalidad) con las bases reguladoras, y ahora en apelación pretende sostener que -tanto demandante como demandada- simplemente discrepaban en la adecuación de 'algunos párrafos de la propuesta' a las bases reguladoras. Que, aun suponiendo, a efectos meramente dialécticos, que realmente el debate hubiera estado centrado en si determinados párrafos de la propuesta vulneraban las bases y no si el conjunto de la propuesta vulneraba las bases, en la jurisdicción contencioso-administrativa la estimación o desestimación del recurso depende simplemente de si la resolución impugnada es o no conforme a Derecho, por lo que el Juzgado nunca podría haber estimado el recurso si la resolución es conforme a Derecho y la propuesta incumple las bases, independientemente de los términos del debate en que se hayan centrado las partes, tal y como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo. La cuestión que se plantea en este litigio es, simplemente, si la resolución de 12 de julio de 2016, dictada por el Director General de Red.es, es o no conforme a Derecho. La pretensión del recurrente es que se declare que no es conforme a Derecho, y para ello utiliza una serie de alegaciones, que no tienen por qué ser contestadas individualmente en la sentencia; y no es en absoluto necesario que el Juez de Instancia resuelva si la propuesta del Cabildo de la Palma respeta el principio de neutralidad tecnológica.

En cuanto a la valoración de la prueba, recuerda el Abogado del Estado que la jurisprudencia viene respetando la valoración de la prueba realizada por los Jueces de Instancia, partiendo del principio de inmediatez. No hay ningún tipo de error en la valoración de la prueba porque quedaba claro de la propuesta del Cabildo de la Palma, que la misma incluía servicios que excedían de la mera autoprestación. Tampoco las bases incurren en falta de claridad u oscurantismo.

En cuanto al fondo, razona que del párrafo tercero de la carta del presidente del Cabildo resulta que ya, desde un primer momento, está dejando claro que con esta convocatoria se busca crear infraestructuras, equipamientos y servicios TIC accesibles a empresas; no se dice que tengan capacidad de acceso para las empresas, sino que se dice que se busca que sean accesibles e inclusivas para las empresas. Y es la propia propuesta la que constantemente señala que se pretende el uso de la red también para otros fines. Las referencias son continuas a lo largo de todo el proyecto, se incluye a las empresas como beneficiarias de los servicios y se habla de un uso por parte de las mismas en futuro, como algo que tendrá lugar una vez se haya implantado la red para cuya subvención se postula. Que, en contra de lo que sostiene la apelante, Red.es, no tenía duda alguna de que la propuesta presentada no tenía como fin único y exclusivo la autoprestación; lo único sobre lo que la Comisión de Evaluación tuvo dudas -y por ello solicitó los oportunos informes que obran en el expediente-, es si, a pesar de no prever la propuesta como fin único y exclusivo la autoprestación, le podría ser concedida al Cabildo la subvención en una suerte de concesión condicional, so pena de reintegro en el caso de ceder la red a terceros; finalmente, a raíz del informe de la Abogacía del Estado, se llegó a la conclusión de que está solución no era viable por estarse violando las bases mismas de la convocatoria, no tratándose de un incumplimiento hipotético y futuro, sino actual y real.

Se rechaza también la denunciada falta de motivación de la sentencia y de la resolución administrativa impugnada en la instancia, citando doctrina del TC y del TS al respecto.

En cuanto a la vulneración del principio de igualdad, se reitera en esencia lo dicho en el escrito de contestación a la demanda. Y, sobre el principio de neutralidad tecnológica, considera que la recurrente ha vulnerado también el principio de neutralidad tecnológica por el mismo motivo por el que ha vulnerado la finalidad de la convocatoria: el uso de fibra óptica y radioenlaces como únicas posibilidades vulnera el principio de neutralidad tecnológica desde el momento en que la solicitud de una tecnología concreta no responde única y exclusivamente a satisfacer las necesidades de comunicación de los elementos de la isla inteligente.

QUINTO:Da dos los términos en que se plantea el recurso de apelación, en un larguísimo escrito plagado de intolerables descalificaciones a la actuación de la juzgadora en la instancia, propias de la más indeseable práctica forense -máxime cuando quien recurre es una Administración Pública- y que, en cuanto al fondo, es una sucesiva repetición, hasta la saciedad, de los mismos argumentos, con base en los cuales se articulan los numerosos motivos de apelación, hemos de comenzar precisando algunas cuestiones, con las que se dará respuesta a los diversos motivos de apelación.

- Sobre el denunciado error en la valoración de la prueba.

En el escrito de demanda no se proponía medio de prueba alguno, propiamente dicho, sino que se solicitaba, como documental pública, 'que se tenga por reproducido el Expediente Administrativo'.

El expediente administrativo, al que pone fin el acto o disposición impugnados en sede jurisdiccional, se incorpora siempre a la causa (con la excepción del supuesto del art. 29 LJCA) por establecerlo así los artículos 48, siguientes y concordantes de la LJ, constituyendo la remisión del expediente el momento de personación en la causa de la administración demandada. Y dicho expediente ha de ser valorado por el tribunal necesariamente, al enjuiciar la legalidad del acto impugnado, sin necesidad de que lo soliciten las partes como medio de prueba.

Por tanto, ningún elemento probatorio aportó la actora en la instancia al recurso contencioso administrativo, en cuya valoración haya podido errar la juzgadora, más allá del propio expediente que sirvió de cauce procedimental y fundamento del acto administrativo impugnado. Frente al cual, la recurrente ha desplegado una gran batería argumental, pero no ha promovido actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar los hechos obrantes en el expediente administrativo, en los que se fundamenta el acto recurrido. Cuestión distinta es la valoración que se haga de lo obrante en el expediente. A lo que se hará referencia posteriormente.

Alega la apelante su derecho a proponer la práctica de medios de prueba en esta segunda instancia. Derecho que no le asiste, pues la prueba en la segunda instancia viene perfectamente regulada en el artículo 85.3 LJCA. Debiendo remitirnos a lo ya dicho en nuestro auto de fecha 12/07/2018, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra la providencia de fecha 14/05/2018.

- Sobre la denunciada incongruencia extrapetita y omisiva.

Conviene recordar que se incurre en el vicio de incongruencia, con carácter general, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -'incongruencia omisiva o por defecto'-, como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -'incongruencia positiva o por exceso'-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -'incongruencia mixta o por desviación'- (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998).

El Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994).

Pues bien, basta con contrastar cual fue el objeto del recurso, las pretensiones deducidas en la demanda y el fallo de la sentencia apelada -con los fundamentos de derecho que lo sustentan- para comprobar que ningún vicio de incongruencia se ha producido en el presente caso.

Se recurría la resolución del Presidente de Red.es en fecha 23 de noviembre de 2016, desestimatoria del Recurso de Alzada presentado contra la resolución por la que se resolvía la convocatoria de concesión de ayudas para el desarrollo del programa de islas inteligentes de la agenda digital para España y acordaba no tomar en consideración la propuesta presentada por el Cabildo de la Palma por considerar que la misma incumplía las bases reguladoras de la Convocatoria de Ayudas al proponer usos diferentes a la mera autoprestación para la red de comunicaciones incluida en su iniciativa. Y en el suplico de la demanda se solicitaba que:

'Se declare nulo de pleno Derecho o, subsidiariamente, se anule, la Resolución de 12 de julio de 2016 del Director General de Red.es en cuya virtud se desestimó la propuesta presentada por el Cabildo de La Palma para obtener las ayudas públicas derivadas de la convocatoria de concesión de ayudas para el desarrollo del programa de islas inteligentes de la agenda digital para España.'

En el fallo de la sentencia se acuerda desestimar el recurso y se declara que la resolución es ajustada a derecho y en consecuencia no procede anularla ni acceder a los pedimentos interesados por la parte actora.

Sobre la neutralidad tecnológica, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida en apelación, se dice textualmente: 'Añadir que en la resolución desestimatoria del recurso de alzada igualmente se encuentra argumentada y conlleva la denegación aun prescindiendo del argumento noveno relativo a la neutralidad tecnológica (añadida en dicha resolución) y por tanto no atendible.

- Sobre el objeto del recurso y la valoración de los documentos que integran el expediente administrativo.

Se achaca a la sentencia haberse extralimitado la juzgadora, al valorar partes del proyecto que no se mencionaban en la resolución de la convocatoria y no habían sido objeto de controversia y, a continuación, se alega como motivo de apelación que la propuesta presentada por el Cabildo de La Palma debería haber sido interpretada de manera global y conjunta y no solo a partir de la literalidad de determinados párrafos de la misma.

Naturalmente, el objeto de debate lo constituía la adecuación del proyecto presentado por la entidad recurrente a las bases de la convocatoria, concretamente a la base primera. Y para ello, la juzgadora debía, y así lo hizo, examinar la totalidad de la propuesta, interpretar las bases de la convocatoria, valorar los informes obrantes en el expediente administrativo y todo aquello obrante en dicho expediente de relevancia para la resolución del pleito.

En ningún caso puede admitirse que el juez o tribunal, al enjuiciar la legalidad de un acto administrativo, se tenga de limitar a aquellos aspectos, documentos o párrafos que convienen a la parte recurrente o a la demandada.

La juzgadora ha rechazado de manera clara que apreciase falta de claridad en las bases de la convocatoria, pronunciamiento difícilmente atacable, por mucho empeño que ponga la parta apelante sobre tal cuestión. Y, tras un examen pormenorizado del proyecto presentado por el Cabildo de La Palma, ha llegado a la convicción de que, efectivamente, no se ajustaba a las prescripciones de la base primera de la convocatoria. Coincidiendo con el criterio de la Administración demandada, cuyo fundamento se encuentra en el expediente administrativo, en el que obran informes y propuesta de resolución del Director del departamento de Servicios Públicos Digitales; informe de la Comisión de Evaluación de las solicitudes; informe de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información; informe de la Abogacía del Estado; informe de la Sª Gral de RED.es.

Los informes mencionados y el emitido por la SETSI, no dejan ninguna duda a la interpretación de la cláusula primera de la convocatoria. En todo caso, no parece que la recurrente albergara duda alguna sobre la base primera de la convocatoria, en la que se establecía:

'Las presentes Bases tienen por objeto la regulación de la concesión en régimen de concurrencia competitiva, y conforme a los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación, de ayudas en especie a entidades locales destinadas a mitigar mediante el uso de las TIC, el impacto negativo del factor insular en su territorio.

(...)

La iniciativa podrá actuar sobre diferentes ámbitos de las infraestructuras y los servicios de la isla, siempre que todos ellos se integren en la estrategia de isla inteligente y atiendan a la mejora de los servicios públicos del territorio a través del empleo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). Las iniciativas presentadas, así como los proyectos que las desarrollen, deberán ser intensivos en el empleo de las TIC. Los bienes y servicios TIC deberán constituir, en términos presupuestarios, el núcleo de la iniciativa.

Las iniciativas, como ya se ha indicado, deberán hacer uso intensivo de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC). Concretamente, se podrán desarrollar iniciativas que contengan una o varias de las actuaciones siguientes:

Desarrollo e implantación de políticas de apertura y reutilización de datos públicos que ayuden a la generación de nuevos servicios o el enriquecimiento de los ya existentes.

Implantación de sistemas de gestión, sensorización y tratamiento de la información que permitan una mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos, destinados a aquellos servicios que permitan mejorar elementos clave de la isla con impacto directo en el ciudadano y el visitante (movilidad, seguridad, etc.).

Dotación de infraestructuras y elementos tecnológicos necesarios para construir o mejorar servicios públicos de valor para el ciudadano y el visitante. En aquellos casos en los que estas infraestructuras incluyan el despliegue de redes de comunicaciones, éstas deberán destinarse a satisfacer las necesidades de comunicación de los elementos de la isla inteligente, siempre ciñéndose a la normativa aplicable en materia de telecomunicaciones y competencia.

(...)'

Del análisis conjunto de la propuesta presentada se llega, de manera razonada, con mención de numerosos apartados y afirmaciones del mismo, debidamente identificados, a la conclusión de que la propuesta no presentaba como único objetivo la autoprestación, contemplando otros usos. Por tanto, no cumplía la base primera de la convocatoria.

Pues bien, no evidenciándose en este recurso de apelación que la valoración de lo obrante en el expediente administrativo, que se hace en la sentencia impugnada, resulte irracional, manifiestamente errónea o inmotivada, no cabe acoger adoptar criterio distinto del que da fundamento a la sentencia de instancia.

Procede, en consecuencia con lo expuesto, la desestimación del presente recurso.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139. 2 LJCA, procede la condena a la apelante en costas de esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación del CABILDO INSULAR DE LA PALMA, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, en el recurso P.O. nº 6/17, la cual confirmamos.

Con imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.